臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1167號上 訴 人即 被 告 賴祐造上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第315號中華民國101年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度撤緩毒偵字第23號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、賴祐造前曾於民國97年12月23日，因轉讓第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以97年訴字第3113號判處有期徒刑1年4月，上訴後，於98年4月30日經本院以98年度上訴字第639號判決上訴駁回，再上訴後，於98年7月16日由最高法院以98年度台上字第3994號駁回上訴確定，入監執行後，已於99年12月6日縮刑期滿執行完畢出監。其復曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，其後因停止戒治付保護管束期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第985號案件為不起訴之處分確定；又於上開強制戒治執行期滿後之5年後再犯施用第一、二級毒品罪，經裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續行執行強制戒治，後經戒治所評估無繼續戒治之必要，於98年8月25日執行完畢釋放，且由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第327、3
28、329、330號案件為不起訴之處分確定。詎仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟於前開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年5月4日上午11時許，在其位於彰化縣大村鄉擺塘村擺塘巷17號之75住處，將其向真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿明」之男子（未經查獲）取得之微量海洛因，摻水並置入其所有之注射針筒1支（已扣案）內注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。旋於同日上午11時30分許，因巡邏員警經過其上址住處，透過鋁門窗看見其鼠蹊部插有上開尚未拔除之注射針筒1支而為警當場查獲，並起出其所有、供前開施用海洛因所用之注射針筒1支扣案。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本案卷附詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見毒偵卷第37頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示分別送請上開單位檢驗、鑑定，且已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
（二）復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於第2次警詢、偵訊、原審及本院均自白犯罪，且於本院審理時未曾提出其於警詢、原審有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於警詢、原審及本院所為之自白，均有證據能力。
（三）再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述其餘所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告賴祐造均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告賴祐造對於上揭事實坦承不諱，且經被告於第2次警詢、偵訊及原審亦自白犯行，又被告本案為警查獲後所採集之尿液經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1件（見毒偵卷第22、37頁）在卷可稽，且有被告供承為其所有、供本案施用海洛因之注射針筒1支扣案可佐，足認被告之前開自白與事實相符而為可信。此外，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，本件事證明確，被告前揭施用第一級毒品海洛因1次之犯行，洵足認定。
三、查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號刑事判決意旨參照）。本案被告前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，其後因停止戒治付保護管束期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第985號案件為不起訴之處分確定；又於上開強制戒治執行期滿後之5年後再犯施用第一、二級毒品罪，經裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續行執行強制戒治，後經戒治所評估無繼續戒治之必要，於98年8月25日執行完畢釋放，且由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第327、328、32
9、330號案件為不起訴之處分確定，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是檢察官就本案被告所為於上開最後1次強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯之施用第一級毒品海洛因1次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供施用第一級毒品而持有該級毒品（未達於毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上）之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾於97年12月23日，因轉讓第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以97年訴字第3113號判處有期徒刑1年4月，上訴後，於98年4月30日經本院以98年度上訴字第639號判決上訴駁回，再上訴後，於98年7月16日由最高法院以98年度台上字第3994號駁回上訴確定，入監執行後，已於99年12月6日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告於警詢供稱其本案施用之毒品海洛因係向一名綽號「阿明」之男子取得，且不知該綽號「阿明」之男子之正確年籍資料等語（見毒偵卷第16頁），是被告既未能供出上開毒品來源者之真實姓名、年籍等資料以供追查，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附為敘明。
五、原審法院以被告施用第一級毒品海洛因1次之犯行，罪證明確，乃審酌被告被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，仍不知警惕，意志不堅，復予施用，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且犯後坦承犯行，犯後態度良好，並斟酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，判處被告「賴祐造施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。」，並說明扣案之注射針筒1支，係被告所有供本案施用第一級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收，核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨雖對於原審法院適用簡式審判程序及其尿液有無遭人調包等情有所質疑，並就原判決之量刑予以爭執云云，然按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」，為刑事訴訟法第273條之1第1項所明定，原審法院依上開規定就本案行簡式審判程序，並無不合（見原審卷第30、31頁之原審法院101年5月16日準備程序筆錄），且被告於本院經提示原審法院上開筆錄內容供其閱覽後已陳稱：「（問：提示原審卷第30、31頁，原審判決所記載的筆錄是否均正確？）是的。（問：法官是否確實有告訴你筆錄記載的內容？）是的。（問：你於剛才的筆錄法官問你是否同意適用簡式審判程序，並告訴你相關規定後，你是否有同意適用簡式審判程序？）有的。（問：你既然有同意適用簡式審判程序，上訴理由就此有關部分是否仍要爭執？）不爭執。」等語（見本院卷第29頁），被告於本院復稱：「（問：你確實有在起訴、原審所載的時間施用海洛因一次？）是的。（問：你上訴狀寫到過去曾經有不肖人員調包尿液之情事，指的是本案嗎？）不是。（問：本案並沒有爭執尿液有被調包的事情？）是的。（問：你的上訴理由現在為何？）希望判輕一點。」等語（見本院卷第29頁反面），足認被告前開空言質疑原審法院適用簡式審判之程序及其尿液可能遭人調包云云而為上訴之部分，並非可採。復按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照）；原審判決依毒品危害防制條例第10條第1項：「施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。」，於刑法所定累犯加重其刑後之法定刑範圍內予以量刑，並無不合。被告未指摘原判決在量刑上有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，僅泛言原審判決之量刑過重，亦非可憑採。基上所述，被告前開上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 101 年 9 月 19 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。