臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1193號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 黃淑燕指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第1118號中華民國97年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3775、3776、4018、4551號），提起上訴，經本院97年度上重訴字第35號中華民國98年10月21日第二審判決後，檢察官就下列事實聲請補充判決，本院判決如下：
主 文黃淑燕共同販賣第一級毒品，處有期徒刑參年。扣案電子磅秤壹台、分裝袋參包、帳冊壹本沒收；未扣案之車號000-000 號重型機車壹台沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張文彥之財產連帶追徵其價額。
事 實
一、黃淑燕（綽號小艾、嫂子）明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與張文彥（此部分犯行亦經本院99年度上重更㈠字第10號漏判）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於民國96年8 月23日某時許，由胡誌琳以0000000000號行動電話撥打張文彥使用之內置門號0000000000號之不詳廠牌行動電話，請張文彥聯絡黃淑燕購買海洛因之交易金額、數量及交易地點，隨後張文彥即將此訊息告知黃淑燕，黃淑燕即以其所有之車牌號碼000 －000 號重型機車為交通工具（未扣案），分2 次在南投縣南投市南○○○區○○○○○路上農會，將第一級毒品海洛因交付予胡誌琳，但胡誌琳價金迄今仍未支付。
二、嗣為警於96年8 月27日19時許，持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票，分別：㈠在南投縣南投市○○路○ 段○○○ 巷○○號拘獲黃淑燕，並扣得黃淑燕所有之海洛因1 包（驗餘淨重0.0317公克）、帳冊1 本、黃淑燕與張文彥共有之電子秤1 臺、分裝袋3 包等物。黃淑燕為警查獲後，向警方供出毒品來源為王登生，警方遂於96年9 月11日11時許，持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在南投縣○○鎮○○路○ 段○ 巷○ 號名湖水岸汽車旅館803 室拘獲王登生，而循線查知上情。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人胡誌琳、張文彥於檢察官偵查中所為之結證陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告黃淑燕及其辯護人，亦未釋明上開證人於偵查中之結證供述有顯不可信之情況；又被告黃淑燕及辯護人亦陳明同意證人胡誌琳、張文彥偵查中之證述作為證據（見本院卷第58頁背面至59頁），並聲明捨棄傳喚證人胡誌琳、張文彥（見本院卷第59頁背面），是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
二、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告黃淑燕於偵查（見偵字第826 號卷第126 頁）、原審（見原審卷四第114 頁）及本院審理時（見本院卷第58頁背面、70頁背面）坦承不諱，核與證人胡誌琳於偵查中證述情節相符（見偵字第3775號卷第123 頁、偵字第826 號卷第118 頁），且證人即共犯張文彥於偵查中亦證稱：96年8月23日，胡誌琳以0000000000號行動電話撥打伊使用之內置門號0000000000號之不詳廠牌行動電話，要向伊購買海洛因等語（見偵字第826號卷第125頁），互核被告黃淑燕供述、證人胡誌琳、張文彥證述情節相符，足認被告黃淑燕不利於己之自白與事實相符，應堪採信。另證人張文彥於偵查中雖證稱：胡誌琳打電話要向伊購買海洛因時，因當時伊與黃淑燕有金錢糾紛，所以伊叫胡誌琳自己與黃淑燕聯絡，胡誌琳向黃淑燕購買海洛因的情形，伊不清楚云云（見偵字第826號卷第125頁）；而被告黃淑燕於偵查中亦曾證稱：伊忘記是否是張文彥聯絡後，才將海洛因送交胡誌琳，伊與張文彥有毒品買賣的金錢糾紛，在96年7月底拆夥，96年8月23日販賣海洛因予胡誌琳部分，張文彥應該沒有與伊聯絡云云（見偵字第826號卷第126頁）；另證人胡誌琳於偵查中復證稱：（檢察官提示證人張文彥上開證述）印象中張文彥有叫伊自己與黃淑燕聯絡云云（見偵字第826號卷第149頁）。惟查，被告黃淑燕與共犯張文彥自96年7月13日起至同年月31日，共同販賣第一級毒品海洛因13次（即本院97年度上重訴字第35號確定判決附表肆編號1至13部分），業經本院以97年度上重訴字第35號判決確定在案（下稱本院98年10月21日判決），是被告黃淑燕與共犯張文彥於96年7月31日仍有共同販賣海洛因之犯行之事實，即堪認定，故被告黃淑燕於偵查中證稱已於96年7月底拆夥云云，即與事證不符，不足採信；再徵之被告黃淑燕於偵查中翻異之詞，係因當日與共犯張文彥同時接受檢察官訊問，且證人張文彥先為辯解後，被告黃淑燕始為相同之證述，足認被告黃淑燕翻異之詞，應係迴護共犯張文彥，不足採信。另證人胡誌琳於偵查中關於上開向被告黃淑燕、共犯張文彥購買海洛因之情節，先後2次證述相同，至第3次經檢察官提示共犯張文彥之辯解後，證人胡誌琳始翻異前詞，倘共犯張文彥曾叫證人胡誌琳直接聯絡被告黃淑燕，則何以其先前2次證述，均不曾提及此情節？故證人胡誌琳翻異之詞，亦係迴護共犯張文彥，不足採信。準此，被告黃淑燕與共犯張文彥共同販賣海洛因予證人胡誌琳之事實，亦堪認定。
二、再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案販賣第一級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告黃淑燕、共犯張文彥何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告黃淑燕、共犯張文彥販賣毒品時，確有從中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。
三、新舊法比較：被告黃淑燕於行為後，毒品危害防制條例部分條文已於98年
5 月20日修正公布。按法規之修正，如有於特定日生效之必要者，依中央法規標準法第20條第2 項準用同法第14條之規定，應特定其施行日期，若未明定其施行日期，依同法第13條之規定，應自公布日起算至第3 日發生效力。此次毒品危害防制條例之修正，並無特別明定其施行日期，揆諸上開說明，應自00年0 月00日生效。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又依最高法院95年第8 次刑庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項分別規定為
：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項則各規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣１千萬元以下罰金。」，是以修正前之有關罰金刑規定有利於行為人。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1項至
第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項，第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，嗣經修正為：「（第1 項）犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2 項）犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1 項規定適用之條件較寬，且就刑罰部分為必減或得免，復增列第2 項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以修正後之法律較有利於行為人。
㈢被告黃淑燕對於上開犯罪事實於偵、審中均坦承不諱，並且
供出毒品之來源，依刑法第2 條第1 項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，則修正後之法律規定顯較修正前有利於被告黃淑燕，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應適用被告黃淑燕裁判時之毒品危害防制條例，即應適用修正後毒品危害防治條例第4 條第1 項規定論罪處斷，並依同條例第17條第1 項、第2 項規定減輕其刑。
四、論罪科刑之理由：㈠按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起
非常上訴。又我國刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，起訴乃訴訟上之請求，若犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。而業經起訴之數個獨立犯罪事實，應併合處罰者，如確定判決僅就部分之罪，於主文欄諭知被告所論處之罪刑，其餘未記載部分，國家對此部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容，既未經確認，即純屬漏未裁判而應補充判決之問題，自不得對之提起非常上訴。本件原確定判決撤銷第一審關於被告黃淑燕有罪部分之判決，改判於主文認定被告係犯其附表貳、一、二、肆所示之罪，各處如其附表貳、一、二、肆所示之刑，並定其應執行之刑。事實記載被告「分別為如附表貳
一、二、肆所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行」。惟理由貳、八、「論罪科刑之理由」則說明「㈠……黃淑燕所為如附表貳、一、附表肆（編號14除外）部分，均係犯修正後同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪……」、「㈣……黃淑燕……分別就如附表……肆（編號14除外）各編號所載之各次販賣海洛因……行為，在時空上各自獨立可分，其犯意各別或行為互殊，應分別各予分論併罰。」「㈨原審就……黃淑燕……犯行予以論罪科刑，固非無見。惟：……3.除上開……罪外，餘……黃淑燕……分別就如附表……肆（編號14除外）各編號所載之各次販賣海洛因……行為，……原審判決認各係屬集合犯，而各僅論以一罪，並就未據起訴，且非起訴效力所及之……黃淑燕與張文彥如附表肆編號14共同販賣第一級毒品海洛因予胡誌琳部分，認屬實質上一罪而併為審理，均有違誤。」（本院98年10月21日判決第47、49、53頁參照）已見本院98年10月21日判決誤認其附表肆編號14，即被告黃淑燕與張文彥共同販賣第一級毒品海洛因予胡誌琳部分，非起訴效力所及，且未予審理。此由本院98年10月21日判決附表肆編號14，就被告黃淑燕於「九十六年八月二十三日某時許在南投市南○○○區○○○○○路上農會，由胡誌琳以0000000000號行動電話撥打張文彥0000000000號行動電話，請張文彥聯絡黃淑燕購買海洛因之交易金額、數量及交易地點，黃淑燕分二次在左列地點交付，以新台幣一千元購買海洛因一包」部分，於「主刑與從刑」欄註明「非起訴範圍」（本院98年10月21日判決第83頁參照），未諭知罪名及刑罰可為佐證。然被告黃淑燕於原確定判決附表肆編號14之犯罪嫌疑，業經檢察官提起公訴，並於「犯罪事實」欄一、㈡「黃淑燕販賣毒品部分」「1.」即起訴書附表二編號1-8 部分（起訴書第3 頁、附表第3頁 參照）可稽，即原審就此部分亦予以判決在案（即其附表肆、編號14部分，原審卷卷四原審判決第1 至3 、23至
26、32至36、61至63頁參照）。本院98年10月21日判決既撤銷第一審關於被告有罪部分之判決，並就所犯各罪依數罪併罰之法理予以分論併罰，本院98年10月21日判決附表肆編號14部分即與本件被告黃淑燕所犯其他有罪部分不生裁判上或實質上一罪關係。且該罪既經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，本院即有審判之權利及義務。乃本院漏未就此部分判決，國家對此部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容，即未經確認，純屬法院漏未裁判而應補充判決之問題，非屬原確定判決內應行裁判之一部分而原審未予裁判之已受請求而未予判決之事項，本院自應予以補充判決（最高法院101年度台非字第183 號判決參照）。
㈡按海洛因列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一
級毒品，不得非法持有及販賣。是被告黃淑燕所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。
被告黃淑燕持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃淑燕與共犯張文彥間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按刑有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71
條第2 項定有明文。茲就本件適用毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項之規定分述如下（應先適用第2 項「減輕其刑」規定減刑後，再適用第1 項「減輕或免除其刑」規定遞減之，最高法院99年度台上字第5314號判決要旨參照）：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用。被告黃淑燕對於上開犯罪事實，於偵、審中坦承不諱，是被告黃淑燕所為，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。
⒉另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，減輕或免除其刑。
指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上7606判決要旨參照）。被告黃淑燕於96年8 月28日為警察查獲後，隨即於警詢時及偵查中供出毒品來源係綽號「阿先」（音同）之男子，並指認係同案被告王登生等語（見偵字第3775號卷一第23、26、46、48頁），而後警方始得於96年9 月11日11時許，依法拘提王登生，而破獲王登生販賣第一級毒品之犯行，是黃淑燕據實指陳其毒品海洛因之來源係王登生，並因而破獲王登生販毒之犯行，就黃淑燕所犯販賣第一級毒品罪部分，自應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，遞減輕其刑（因同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，得減至3 分之2 ）。
㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告黃淑燕就本案1 次販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣次數僅有1 次，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告僅因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告黃淑燕僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告黃淑燕所犯本案1 次販賣第一級毒品之犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，則就被告黃淑燕本案1 次販賣第一級毒品犯行雖已依前述之毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定，遞減輕其刑，然在客觀上均仍足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，均仍屬情輕法重，就被告本案販賣第一級毒品犯行，爰依刑法第59條之規定，酌量再遞減輕其刑。
五、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原審經審理結果，認被告黃淑燕犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈除被告黃淑燕分別就原確定判決如附表貳（二、編號8 除
外）、肆各編號所載之各次販賣海洛因之行為，在時空上各自獨立可分，其犯意各別或行為互殊，應分別各予分論併罰，已如前述，原審判決認各係屬集合犯，而各僅論以一罪，已有違誤。
⒉被告黃淑燕行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第
2 項已有修正，同條例第17條亦有修正，原審未及比較適用，容有未合。
⒊原判決既認被告黃淑燕與被告張文彥為共同正犯，惟於據上論結欄漏引刑法第28條，亦失所依據。
㈡自為判決之科刑及審酌之理由：
⒈檢察官上訴意旨指摘原判決認被告黃淑燕所犯多次販賣第
一級毒品犯行，各係屬集合犯而各論以一罪為不當部分，則為有理由，且原判決亦有上開其餘可議之處，即屬無可維持。且因本院98年10月21日判決已將原判決全部撤銷，但就此部分（即原確定判決附表肆編號14部分）漏未判決，本院自無庸再就此部分予以撤銷，僅予補充判決即可，併此敘明。
⒉爰審酌被告黃淑燕為圖不法利益，販賣第一級毒品，無視
該等毒品足以助長施用毒品之惡習，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，造成施用者難以戒斷之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪動機及目的均值非難，惟念被告販賣之對象僅1 人，其販賣之所得亦屬非鉅，被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收及不予沒收部分：
⒈扣案電子磅秤1 台係被告黃淑燕與共犯張文彥共有，帳冊
1 本、未扣案之車牌號碼000 －000 號重型機車係被告黃淑燕所有，業據被告黃淑燕供承在卷（見偵字第3775號卷一第28、45至46頁），且係供其販賣第一級毒品所用之物，及販賣毒品所用之交通工具（雖未扣案，惟無從證明業已滅失），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項、第3 項沒收之，未扣案之車牌號碼000 －000 號重型機車，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯張文彥之財產連帶追徵其價額。另扣案之分裝袋3 包，亦係被告黃淑燕與被告張文彥共有（見偵字第3775號卷一第45頁），惟尚未使用包裝毒品，應認僅係預備供將來分裝毒品之用，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收（最高法院95年度台上字第5062號判決、96年度台上字第1828號判決參照）。
⒉扣案海洛因1 包（驗餘淨重0.0317公克，含空包裝袋1 只
），係供被告黃淑燕販賣所用，本應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之（因空包裝袋尚有海洛因及甲基安非他命之殘渣，無從分析剝離，應視同毒品整體）。然多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。而上開扣案之海洛因，業經本院98年10月21日判決於被告黃淑燕最後一次販賣毒品海洛因罪項下宣告沒收銷燬（本院98年10月21日判決第74至75頁參照），本院自不得再宣告沒收銷燬。
⒊被告否認曾收受證人胡誌琳交付之販毒價金1000元，又無
其他積極證據足認證人胡誌琳以交付價金予被告黃淑燕或共犯張文彥，故尚難認被告黃淑燕有販賣毒品所得，故不宣告沒收。
⒋另證人黃淑燕用以聯絡交易毒品之門號0000000000行動電
話1 支（含SIM 卡1 片），雖係黃淑燕及共同被告張文彥持用，惟無法證明係其2 人所有，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第
1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第
28 條 、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民法 官 楊 文 廣上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 育 萱中 華 民 國 101 年 9 月 5 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。