臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1184號上 訴 人即 被 告 郭芳吟上列上訴人即被告因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第296號中華民國101年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第820號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
郭芳吟犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法占用罪，累犯，處有期徒刑柒月。
水塔壹個及報廢車輛壹台，均沒收。
犯罪事實
一、郭芳吟前因重利案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月確定，於民國（下同）97年10月15日易科罰金執行完畢。
詎郭芳吟仍不知悔改，明知其先前向陳琳龍購買但尚未辦理所有權移轉登記位於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號之土地，及杜月葉、邱和營、李隆樺、李隆霖所有，分別坐落在苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號（即杜月葉、邱和營共有）、672地號（即李隆樺、李隆霖共有）之私有土地，均位於山坡地保育區地目為林。而苗栗縣○○鎮○○○段671、672地號土地，係在苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地之上方，從未經人開發耕種，其上相思樹、樟樹、雜木及桂竹叢生係屬森林，上開土地未經主管機關核准及杜月葉等人之同意，不得擅自開挖整地。但郭芳吟為興建農舍，竟意圖為自己不法之利益，未取得主管機關及杜月葉、邱和營、李隆樺、李隆霖等土地所有權人之同意，自98年11月間某日起至99年1月19日間某日（起訴書誤載為99年2月），僱用不知情某不詳姓名年籍之成年司機駕駛該司機所有之剷土機（俗稱小山貓），在其所購買之土地及位於上方之苗栗縣○○鎮○○○段67 1、672地號土地開挖整理，復將苗栗縣○○鎮○○○段671、672地號土地上之土石，移置位於下方之苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地上，並闢建平臺，復為供澆水工作所需而將其所有之水塔1個（未扣案）及供放置施作工具用之報廢車輛1台（未扣案）置於○○鎮○○○段○○○號土地上，竊佔前述土地面積分別為91.3平方公尺及76.7平方公尺之土地（詳如附件於99年12月8日複丈之苗栗縣通霄地政事務所土地複丈成果圖）。迄於99年2月23日為苗栗縣政府農業處水土保持科職員魏展菁會同郭芳吟、邱和營、李隆霖、李隆樺、杜月葉之子胡春華等人到場會勘，始悉上情。
二、案經苗栗縣政府函送及邱和營告訴、胡春華告發，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人魏展菁於偵查中向檢察官所為之陳述，係經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審審理中已對證人魏展菁補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告均未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈢卷附之照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是相
機，透過機械鏡頭形成的畫面，映寫入膠卷、光碟，或以數位方式存入特定設備（如記憶卡）內，再還原於相紙及播放設備上，故照片畫面中，並未含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上的一致性，是透過機械的正確性，來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告郭芳吟（下稱被告）於本院坦承不諱（見本院卷第11頁、第12頁、第49頁），且查：
㈠苗栗縣通霄鎮公所農業課人員於99年1月19日至苗栗縣○○
鎮○○段○○○○號、第686地號、第672之2號土地勘查，發○○○鎮○○段○○○○號土地，未經申請違規開挖整地，並將上情陳報苗栗縣政府，此有苗栗縣通霄鎮公所99年2月1日通鎮農字第0990000808號函、苗栗縣通霄鎮違規使用山坡地查報表（四聯單之一）、土地建物查詢資料-苗栗縣○○鎮○○段○○○○號影本各1份附卷可佐（見他卷第21頁至第23頁）。而苗栗縣政府農業處水土保持科魏展菁，會同通霄鎮地政事務所人員、被告郭芳吟、證人邱和營、胡春華、李隆霖、李隆樺等人，於99年2月23日至現場會勘，發覺苗栗縣○○鎮○○段○○○○號、苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號、672號地號土地，原為一山嶺，違規開挖整地為一平台，面積約0.6頃，涉及土方大量挖填等情，此有苗栗縣政府99年3月1日府農水字第0990034824號函、99年2月5日府農水字第0990024402號函、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄影本各1份、現場照片8張、委託書影本1份在卷可稽（見他卷第13頁至第20頁）。苗栗縣通霄地政事務所派測量人員，分別於99年1月29日、99年2月23日、99年7月14日，會同被告郭芳吟、證人邱和營、杜月葉、陳琳龍等人，至苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地、苗栗縣○○鎮○○○段671、672地號等土地鑑界、再鑑界，此有苗栗縣通霄地政事務所101年4月13日通地二字第1010001978號函1份及土地複丈成果圖3份在卷可憑（見原審卷第155頁至第158頁）。又苗栗縣通霄地政事務所依據檢察官指示，於99年12月8日派測量員李明憲至上址測量，測量結果：開發範圍690（2）0.2501公頃、671（2）0.0913公頃、672（1）0.0767公頃，此有苗栗縣通霄地政事務所100年1月7日通地二字第1000000156號函、土地複丈成果圖各1份附卷可稽（見他卷第89頁、第90頁）。
㈡證人即苗栗縣政府農業處水土保持科職員魏展菁於偵查及原
審證稱：郭芳吟係開挖土地複丈成果圖上之671（2）、690
（2）、672（1）3筆土地，我不知道楓樹窩段671、672地號土地上原來的地形及地貌是怎樣，我去看的時候就已經是一個平台了。我們有去套航照圖，依照航照圖來看，原本是一個隆起的山頭，現在整平了。航照圖套繪有誤差也不至於誤差很大，因為非常明顯中間有1條路，分出左右兩邊土地，我可以確定航照圖套繪出來所顯示的地形地貌，確實是坐落在上述的兩個地號上面。我只能指出違規開挖的面積，但占用多大的面積還是要以測量出來為主。我們99年2月23日去現場會勘時，是以目測的方式，約有0.6公頃，當天去勘察時，地主也有請測量人員去測量，所以也順便請測量人員幫我們測量。我們去的時候鑑界已經到尾聲了，地主跟我們講界址已經出來了，地上也有釘界樁，地主跟我們講哪邊的土地是他們的，土地的界線也有出來。99年12月1日檢察官履勘後，李明憲去測量時，我係將郭芳吟全部違規開挖範圍指給李明憲測量。土地複丈成果圖上記載的672（筆錄誤載為671，應予更正）（1）開發範圍0.0767公頃，671（2）開發範圍0.0913公頃，應該是我指給李明憲的位置，然後他再測所套繪出來的結果等語（見偵查卷第8頁、第9頁、原審卷第134頁至第136頁）。
㈢證人即苗栗縣通霄地政事務所測量人員李明憲於原審證稱：
本件土地複丈成果圖是我去測繪的，此次的測量是實測的，以實際的範圍來測。測量多少都會誤差，我是依魏展菁實際所指的範圍測量，及衡量相關地號土地的面積所做的圖，雖有誤差，但我們會依各人的經驗及技術把誤差縮到最小。測量出來都有地號，就知道土地所有權人是誰，我測量的圖是正確的。我是做實際的面積而已，有沒有越界我沒辦法判斷。魏展菁所指的應該是開發的範圍，不是土地的界址，界址是要地政單位來鑑界認定的。魏展菁是指面積及範圍，由我測量以後，套繪在地圖上。鑑界第1要先清除障礙物，第2他攜帶他的界樁這樣而已，清除障礙物的程度是可以讓我們的儀器通視，只要不要超過儀器的高度就可以了。但就算要清除鑑界的障礙物，應該不至於清到如現場的情形等語（見原審卷第137頁）。是由證人魏展菁、李明憲的上述證詞，參酌苗栗縣通霄地政事務所99年2月23日土地複丈成果圖（見原審卷第157頁）所示，可知證人魏展菁於99年2月23日到場會勘時，苗栗縣○○鎮○○段○○○○號、苗栗縣○○鎮○○○段671、672地號等土地，業經測量人員會同地主鑑界測量完成，上述地號土地間之界址已明。嗣證人李明憲於99年12月8日依據證人魏展菁的說明，在現場測量、套繪地圖後所製作的土地複丈成果圖，應屬正確無誤等事實。
㈣證人邱和營於警詢及原審證稱○○○鎮○○○段○○○號土地
是我與杜月葉共同持份共有，該土地沒有種過五穀雜糧，是充滿著相思樹、樟樹、竹子及雜木。我的土地與郭芳吟的土地相鄰，我的土地地勢較高，大約在99年發現我的土地被郭芳吟挖走，堆到郭芳吟較低的土地上，現在是1個平台，她把樹都弄掉。郭芳吟在開挖土地前，沒有經過我的同意，也沒有問我的土地要不要買。她不聲不響地做，我不同意她那樣做，如果有走山、土石流害人傷亡時，她要負責。我發現土地被挖後，她才跟我說邊界的部分要先整理一下等語（見他卷第47頁、第48頁、原審卷第104頁至第107頁）。
㈤證人胡春華於警詢及原審證稱○○○鎮○○○段○○○號土地
是我母親杜月葉與邱和營共有，該土地沒有設施，上面有密集的相思樹、樟樹、竹子及雜木。我母親的土地本來是一座山，被郭芳吟從山頂那邊挖過去，挖到的土地，變成郭芳吟的土地，上面的樹不見了，變成她的土地。我母親的土地被挖了之後，郭芳吟才說要整理土地，她沒有經過我的同意，她是被人家抓到之後，才說要測量等語（見他卷第49頁背面、第50頁、原審卷第108頁至第110頁）。
㈥證人李隆霖於警詢及原審證稱○○○鎮○○○段○○○號土地
是我與弟弟李隆樺共有，是繼承來的山坡地，從來沒有耕種過，上面有密集的相思樹、樟樹、竹子及雜木。我是事後經李隆樺通知，才知道土地被盜挖。我的土地原本是斜坡，被挖成平地，推成平台，被挖走的土填到郭芳吟的土地上。我的土地上被放水塔1座、報廢車1部，不知道是何人的等語（見原審卷第18頁背面、第19頁、第138頁至第140頁）。
㈦證人李隆樺於警詢及原審證稱○○○鎮○○○段○○○號土地
是我與哥哥李隆霖共有，上面有些桂竹及樹。我的土地原本是斜坡，被挖走土方成為平台。郭芳吟他們有弄1個水塔、1部車輛等語（見原審卷第20頁背面、第21頁、第140頁背面、第141頁）。
㈧被告於警詢及偵查時供稱：98年11月份，向陳琳龍購○○○
鎮○○段○○○號、70地號、688地號、689地號、690地號等5筆土地，其中圳頭段69地號、690地號土地尚未過戶。因我欲在該處造林，地方太偏僻，農具沒有地方放，想蓋農舍放置農具，但因農地過戶後要經過2年才可以申請蓋農舍，所以拜託陳琳龍當起造人申請農舍。我不知道要申請整地許可執照，所以未申請。我請小山貓整地約3、4分地，當時雜草叢生，我想把雜草清除方便鑑界人員鑑界，楓樹窩段671地號、672號地號土地也是只有除草整地，但還沒有申請鑑界。我只將高凸的土石挖到低窪的地方整平，沒有載走。我對現場照片沒有意見，確實是我整地後的情形等語（見他卷第37至第41頁、第79頁）。被告於原審審理時供稱：（問：提示他卷第21、22頁苗栗縣通霄鎮公所99年2月1日函及違規使用山坡地查報表，通霄鎮公所派員在99年1月19日到現場去勘察，發現有未經申請違規開挖整地的行為，你是不是在99年1月19日之前就已經到圳頭段690地號及該地號附近的土地開挖整地了？）太久了，應該是吧。（問：目前圳頭段第690地號土地已經移轉登記到你名下了嗎？）目前還沒，還是在陳琳龍名下。（問：你的土地款已經都支付給他了嗎？）支付完畢了等語（見原審卷第163頁背面、第164頁）。
㈨證人即苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地之所有人陳琳龍於
偵查中證稱：整地的行為人不是我本人，郭芳吟去整理土地時，我也不知道，一直到縣政府通知我，我才知情等語（見他卷第75頁）。
㈩依據土地登記公務用謄本○○○鎮○○段○○○○號○○○鎮○
○○段○○○○號、672地號影本3份、地籍圖謄本2份（見他卷第55頁至第58頁、第69頁、第70頁）、苗栗縣通霄地政事務所99年8月27日通地二字第0990005320號函1份、航照影像圖3份（見他卷第64頁至第67頁）所示，可知上述3筆土地，地目均為林，使用分區均為山坡地保育區。再衡諸證人邱和營、胡春華、李隆霖、李隆樺、魏展菁等人的證詞，及觀察被告的陳述、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、現場照片、通霄地政事務所土地複丈成果圖、航照圖、現場照片（照片見同上他卷第17頁、第18頁）所示，可知苗栗縣○○鎮○○○段○○○號地號土地，係證人邱和營、杜月葉2人共有；苗栗縣○○鎮○○○段○○○號地號土地，係李隆霖、李隆樺2人所共有。上述2筆土地，均係山坡地，未曾耕作，土地上有相思樹、樟樹、竹子及雜木，原屬樹木及竹子叢生的森林等事實。而苗栗縣○○鎮○○段○○○○號之土地，係位於○○鎮○○○段○○○號、672號土地下方，被告為興建農舍，未經主管機關許可，亦未經證人邱和營、胡春華、李隆霖、李隆樺等人同意，即於98年11月間某日起至99年1月19日間某日，僱請司機駕駛小山貓剷土機，開挖整○○○鎮○○段○○○○號○○○鎮○○○段○○○號地號、672地號等3筆土地，並挖取位於上方○○○鎮○○○段○○○號地號、672地號之土石，堆置於下方○○○鎮○○段○○○○號之土地上，形成平台，樹木亦被挖掘起來，復在前述開挖的範圍種植草皮，並將水塔1個及報廢之車輛1臺置於○○鎮○○○段○○○號土地上，占○○○鎮○○○段○○○號、672地號地號土地，分別為91.3平方公尺、76.7平方公尺等事實。
綜上所述，被告於本院上開自白與事實相符，堪以採信。被
告上開違反山坡地保育利用條例等犯行，事證明確，堪以認定。
三、查被告未經許可，即擅自在他人所有屬於森林之山坡地內開挖整地、闢建平台予以占用，核其所為，係違反山坡地保育利用條例第10條之規定，應依同條例第34條第1項之罪論處。按山坡地保育利用條例第34條第1項，為森林法第51條第1項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，前者應優先於後者適用。又山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自占用罪，為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，本質上含有竊佔行為在內（最高法院90年度台上字第5923號、93年度台上字第2833號、97年度台上字第6983號判決要旨參照）。是被告之上述行為，雖係觸犯山坡地保育利用條例第34條第1項之非法占用罪、森林法第51條第1項之擅自占用罪、刑法第320條第2項之竊佔罪，應依法規競合吸收關係法理，僅構成單純一罪，擇情節較重之山坡地保育利用條例第34條第1項之非法占用罪論處（起訴書認係構成想像競合犯之裁判上一罪關係，原審到庭檢察官於101年3月16日審理時將此更正為法規競合關係，見原審卷第103頁背面）。又被告利用不知情的成年司機，駕駛小山貓剷土機為前述違反山坡地保育利用條例之犯行，為間接正犯。復查，被告有犯罪事實欄一所載刑之宣告與執行之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第32頁背面），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，即可稱之為工作物（最高法院80年度台上字第5149號判決要旨參照）。又山坡地保育利用條例第34條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，故行為人觸犯山坡地保育利用條例第34條第1項至第4項之罪，其所有之工作物即應依該條項之規定予以沒收。被告供稱其因於上開土地有種樹為澆水所需始放置水塔1個及為供放置施作工具所用乃置放報廢車輛1台，均係其所有，目前仍存在於其向陳琳龍購買之土地上等語（見本院卷第49頁），則該水塔1個及報廢車輛1台即係被告所有之工作物無誤，乃原審未依山坡地保育利用條例第34條第5項予以宣告沒收，自有未洽。被告上訴請求從輕量刑及給予易科罰金，而指摘原審判決不當，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告貪圖私利，法治觀念不足，為興建農舍，竟未經主管機關及杜月葉、邱和營、李隆樺、李隆霖等人同意，即擅自在苗栗縣○○鎮○○○段671、672地號山坡地上開挖整地、闢建平台予以占用，破壞原有森林及山坡地之地形地貌，實不足取，又被告非法占用他人土地面積分別為91.3平方公尺、76.7平方公尺，迄今雖與被害人李隆樺、李隆霖和解，有苗栗縣通霄鎮調解委員會調解書在卷可憑（見本院卷第51），但尚未與其他被害人和解以賠償其等之損害，及被告犯後已坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告所有之水塔1個及報廢車輛1台，係被告所有犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之工作物，已如前述，應依同條第5項之規定宣告沒收。而山坡地保育利用條例第34條第5項規定，犯該條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。係採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應回歸刑法，以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院98年度台上字第6822號判決要旨參照）。查被告所僱用不知情某不詳姓名年籍之成年司機駕駛之剷土機（俗稱小山貓），雖係供被告犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪所用之機具，然被告供稱該剷土機係該司機工人所有（見本院卷第49頁），復查無積極證據足資證明確為被告所有，依上述說明，自不得予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪法 官 王 國 棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 101 年 9 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第34條第1項：
違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。