臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1189號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 方志航選任辯護人 涂芳田律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第735號中華民國101年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13495、23023號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、方志航於民國（下同）98年 8月間，邀請陳玲愉投資其所經營之「明日世界」有機蔬果、藥材之生產，經陳玲愉向其表示前向第三人詹麗勤借款新台幣（下同） 100萬元，並提供土地、房屋予詹麗勤設定抵押，尚未清償，故無力投資。方志航知悉後，即向陳玲愉稱其有朋友在臺灣土地銀行任職，可先代為清償該 100萬元債務，然後提供土地向臺灣土地銀行設定抵押並多貸些款項，再償還代為清償該 100萬元債務之人及投資「明日世界」等語，陳玲愉表示同意，乃委託方志航代為處理清償該 100萬元債務，並於清償後向詹麗勤取回有關土地、房屋所有權狀、設定抵押等文件以辦理塗銷，再以所有坐落雲林縣○○鎮○○段256、257地號土地向臺灣土地銀行辦理抵押貸款等事宜，經方志航允諾而為受陳玲愉委任處理上開事務之人。同年9月15日，陳玲愉將印鑑章2顆（其中1顆係向詹麗勤借款所使用，另1顆則為印鑑證明使用）、印鑑證明 4份及國民身分證正本等物交付予方志航以憑辦理，方志航即於同年 9月18日，以其妻黃秀玲向臺灣土地銀行西台中分行貸得之 100萬元親自匯入詹麗勤在玉山銀行豐原分行帳號 0000000000000號帳戶，而代為清償陳玲愉向詹麗勤所借 100萬元，並由方志航至詹麗勤位於臺中市○○區○○路 ○○○號住處取回陳玲愉所有坐落雲林縣○○鎮○○段256、257地號土地、臺中市○○區○○段588之3地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路 1段199之3號（即臺中市○○區○○段 950建號）之土地、建築改良物所有權狀及有關設定抵押、協議書、清償證明等文件，再於 98年9月21日分別向雲林縣西螺地政事務所申請辦理塗銷陳玲愉所有坐○○○鎮○○段256、257地號土地之抵押權、地上權設定登記、臺中市中興地政事務所申請辦理塗銷陳玲愉所有坐落臺中市○○區○○段588之3地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路1段199之3號（即臺中市○○區○○段950建號）之抵押權設定登記，經雲林縣西螺地政事務所於 98年9月23日為塗銷上開抵押權、地上權登記，及臺中市中興地政事務所於 98年9月24日為塗銷上開抵押權登記。詎方志航明知其與陳玲愉並無債權債務關係，而以其妻黃秀玲名義代為清償陳玲愉向詹麗勤之借款僅 100萬元，且陳玲愉並未同意或授權將所有坐○○○鎮○○段 256、257地號土地應有部分各2分之1、32分之3分別移轉所有權、設定抵押予方志航、黃秀玲，竟基於意圖為自己及不知情之其妻黃秀玲不法之利益，而違背其任務及行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，於同年 9月底或10月初某日，先利用陳玲愉對其之信任，使陳玲愉誤以為係辦理向臺灣土地銀行設定抵押貸款之文件，而在空白之土地所有權買賣移轉契約書簽名欄內簽寫陳玲愉之署名 1枚，然後由方志航填載內容於土地登記申請書（內載原因發生日期 98年9月20日、所有權移轉登記、委託方志航代理、申請人即權利人方志航、義務人陳玲愉等）、土地所有權買賣移轉契約書【內載土地標示為坐○○○鎮○○段○○○○號土地應有部分2分之1，同段257地號土地應有部分32分之 3（陳玲愉所有）、訂立契約人即買受人方志航、出賣人陳玲愉，買賣價款總金額為228萬552元等】與土地登記申請書（內載原因發生日期 98年9月18日、抵押權登記、委託方志航代理、申請人即權利人黃秀玲、義務人陳玲愉等）、土地抵押權設定契約書【內載土地標示為坐○○○鎮○○段○○○○號土地應有部分2分之1，同段257地號土地應有部分32分之3（陳玲愉所有）、限定擔保債權金額分別為135萬元、50萬元、擔保債權總金額 185萬元、訂立契約人即權利人黃秀玲、義務人兼債務人陳玲愉等】，並利用陳玲愉所交付之印鑑章 1顆，接續盜蓋在土地登記申請書（所有權移轉登記）備註欄印文2枚、申請人欄印文1枚、土地所有權買賣移轉契約書簽名欄、訂立契約人欄印文各 1枚、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任之後印文 1枚與土地登記申請書（抵押權登記）備註欄、申請人欄印文各 1枚、土地抵押權設定契約書訂立契約人欄印文 1枚、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任之後印文 1枚，而完成偽造係屬私文書之土地登記申請書（所有權移轉登記）、土地所有權買賣移轉契約書、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任、土地登記申請書（抵押權登記）、土地抵押權設定契約書、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任。再由方志航以代理人之名義，於 98年10月8日同時將偽造土地登記申請書（所有權移轉登記）、土地所有權買賣移轉契約書、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任及方志航國民身分證影本、陳玲愉印鑑證明（98年9月15日）、上開2筆土地所有權狀【以上為辦理所有權移轉登記資料】，與偽造土地登記申請書（抵押權登記）、土地抵押權設定契約書、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任及方志航、黃秀玲國民身分證影本、陳玲愉印鑑證明（98年
9 月15日）【以上為辦理設定抵押權登記資料】，持以行使向雲林縣西螺地政事務所申請所有權移轉登記及設定抵押權登記，使僅有形式審查權而不知情之該地政事務所承辦之公務員，誤認陳玲愉同意以上開 2筆土地分別為所有權移轉、設定抵押權登記之不實事項，登載於其職務上所掌管之土地登記簿公文書上，並於 98年10月13日辦畢上開2筆土地所有權移轉、設定抵押權登記，均足以生損害於地政機關對於管理不動產登記之正確性及陳玲愉，並致生損害於陳玲愉本人之財產。嗣因陳玲愉以電話與方志航聯絡，方志航均未接電話，經陳玲愉委請代書調取所有坐○○○鎮○○段256、257地號土地登記資料，始知上情。
二、案經陳玲愉訴由臺中市政府警察局第六分局報請及委由告訴代理人王通顯律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關程序及證據能力部分：
一、上訴人即被告方志航（下稱被告）之選任辯護人於本院主張：原審判決竄改起訴犯罪事實，引用刑事訴訟法第 300條變更法條規定，將詐欺得利部分改以違背受託任務的範圍，判處被告背信罪，違反刑事訴訟法第 268條不告不理原則及同法第 300條變更法條須不變更起訴之犯罪事實之規定等語。
惟按刑事訴訟法第 268條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判，係指犯罪完全未經起訴者而言。犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。如該犯罪事實已在起訴書記載明確，縱漏載所犯部分法條或全未記載，亦應認為已經起訴（最高法院 101年度台上字第4804號判決可資參照）。又按第一審檢察官雖認被告涉嫌詐欺，引刑法第339條第1項起訴時，起訴書已載明委任被告處理事務之內容及被告如何違背任務之事實。原判決依起訴之事實變更起訴法條，論處被告背信罪刑，並無就未經起訴之犯罪事實加以審判之違誤（最高法院80年度台上字第2025號判決意旨可參）。經查原審判決依據卷內資料，認定起訴書已記載「方志航向陳玲愉稱其有朋友在土地銀行任職可代辦貸款，以便清償積欠詹麗勤之 100萬元借款云云。陳玲愉信以為真，於 98年9月15日，將印鑑章、印鑑證明書、身分證交給方志航，以便其代向土地銀行辦理貸款。詎方志航取得上開證件資料後，竟意圖為自己及其妻即不知情之黃秀玲不法之利益，先以其妻黃秀玲之名義，代償陳玲愉積欠詹麗勤之 100萬元借款，並自詹麗勤處取回陳玲愉所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號、257地號土地所有權狀後，明知陳玲愉並無就上述 2筆土地出賣移轉與方志航，亦無設定抵押權予黃秀玲之意思，竟利用陳玲愉對其之信任，讓陳玲愉以為係辦理土地銀行貸款設定抵押權之用，誘使陳玲愉在 2份土地登記申請書上簽名，或授由方志航代蓋陳玲愉之印鑑章，而處分其財產。嗣於 98年10月8日，方志航以代理人之名義，持上開土地登記申請書向雲林縣西螺地政事務所申請，將上述漢南段 256地號土地所有權應有部分2分之1、漢南段257地號土地所有權應有部分32分之3，以買賣為原因移轉所有權登記與自己，另就陳玲愉所剩餘之上述漢南段256 地號土地所有權應有部分 2分之1、漢南段257地號土地所有權應有部分 32分之3，設定普通抵押權登記予黃秀玲，擔保債權總金額為 185萬元，均足生損害於陳玲愉及地政機關管理土地登記之正確性。」而刑法上該當背信罪構成要件之行為，並不以受託人之違背信託義務之行為為限；其對事務處分權限之濫用行為亦包括在內。本件起訴書犯罪事實記載陳玲愉將印鑑章、印鑑證明書、身分證交給被告，以便被告代向土地銀行辦理貸款，惟被告受任後竟將陳玲愉之不動產一部分以買賣為原因移轉所有權登記與自己，另一部分則設定普通抵押權登記予黃秀玲，擔保債權總金額 185萬元，而為違背其委任事務之處理，致生損害於陳玲愉之財產上利益等語。則被告有關違背陳玲愉本人所信託辦理之銀行貸款事務，及濫用其事務處分權逾越授權範圍而為移轉所有權予自己及設定抵押權予黃秀玲部分，俱致陳玲愉之財產上利益受有損害，均包括於背信罪之起訴事實之內，應無疑問。是被告所犯背信部分之犯罪行為，雖未於起訴書載明其所犯之法條，惟仍有案件之同一性關係，依照上揭說明既仍在起訴效力所及範圍之列，自得變更法條而為法院審判之對象。是辯護人指摘原審判決違背不告不理原則及違反變更法條須不變更起訴之犯罪事實之規定云云，核屬誤會，先此敘明。
二、又按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現，於該法第 159條第 1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，證人即告訴人陳玲愉於警詢、偵查（除100年1月13日外）之陳述，性質上雖屬傳聞證據，然其警詢、偵查筆錄之內容，業經原審審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依前揭規定，擬制同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人即即告訴人陳玲愉於警詢、偵查（除100年1月13日外）之陳述，自具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權利，且須對被告有利、不利之情形均應注意；況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人即告訴人陳玲愉、證人詹麗勤分別於 100年1月13日、99年6月10日檢察官偵查中所為陳述，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；則證人即告訴人陳玲愉、證人詹麗勤分別於100年1月13日、99年6月10日偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，均具有證據能力。
四、又本件下列引為判決基礎之各項書面證據，被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、有關實體認定及論罪科刑部分：
一、訊之被告固坦承於98年9月15日，由陳玲愉將印鑑章2顆、印鑑證明 4份及國民身分證正本等物交付，而於同年9月18 日，以其妻黃秀玲向臺灣土地銀行西台中分行貸得之 100萬元親自匯入詹麗勤在玉山銀行豐原分行帳號0000000000000 號帳戶，而代為清償陳玲愉向詹麗勤所借 100萬元，並由其至詹麗勤位於臺中市○○區○○路 ○○○號住處取回陳玲愉所有坐落雲林縣○○鎮○○段256、257地號土地、臺中市○○區○○段588之3地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路1段199之3號（即臺中市○○區○○段950建號）之土地、建築改良物所有權狀及有關設定抵押、協議書、清償證明等文件，再於 98年9月21日分別向雲林縣西螺地政事務所申請辦理塗銷陳玲愉所有坐○○○鎮○○段256、257地號土地之抵押權、地上權設定登記、臺中市中興地政事務所申請辦理塗銷陳玲愉所有坐落臺中市○○區○○段588之3地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路1段 199之3號（即臺中市○○區○○段 950建號）之抵押權設定登記，經雲林縣西螺地政事務所於 98年9月23日為塗銷上開抵押權、地上權登記，及臺中市中興地政事務所於 98年9月24日為塗銷上開抵押權登記。嗣於 98年10月8日，由其以代理人之名義，同時將上開土地登記申請書（所有權移轉登記）、土地所有權買賣移轉契約書、方志航、陳玲愉國民身分證影本、陳玲愉印鑑證明（98年9月15日）、上開2筆土地所有權狀【以上為辦理所有權移轉登記資料】，及上開土地登記申請書（抵押權登記）、土地抵押權設定契約書、方志航、陳玲愉、黃秀玲國民身分證影本、陳玲愉印鑑證明（ 98年9月15日）【以上為辦理設定抵押權登記資料】，持以行使向雲林縣西螺地政事務所申請所有權移轉登記及設定抵押權登記，並於98年10月13日辦畢上開 2筆土地所有權移轉、設定抵押權登記等情，然矢口否認有何背信、行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊未邀請陳玲愉投資伊所經營之「明日世界」有機蔬果、藥材之生產，亦未受陳玲愉委任代為處理清償該100萬元債務，再以陳玲愉所有坐落雲林縣○○鎮○○段256、257 地號土地向臺灣土地銀行辦理抵押貸款等事宜。而是陳玲愉前向詹麗勤借款 100萬元，因已屆清償期無法清償，乃要求伊代為清償，當時伊向陳玲愉表示要以伊妻黃秀玲向臺灣土地銀行西台中分行貸款之 100萬元代為清償，經陳玲愉同意將所有坐落雲林縣○○鎮○○段256、257地號土地應有部分2分之1、32分之3提供予黃秀玲設定抵押，而該100萬元加上年息16%6個月的利息及辦理所有權移轉、設定抵押權登記之行政規費等計算，陳玲愉向黃秀玲借款計 115萬元，且伊為保障債權，故依一般銀行設定抵押之方式，將抵押債權提高合計為185萬元；另陳玲愉自 96年至98年間共向伊借款計 180萬元，有的有寫本票，但是移轉所有權登記後，伊已將本票還給她，包括伊借予陳玲愉而由陳玲愉於98年9月10日匯款至詹麗勤帳戶之利息6萬元，陳玲愉同意伊代為清償該100萬元債務後，將所有坐落雲林縣○○鎮○○段256、257地號土地應有部分 2分之1、32分之3以180萬元出售給伊，並於98年9月18日尚未將該100萬元匯給詹麗勤之前當日，在陳玲愉位於臺中市○○區○○路 1段199之3號住處，由陳玲愉在 98年9月18日借款證明書上簽寫她的姓名、國民身分證字號，及在土地所有權買賣移轉契約書簽名欄內簽寫她的姓名，且由伊書寫土地登記申請書（所有權移轉登記）、土地所有權買賣移轉契約書、土地登記申請書（抵押權登記）、土地抵押權設定契約書之內容及蓋用陳玲愉所交付之印鑑章等，故伊向雲林縣西螺地政事務所申請將陳玲愉所有坐落雲林縣○○鎮○○段256、257地號土地應有部分各2分之1、32分之 3分別移轉所有權、設定抵押權登記予伊、黃秀玲，均是依伊與陳玲愉之約定所為。陳玲愉是高職畢業，也開過觀光飯店，顯見陳玲愉不是一個對法律常識及社會經濟活動完全陌生的人。陳玲愉當初身體不好，她約好仲介但是無辦法去，她要以6萬5千元賣出就叫伊去，仲介說要賣一坪6萬5千元，但人家不見得要買，且這筆土地早就設定給詹麗勤，要如何買賣？又陳玲愉於 98年9月30日向伊借款85萬元，經伊將現金85萬元交付給陳玲愉，並由陳玲愉簽發面額分別為50萬元、35萬元之本票各 1張為憑。陳玲愉前後說詞不一，且多所矛盾，本案確實是單純債權債務糾紛，且因為現在土地上漲，陳玲愉才推翻之前所為之行為，伊並無背信、行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行云云。惟查：
㈠被告方志航於 98年8月間，邀請陳玲愉投資其所經營之「明
日世界」有機蔬果、藥材之生產，經陳玲愉向其表示前向第三人詹麗勤借款 100萬元，並提供土地、房屋予詹麗勤設定抵押，尚未清償，故無力投資。被告知悉後，即向陳玲愉稱其有朋友在臺灣土地銀行任職，可先代為清償該 100萬元債務，然後提供土地向臺灣土地銀行設定抵押並多貸些款項，再償還代為清償該 100萬元債務之人及投資「明日世界」等語，陳玲愉表示同意，乃委託被告代為處理清償該 100萬元債務，並於清償後向詹麗勤取回有關土地、房屋所有權狀、設定抵押等文件以辦理塗銷，再以所有坐落雲林縣○○鎮○○段256、257地號土地向臺灣土地銀行辦理抵押貸款等事宜，經被告允諾。同年9月15日，陳玲愉將印鑑章 2顆（其中1顆係向詹麗勤借款所使用，另 1顆則為印鑑證明使用）、印鑑證明 4份及國民身分證正本等物交付予被告以憑辦理，被告即於同年9月18日，將100萬元匯入詹麗勤在玉山銀行豐原分行帳號 0000000000000號帳戶，而代為清償陳玲愉向詹麗勤所借 100萬元，並由被告至詹麗勤位於臺中市○○區○○路 ○○○號住處取回陳玲愉所有坐落雲林縣○○鎮○○段256、
257 地號土地、臺中市○○區○○段588之3地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路 1段199之3號（即臺中市○○區○○段 950建號）之土地、建築改良物所有權狀及有關設定抵押、協議書、清償證明等文件，因當時被告僅向陳玲愉表示已將 100萬元款項匯入詹麗勤上開帳戶而代為清償，並未告知係以何人名義匯入，且詹麗勤打電話向陳玲愉詢問是否將上開土地、建築改良物所有權狀及有關設定抵押、協議書、清償證明等文件由被告取回，經陳玲愉表示同意時，詹麗勤亦僅告知陳玲愉，被告已將 100萬元款項匯入其上開帳戶而代為清償，並未告知係以何人名義匯入，故陳玲愉當時並不知被告係以其妻黃秀玲向臺灣土地銀行西台中分行貸得之 100萬元匯入，而認為係被告委由臺灣土地銀行人員或其朋友代為清償。再由被告於 98年9月21日分別向雲林縣西螺地政事務所申請辦理塗銷陳玲愉所有坐○○○鎮○○段 256、257 地號土地之抵押權、地上權設定登記、臺中市中興地政事務所申請辦理塗銷陳玲愉所有坐落臺中市○○區○○段588之3地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路1段199之3號（即臺中市○○區○○段950建號）之抵押權設定登記，經雲林縣西螺地政事務所於 98年9月23日為塗銷上開抵押權、地上權登記，及臺中市中興地政事務所於 98年9月24日為塗銷上開抵押權登記。嗣於 98年9月30日，被告提出已書寫面額分別為50萬元、30萬元、35萬元之本票各 1張，向陳玲愉表示其中100萬元係代為向詹麗勤清償所借100萬元之借款，另 15萬元係6個月利息及打點、代辦設定抵押行政規費等費用，並交由陳玲愉在發票人、住址欄簽寫其姓名、國民身分證字號、住址，及在發票日期填寫 98年9月30日。且陳玲愉因信任被告，因而誤以為係辦理向臺灣土地銀行設定抵押貸款之文件，而在被告交付之空白土地所有權買賣移轉契約書簽名欄內簽寫陳玲愉之署名 1枚；又因誤以為借款證明書係欲向臺灣土地銀行借款，故在被告所交付僅記載立借款證明書人（甲方）、身分證字號欄之空白借款證明書上填載姓名及身分證字號。又陳玲愉與被告間並無債權債務關係，前未向被告借款計180萬元；且陳玲愉於98年9月10日存入利息 6萬元至詹麗勤上開帳戶，係當日至其妹陳玲華住處，持面額各8萬元支票2張向陳玲華調現16萬元，並於當日在玉山銀行員林分行存入 6萬元至詹麗勤上開帳戶，尚非向被告借款。又陳玲愉迄未同意或授權被告將所有坐○○○鎮○○段
256、257地號土地應有部分各 2分之1、32分之3分別移轉所有權、設定抵押予被告、黃秀玲，嗣因陳玲愉以電話與被告聯絡，被告均未接電話，經陳玲愉委請代書調取所有坐○○○鎮○○段256、257地號土地登記資料，始發覺遭被告分別移轉所有權、設定抵押。而被告於 98年3月間曾攜帶靈芝前往罹患癌症之陳玲華住處慰問，當時陳玲華詢問被告靈芝多少價錢，被告稱不用，使陳玲愉甚為感動，因而信任被告，並曾交付發票人永耕營造股份有限公司、發票日98年12月20日、面額8萬元之支票1張予被告，用以投資被告所經營「明日世界」購買挖土機使用等情，業據證人即告訴人陳玲愉分別於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時指訴、具結證述綦詳【99年2月8日警詢筆錄（見警卷p6-10）、99年6月10日偵訊筆錄（見99他2029號偵卷p75-79）、100年1月13日偵訊筆錄（見99偵13495號偵卷p70-71，具結）、原審 100年3月16日準備程序筆錄、原審100年5月19日審判筆錄（具結）、原審100年11月17日準備程序筆錄、原審 101年2月23日審判筆錄（具結）、原審101年5月10日審判筆錄（具結）、本院
101 年10月25日審判筆錄（具結）】。且告訴人陳玲愉係於97年10月16日向詹麗勤借款100萬元，每月利息3萬元，並提供所有坐落雲林縣○○鎮○○段 256、25 7地號土地、臺中市○○區○○段588之3地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路1段199之3號（即臺中市○○區○○段950建號）房屋予詹麗勤設定抵押權、地上權，而由告訴人將每月利息匯入詹麗勤上開帳戶，其繳納利息遲延不超過2期即6萬元，嗣於 98年9月18日被告打電話與詹麗勤聯絡詢問詹麗勤帳號，表示要匯 100萬元給詹麗勤，之前告訴人曾向詹麗勤表示要清償借款 100萬元，經被告於同日匯款後，持告訴人委託書前往詹麗勤住處要求取回有關上開土地、房屋所有權狀及有關設定抵押、協議書、清償證明等文件，而詹麗勤為求慎重起見，打電話向告訴人詢問是否同意由被告取回上開有關資料，經告訴人表示同意後，乃將上開有關資料交給被告取回等情，此經證人詹麗勤於99年6月10日偵查中具結（見99 他2029號偵卷p75-79）、原審100年5月19日審理行交互詰問時具結證述在卷。復有①告訴人提出詹麗勤玉山銀行豐原分行帳號0000000000000號帳戶存摺內頁影本1份（陳玲愉 98年7月7日、98年9月10日匯入 3萬元、6萬元，黃秀玲98年9月18日匯入1百萬元，見99他2029號偵卷p59- 60）、②告訴人提出發票人永耕營造股份有限公司、發票日98年12月20日、面額8萬元、付款人臺中市農會東區分部、支票號碼BB0000000號支票影本1張（見99他2029號偵卷p64）、③告訴人提○○○鎮○○段○○○○號土地登記第二類謄本【面積 390.67平方公尺（99年1月公告土地現值每平方公尺 9931元），所有權人：陳玲愉，權利範圍：2分之1，98年10月13日登記普通抵押權予權利人黃秀玲，擔保98年9月18日借款（98年9月18日-100年9月18日），年息16%，限定擔保債權金額： 135萬元，擔保債權總金額： 185萬元，流抵約定：債權已屆清償期而未受清償者本抵押物所有權移屬抵押權人所有。另陳玲愉應有部分2分之1於 98年9月20日以買賣為原因移轉所有權登記予方志航，並於98年10月13日登記完畢，見99他2029號偵卷p67-68】、④告訴人提○○○鎮○○段 ○○○○號土地登記第二類謄本【面積279.63平方公尺（99年 1月公告土地現值每平方公尺 13000元），所有權人：陳玲愉，權利範圍：32分之3，98年 10月13日登記普通抵押權予權利人黃秀玲，擔保98年9月 18日借款（98年9月18日-100年9月18日），年息16%，限定擔保債權金額：50萬元，擔保債權總金額：185萬元，有流抵約定。另陳玲愉應有部分32分之3於98年9月20日以買賣為原因移轉所有權登記予方志航，並於98年10月13日登記完畢，見99他2029號偵卷p69-72】、⑤告訴人提出臺中市中興地政事務所異動索引【陳玲愉所有坐落臺中市○○區○○段588之3地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路1段199之3號（即臺中市○○區○○段950建號）於97年10月14日設定抵押權登記予詹麗勤，嗣於 98年9月24日以清償為原因塗銷抵押權設定登記，見原審卷 p34-3 9】、⑥告訴人提出雲林縣西螺地政事務所異動索引【陳玲愉所有坐○○○鎮○○段256、257地號土地，97年10月13日、97年10月17日設定抵押權、地上權登記予詹麗勤，嗣於 98年9月23日以清償、拋棄為原因塗銷抵押權、地上權設定登記，見原審卷p40-51】、⑦被告提出97年 10月16日協議書影本1份（陳玲愉與詹麗勤，見原審卷p70）、⑧雲林縣西螺地政事務所100年
7 月21日雲西地一字第0000003978號函（關於本所收件98年螺資地字第53680、53690號買賣及抵押權設定連件案件，確係由代理人方志航於 98年10月8日前來本所同時申請辦理，並依土地登記規則第36、37條核對代理人身分後辦理收件）並檢送土地登記申請書【收件日期： 98年10月8日螺資地字第53680號，原因發生日期：98年9月20日，委託方志航代理，內有土地所有權買賣移轉契約書（陳玲愉所有坐○○○鎮○○段○○○○號應有部分2分之1○○○鎮○○段○○○○號土地應有部分 32分之3，移轉所有權登記予方志航，買賣價款總金額 0000000元）及方志航、陳玲愉在簽名欄內各自簽寫姓名、方志航、陳玲愉國民身分證影本、陳玲愉98年 9月15日印鑑證明、上開 2筆土地所有權狀】、土地登記申請書【收件日期：98年10月8日螺資地字第53690號，原因發生日期：
98 年9月18日，委託方志航代理，內有土地抵押權設定契約書（陳玲愉所有坐○○○鎮○○段○○○○號土地應有部分2分之 1、同段257地號土地應有部分32分之3，分別限定擔保債權 135萬元、50萬元，設定抵押權登記予黃秀玲）、陳玲愉、黃秀玲國民身分證影本、陳玲愉 98年9月15日印鑑證明】（見原審卷 p82-100）、⑨告訴人提出臺中商業銀行代收票據明細單（委託日期98年9月10日，戶名陳玲華）、98年9月10日玉山銀行（員林分行）存款憑條（陳玲愉存 6萬元至詹麗勤帳戶）（見原審卷p127）附卷可憑。
㈡雖被告辯稱：陳玲愉於 98年9月30日向伊借款85萬元，經伊
將現金85萬元交付給陳玲愉，而由陳玲愉簽發面額分別為50萬元、35萬元之本票各 1張為憑云云，並提出發票人陳玲愉、發票日均為 98年9月30日、面額分別為50萬元、35萬元、票號237103、237105號之本票影本各 1張附卷為證（見原審卷p31）。惟告訴人陳玲愉曾於98年9月30日向被告借款85萬元乙節，此非但為告訴人所堅決否認；且經告訴人向原審法院對被告提起請求確認上開 2張本票債權不存在之事件，業經獲得勝訴判決確定，此有該院 99年度中簡字第966號民事判決【原告陳玲愉與被告方志航間請求確認本票債權不存在事件（發票日均為 98年9月30日、到期日均未載、面額分別為50萬元、35萬元之本票各 1張），民事原告勝訴即確認被告對於原告在民國 98年9月30日之消費借貸新台幣85萬元債權關係不存在、確認被告執有上開本票 2紙，對於原告之票據債權不存在，見99偵13495號偵卷p30-32】、原審法院 99年度簡上字第 225號民事判決【上訴人方志航與被上訴人陳玲愉間請求確認本票債權不存在事件（發票日均為 98年9月
30 日、到期日均未載、面額分別為 50萬元、35萬元之本票各1 張），上訴駁回，見99偵13495號偵卷p26-29】影本各1份附卷可稽，足見告訴人於 98年9月30日確未向被告借款85萬元無誤，是被告上開所辯，自不足採。又上開 2張本票係由被告提供，並事先填寫金額（大小寫）分別為50萬元、35萬元後，始交由告訴人在發票人、住址欄簽寫其姓名、國民身分證字號、住址，及在發票日期填寫 98年9月30日等情，此為被告所是認；而觀以上開2張本票票號分別為 237103、237105號，何以不見其中票號237104號，可見被告是否僅將上開票號分別為237103、237105號之 2張本票交付予告訴人填載發票人、發票日期等以完成發票行為，實有疑問；參以依告訴人指訴，被告於 98年9月30日提出事先填寫金額分別為50萬元、30萬元、35萬元本票連號 3張（即票號為237103、237104、237105號），向告訴人表示其中 100萬元係代為向詹麗勤清償所借100萬元之借款擔保，另15萬元係6個月利息及打點、代辦設定抵押行政規費等費用，經告訴人同意後，交由告訴人在該 3張本票之發票人、住址欄簽寫其姓名、國民身分證字號、住址，及在發票日期填寫 98年9月30日等情，應認被告於98年9月30日係將上開3張本票交由告訴人填載發票人、發票日期等以完成發票行為，並用以證明被告確代告訴人向詹麗勤清償所借 100萬元及附加利息等提供擔保，是告訴人之上開指訴，尚堪採信。
㈢被告雖又辯稱：因陳玲愉前向詹麗勤借款 100萬元，已屆清
償期無法清償，乃要求伊代為清償，當時伊向陳玲愉表示要以伊妻黃秀玲向臺灣土地銀行西台中分行貸款之 100萬元代為清償，經陳玲愉同意將所有坐落雲林縣○○鎮○○段 256、257地號土地應有部分2分之1、32分之3提供予黃秀玲設定抵押，而該100萬元加上年息 16%6個月的利息及辦理所有權移轉、設定抵押權登記之行政規費等計算，陳玲愉向黃秀玲借款計 115萬元，且伊為保障債權，故依一般銀行設定抵押之方式，將抵押債權提高合計為185萬元，並於98年9月18日尚未將該 100萬元匯給詹麗勤之前當日，在陳玲愉位於臺中市○○區○○路1段199之3號住處，由陳玲愉在98年9月18日借款證明書上簽寫她的姓名、國民身分證字號，以示陳玲愉向黃秀玲借款115萬元，並同意將上開2筆土地設定抵押予黃秀玲，且由伊書寫土地登記申請書（抵押權登記）、土地抵押權設定契約書之內容及蓋用陳玲愉所交付之印鑑章等，故伊向雲林縣西螺地政事務所申請將陳玲愉所有坐落雲林縣○○鎮○○段 256、257地號土地應有部分2分之1、32分之3設定抵押權登記予黃秀玲，是依伊與陳玲愉之約定所為云云。惟依被告提出卷附 98年9月18日借款證明書（見99他2029號偵卷p105）內載「茲有借款人陳玲愉（以下簡稱甲方）為臨時急需之用，向黃秀玲（以下簡稱乙方）借到新台幣壹佰壹拾伍萬元整，經雙方當面點交完成並簽立本項借款證明書，無誤。本項借款契約條件內容如下：本項借款金額為新台幣壹佰壹拾伍萬元整，利息以年利率 16%計息，並以六個月為一期，甲方應於每期之第一天繳付現金給乙方。．．．甲方應將其名下所有之不動產土地座落於雲林縣○○鎮○○段256、257地號之二筆土地，提供給乙方為本項借貸之抵押權設定擔保用。而本項借款所延伸之各項費用（含規費、契稅、增值稅、仲介、代書費等）均應由甲方負擔。．．．」觀之，本件告訴人陳玲愉並未向黃秀玲借款 115萬元，亦未由黃秀玲當面將 115萬元交付予告訴人點交完成，而係由被告於 98年9月18日以其妻黃秀玲向臺灣土地銀行西台中分行貸得之100萬元親自匯入詹麗勤在玉山銀行豐原分行帳號0000000000000號帳戶，代為清償告訴人向詹麗勤所借 100萬元；且被告既係於 98年9月18日始代為清償告訴人向詹麗勤所借100萬元，何能於當日即將尚未到期之6個月利息加入本金，並自當日起一併計算利息；又依上開約定設定抵押所生費用由告訴人負擔，惟當時既尚未辦理抵押設定登記，何來費用，可見上開記載已與實情未合。且該借款證明書若係98年9月18日訂立，何以訂立之年月（即98、9）係以打字方式為之，而日（即18）係以書寫方式為之，則該借款證明書是否確於 98年9月18日訂立，實有疑問。又被告係以告訴人所有坐落於雲林縣○○鎮○○段 256、257地號土地應有部分2分之1、32分之3（按上開2筆土地權利範圍為全部、32分之6，故僅設定應有部分各2分之1）設定普通抵押權予黃秀玲，擔保債權金額分別為 135萬元、50萬元，此與一般銀行係設定最高限額抵押不同，足見被告所設定抵押之權利範圍及金額均與上開約定未合。況告訴人若係同意該借款證明書所載上開內容，何以被告又於 98年9月30日提出事先填寫金額分別為50萬元、30萬元、35萬元本票連號 3張（即票號為237103、237104、237105號），交由告訴人填載發票人、發票日期等以完成發票行為，並用以證明被告確代告訴人向詹麗勤清償所借 100萬元及附加利息等，亦與常情未合。堪認告訴人並未向詹麗勤借款 115萬元，係因信任被告，致誤以為借款證明書係欲向臺灣土地銀行借款，因而在被告所交付僅記載立借款證明書人（甲方）、身分證字號欄之空白借款證明書上填載姓名及身分證字號，尚非無因，自難僅憑告訴人在該借款證明書上簽名，即遽予推定告訴人確同意該借款證明書所載上開內容，並進而同意將坐落於雲林縣○○鎮○○段25
6、257地號土地應有部分 2分之1、32分之3設定普通抵押權予黃秀玲，擔保債權金額分別為 135萬元、50萬元之情事。
另被告於98年9月18日既尚未代告訴人向詹麗勤清償所借100萬元，且未向詹麗勤取回有關土地、房屋所有權狀、設定抵押、清償證明等文件，又未辦理塗銷設定抵押權、地上權登記，衡情豈有於當日即在告訴人上開住處，書寫土地登記申請書（抵押權登記）、土地抵押權設定契約書之內容及蓋用告訴人所交付之印鑑章等之理，實與常情有違，應認被告係在塗銷上開256、257地號抵押權、地上權登記後之 98年9月底或10月初某日，始書寫土地登記申請書（抵押權登記）、土地抵押權設定契約書之內容及蓋用陳玲愉所交付之印鑑章等，較合常情。是被告上開所辯，尚不足採。
㈣被告雖復辯稱：陳玲愉自 96年至98年間共向伊借款計180萬
元，包括伊借予陳玲愉而由陳玲愉於 98年9月10日匯款至詹麗勤帳戶之利息6萬元，陳玲愉同意伊代為清償該100萬元債務後，將所有坐落雲林縣○○鎮○○段256、257地號土地應有部分 2分之1、32分之3以180萬元出售給伊，並於98年9月18日尚未將該 100萬元匯給詹麗勤之前當日，在陳玲愉位於臺中市○○區○○路1段 199之3號住處，由陳玲愉在土地所有權買賣移轉契約書簽名欄內簽寫她的姓名，且由伊書寫土地登記申請書（所有權移轉登記）、土地所有權買賣移轉契約書之內容及蓋用陳玲愉所交付之印鑑章等，故伊向雲林縣西螺地政事務所申請將陳玲愉所有坐落雲林縣○○鎮○○段
256、257地號土地應有部分 2分之1、32分之3移轉所有權登記予伊，是依伊與陳玲愉之約定所為云云。惟告訴人陳玲愉自96年至98年間曾向被告借款計 180萬元乙節，此非但為告訴人所堅決否認；且告訴人於98年9月10日存入利息6萬元至詹麗勤上開帳戶，係當日至其妹陳玲華住處，持面額各 8萬元支票2張向陳玲華調現 16萬元，並於當日在玉山銀行員林分行存入 6萬元至詹麗勤上開帳戶，尚非向被告借款，此經告訴人於原審 100年11月17日準備程序時證述在卷，並有告訴人提出臺中商業銀行代收票據明細單（委託日期 98年9月
10 日，戶名陳玲華）、98年9月10日玉山銀行（員林分行）存款憑條（陳玲愉存 6萬元至詹麗勤帳戶）（見原審卷p127）附卷可憑，若該 6萬元係告訴人向被告借款，則告訴人儘可在玉山銀行臺中市各分行將 6萬元存至詹麗勤上開帳戶即可，何須至玉山銀行「員林分行」將 6萬元存至詹麗勤上開帳戶；況被告又未能提出任何匯款或其他具體事證以資證明告訴人確有向其借用任何 1筆款項之事，足見被告空言辯以告訴人曾向其借款計 180萬元云云，已難憑信。又告訴人所有坐落雲林縣○○鎮○○段 256（面積390.67平方公尺，99年1月公告土地現值每平方公尺 9931元、應有部分全部）、257（面積279.63平方公尺，99年1月公告土地現值每平方公尺13000元、應有部分32分之6）地號土地應有部分2分之1、32分之3 ，依上開公告現值計算面積計值228萬670元；參以被告於 99年6月10日偵查中供稱：告訴人曾與伊一起到一位楊姓仲介（代書）處，代書有講一日三市，如果降為（每坪）6萬元的話比較有人買等語（見99他2029號偵卷p78-79 ），若依被告上開所述以每坪 6萬元計算，上開256、275地號土地應有部分2分之1、32分之3，市價計值402萬元，衡情告訴人豈有願以 180萬元之賤價出售並移轉所有權登記予被告之理，顯見告訴人應無自96年至98年間共向被告借款180 萬元無誤。按告訴人並未向被告借款計 180萬元，因信任被告，致誤以為係辦理向臺灣土地銀行設定抵押貸款之文件，因而在被告交付之空白土地所有權買賣移轉契約書簽名欄內簽寫其姓名，尚非無故，自難僅憑告訴人在土地所有權買賣移轉契約書簽名欄內簽寫其姓名，即遽予推定告訴人確有向被告借款計 180萬元，並同意將所有坐落雲林縣○○鎮○○段
256、257地號土地應有部分2分之1、32分之3以180萬元出售並移轉所有權登記予被告之情事。另被告於 98年9月18日既尚未代告訴人向詹麗勤清償所借 100萬元，且未向詹麗勤取回有關土地、房屋所有權狀、設定抵押、清償證明等文件，又未辦理塗銷設定抵押權、地上權登記，衡情豈有於當日即在告訴人上開住處，由告訴人在土地所有權買賣移轉契約書簽名欄內簽寫其姓名，且由被告書寫土地登記申請書（所有權移轉登記）、土地所有權買賣移轉契約書之內容及蓋用告訴人所交付之印鑑章等，實與常情有違，應認被告係在塗銷上開256、257地號抵押權、地上權登記後之 98年9月底或10月初某日，始由告訴人在土地所有權買賣移轉契約書簽名欄內簽寫其姓名，且由被告書寫土地登記申請書（所有權移轉登記）、土地所有權買賣移轉契約書之內容及蓋用告訴人所交付之印鑑章等，較合常情。是被告上開所辯，亦不足採。㈤按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨可資參照）。本件告訴人就部分細節之供詞縱有前後不一致之情形，惟其就基本事實之陳述尚屬一致，即不能以部分細節之不符或矛盾，即認其供詞全部均不可採。綜上所述，被告受告訴人委任代為處理清償告訴人前向詹麗勤所借 100萬元債務，並於清償後向詹麗勤取回有關土地、房屋所有權狀、設定抵押等文件以辦理塗銷，再以告訴人所有坐落雲林縣○○鎮○○段 256、
257 地號土地向臺灣土地銀行辦理抵押貸款等事宜，明知其與告訴人並無債權債務關係，而以其妻黃秀玲名義代為清償告訴人向詹麗勤之借款僅 100萬元，且告訴人並未同意或授權將所有坐○○○鎮○○段 256、257地號土地應有部分各2分之1、32分之3分別移轉所有權、設定抵押予被告、黃秀玲，竟違背其任務，於 98年9月底或10月初某日，先利用告訴人對其之信任，使告訴人誤以為係辦理向臺灣土地銀行設定抵押貸款之文件，而在空白之土地所有權買賣移轉契約書簽名欄內簽寫告訴人之姓名，然後由被告填載如犯罪事實欄所載內容於土地登記申請書（所有權移轉登記）、土地所有權買賣移轉契約書與土地登記申請書（抵押權登記）、土地抵押權設定契約書，並利用告訴人所交付之印鑑章 1顆，接續盜蓋在土地登記申請書（所有權移轉登記）備註欄印文 2枚、申請人欄印文 1枚、土地所有權買賣移轉契約書簽名欄、訂立契約人欄印文各 1枚、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任之後印文 1枚與土地登記申請書（抵押權登記）備註欄、申請人欄印文各1枚、土地抵押權設定契約書訂立契約人欄印文1枚、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任之後印文 1枚，而完成偽造係屬私文書之土地登記申請書（所有權移轉登記）、土地所有權買賣移轉契約書、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任、土地登記申請書（抵押權登記）、土地抵押權設定契約書、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任。再由被告以代理人之名義，於 98年10月8日同時將偽造土地登記申請書（所有權移轉登記）、土地所有權買賣移轉契約書、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任及方志航國民身分證影本、陳玲愉印鑑證明（98年9月15日）、上開2筆土地所有權狀【以上為辦理所有權移轉登記資料】，與偽造土地登記申請書（抵押權登記）、土地抵押權設定契約書、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任及方志航、黃秀玲國民身分證影本、陳玲愉印鑑證明（ 98年9月15日）【以上為辦理設定抵押權登記資料】，持以行使向雲林縣西螺地政事務所申請所有權移轉登記及設定抵押權登記，使僅有形式審查權而不知情之該地政事務所承辦之公務員，誤認告訴人同意以上開 2筆土地分別為所有權移轉、設定抵押權登記之不實事項，登載於其職務上所掌管之土地登記簿公文書上，並於98年 10月13日辦畢上開2筆土地所有權移轉、設定抵押權登記，自均足以生損害於地政機關對於管理不動產登記之正確性及告訴人，並致生損害於告訴人本人之財產。顯見被告確有意圖為自己及不知情之其妻黃秀玲不法之利益及行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意甚明。綜上所述，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，均不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條之使公務員登載不實罪及第 342條第1項之背信罪。被告持告訴人所交付之印鑑章 1顆，接續盜蓋在土地登記申請書（所有權移轉登記）備註欄印文2枚、申請人欄印文1枚、土地所有權買賣移轉契約書簽名欄、訂立契約人欄印文各 1枚、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任之後印文 1枚與土地登記申請書（抵押權登記）備註欄、申請人欄印文各 1枚、土地抵押權設定契約書訂立契約人欄印文 1枚、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任之後印文 1枚，係屬偽造私文書之土地登記申請書（所有權移轉登記）、土地所有權買賣移轉契約書、陳玲愉國民身分證影本上記載本影本與正本相符如有不實申請人願負法律責任、土地登記申請書（抵押權登記）、土地抵押權設定契約書之階段行為，被告偽造上開私文書後，復同時持以行使向雲林縣西螺地政事務所申請所有權移轉登記及設定抵押權登記，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開行使偽造私文書、使公務員登載不實罪及背信罪，係以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書罪論處。公訴人就被告所犯背信罪部分，認係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，惟被告係受告訴人委任處理上開事務之人，竟意圖為自己及不知情之其妻黃秀玲不法之利益，而違背其任務，將告訴人所有坐○○○鎮○○段256、257地號土地應有部分各 2分之1、32分之3分別移轉所有權、設定抵押予被告、黃秀玲，致生損害於告訴人本人之財產，已如上述，是公訴人上開認定，尚有未洽，因此部分起訴之社會基本事實相同，爰依法變更該部分起訴法條；又公訴人就被告行使偽造私文書如犯罪事實欄所載部分，未於起訴事實論及，惟此部分既與被告所犯使公務員登載不實部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理，併此敘明。
三、原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第 299條第1項前段、第 300條，刑法第216條、第210條、第214條、第 342條第1項、第55條前段，刑法施行法第1條之1第1項、第 2項前段等規定，並審酌被告有竊盜、違反森林法、傷害、妨害名譽等前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其素行不佳，於犯罪時未受刺激，其犯罪之動機、目的僅係為自己及不知情之其妻之私利，手段雖屬平和，惟其受告訴人委任，竟違背其任務，擅自以偽造私文書方式，將告訴人所有坐○○○鎮○○段 256、257地號土地應有部分各2分之1、32分之3分別移轉所有權、設定抵押予自己、其妻黃秀玲，對告訴人所生損害及對社會所生危害均非淺，迄今又未與告訴人達成和解賠償損害，與犯罪後否認犯行，尚無從為其有利之考量，再考之被告為高職畢業之智識程度（參見被告全戶戶籍資料查詢結果，警卷p5）等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原審判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審判決理由已詳予載明審酌被告量刑事項，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。被告上訴意旨則執前詞指摘原判決不當，其等上訴均無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 林 三 元法 官 張 靜 琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 淑 芬中 華 民 國 101 年 11 月 15 日附錄論罪科刑法條刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。