臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1211號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李其展選任辯護人 張富慶律師
韓銘峰律師上 訴 人即 被 告 紀忠豪上列上訴人因被告重傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2724號中華民國101年5月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13853號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、紀忠豪及李其展原為朋友關係，兩人因細故發生口角，李其展於民國100 年2 月3 日下午4 、5 時先糾同范惟勝、范克吏、范克多等人前往紀忠豪位在臺中市○區○○路○○○ 巷○○號之金紙舖兼住家，找紀忠豪理論，雙方發生肢體衝突（此部分李其展、范惟勝、范克吏、范克多所涉傷害、侵入住宅等罪嫌，另由檢察官為不起訴處分），不歡而散。
㈠紀忠豪遂於100年2月3日晚上11時許，偕同友人林祈建駕駛
紀忠豪之車輛前往李其展位在臺中市○○區○○路○○○○ 號之住處，紀忠豪、李其展再爆發口角，紀忠豪竟基於毀損之犯意，取出其放置在上揭車輛內之鋁質棒球棒1支（未扣案），砸毀李其展停放在上址住處隔壁騎樓下之陳碧珠所有、供李其展使用之車牌號碼0000-00號自用小客車之前後擋風玻璃、兩側前後車門車窗、該車車頂、引擎蓋板金、兩側前後車門板金、左、右後葉子板板金、左照後鏡，致該車前後擋風玻璃、兩側前後車門窗碎裂、車體多處板金凹陷、烤漆掉落，均喪失保護車體及美觀之效用，足以生損害於李其展。
㈡李其展見紀忠豪毀損伊所使用之車牌號碼0000-00號自用小
客車後，基於傷害人身體犯意，隨即持伊父所有之鐮刀（刀柄長45公分、刀刃長29公分）1支衝出屋外，與持有上開球棒之紀忠豪相互攻擊，其間李其展持上開鐮刀揮砍紀忠豪之頭部、右手，致紀忠豪受有頭皮開放性傷口8公分、右拇指撕裂傷合併肌腱斷裂、右手食指遠端及近端手指節截指、拇指指間關節活動受損等傷害。嗣紀忠豪叫喊其流血、受傷後，李其展遂罷手，而由林祈建將紀忠豪送往國軍臺中總醫院救治。
二、案經紀忠豪、李其展訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。本案證人紀忠豪、林祈建於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其等證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。證人紀忠豪、林祈建於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。被告李其展之辯護人辯稱證人紀忠毫、林祈建於偵訊之證述無證據能力云云，為不可採。
二、次按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高法院96年度臺上字第4365號刑事判決可參照。證人即告訴人紀忠豪，於原審審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且無證據證明其於審理階段曾遭外力之不當干擾，又證人即告訴人紀忠豪於原審審理時之證詞，已足為判斷被告李其展有無本案傷害犯行之認定基礎，並無捨其於警詢中之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以證人即告訴人紀忠豪於警詢中之證述，尚不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項而認其無證據能力。
三、又按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院97年度臺上字第666 號刑事判決可資參照。則本案判決所引用之診斷證明書及病歷資料，既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書及紀錄文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。
四、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96 年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查本案所使用之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院101 年3月30日中榮醫企字第1010006374號函所附鑑定書1份（見原審卷第167頁至168頁），為原審視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第19 8條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
五、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159條之5分別定有明文。經查被告紀忠豪與被告李其展及其選任辯護人對於本判決所引用之下列其他各項供述證據方法之證據能力，於本院審理時均未爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
六、至於卷附之車牌號碼0000-00 號自用小客車之車輛毀損照片
8 張、扣案鐮刀1 支，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，亦經本院各依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一、㈠部分
1.此部分犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱）紀忠豪於警詢、原審、本院審理中坦承不諱（見他字卷第35頁；原審卷第21頁正面、第183頁背面、本院卷第70頁背面），核與證人即告訴人李其展於警詢中證述：被告紀忠豪手持球棒砸毀伊所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車等語；證人林祈建於原審審理中具結證稱：紀忠豪拿棒球棒砸李其展的車子等語大致相符（見他字卷第45頁至47頁；原審卷第185頁背面），並有連一汽車修配場車輛維修單1紙及車損照片8張附卷可憑（見他字卷第90頁、第96頁至102頁）。足徵被告紀忠豪前揭自白應屬實情。另車牌號碼0000-00號自用小客車雖登記為陳碧珠所有，但既供證人即告訴人李其展使用，證人即告訴人李其展對該自用小客車即有管領使用權限，證人即告訴人李其展依法對於該自用小客車遭毀損乙案仍得本於自身管領使用之權利提出告訴，附此敘明。本案事證已臻明確，被告紀忠豪犯行至堪認定。
2.至於告訴人李其展堅稱：紀忠豪於100年2月3日晚上11時許，另帶同2名陌生男子者分持球棒共同砸伊車輛云云（見他字卷第45頁至46頁、第12 4頁；原審卷第203頁背面）。惟查：
⑴證人即告訴人之妻趙紅如（於警詢、偵查中，尚為告訴人李
其展之女友）先於警詢中證稱：伊於本案發生時，原本和李其展在李其展家裡廚房弄東西吃，突然聽到外面有聲音，伊有跑出去看，就看到紀忠豪及2名陌生男子共3人分持球棒在砸李其展的車輛，那2名陌生男子是穿帽T的衣服將頭部蓋起來云云（見他字卷第52頁背面）。另於偵查中具結證稱：伊不知道紀忠豪有於100年2月3日晚上到李其展家找李其展，伊在案發當時，本來在李其展家裡的廚房，後來聽到玻璃被擊碎的聲音後，李其展就先衝出去，2、3分鐘後，伊就到外面查看，伊看到李其展、紀忠豪時，2人就在打架，而跟紀忠豪一起到李其展家裡的有2、3人云云（見他字卷第13 0頁）。則證人趙紅如是否目擊告訴人李其展之車輛遭被告紀忠豪及不知名之2名男子共同持球棒砸毀，已非全然無疑。況證人趙紅如於原審審理期日辯護人反詰問時具結證稱：李其展在走到騎樓後，伊只有在玻璃門外面一點點，並沒有很出去，現場除了李其展、紀忠豪外，還有2個年輕人戴帽子云云（見原審卷第196頁背面），除與其於警詢中所證該2名陌生男子身穿帽T不相一致外，更於原審審判長補充訊問時又改結稱：伊案發當天並沒有看到林祈建，又伊有看到紀忠豪和另2名男子手上都有拿棒球棒，且伊看到3人時，已砸完李其展的車輛，而2名陌生男子砸完車後就先上車坐在後座，駕駛座的人並未下車，伊不知道駕駛為何人，紀忠豪後來則坐上副駕駛座離開，伊並沒有看到李其展車子被砸的那一幕，伊上開在警詢中所述有看到紀忠豪及2名男子拿球棒在砸李其展的自小客車部分並不實在云云（見原審卷第197頁背面至198頁正面）。足徵證人趙紅如前揭所言容有瑕疵可指，其於警詢中所證無非基於案發當時與告訴人李其展為男女朋友關係，而刻意設詞迴護告訴人李其展之詞。再證人趙紅如於警詢所稱見3人砸毀告訴人李其展之車輛乙節既不可採，而觀諸告訴人李其展於警詢時亦同稱有3人砸毀伊使用之車輛云云，顯見渠等2人就此相互吻合之供述，應是事先套詞之不實陳述。
⑵證人即李其展之鄰居江石城於原審審理時雖具結證稱：伊家
和李其展之住家為斜對面，約隔5、6間房子，伊是聽到砸車的聲音才起來站在窗邊看發生什麼事情，伊看到時，李其展、紀忠豪已經在打架，同一個時間伊有看到另1個人進到1臺車（指紀忠豪的車輛）的駕駛座後面的位置，但伊沒有看到跑上車的人有手持東西，又伊未看到另1個司機等語（見原審卷第201頁背面）。則與證人趙紅如前揭所證：李其展、紀忠豪發生衝突時，另2名陌生人先上紀忠豪的車輛後座云云不符，反與證人林祈建於原審審理時具結稱：李其展拿鐮刀出來後，就叫伊閃到一邊去，伊看了很緊張，就先躲到紀忠豪的車子駕駛座等語（見原審卷第187頁正面），僅1人上車之情節大致相符。足見當時被告紀忠豪應僅與林祈建到達現場而已。
⑶況若情形真如告訴人李其展所言即被告紀忠豪尚有偕同另2
名持球棒之陌生男子至伊家中砸毀伊所使用之車輛之行為，該2名男子在見告訴人李其展持鐮刀與被告紀忠豪持球棒相對時，該2名男子豈無助勢被告紀忠豪之理？而任由告訴人李其展以鐮刀傷及被告紀忠豪之頭部及砍斷其手指？是告訴人李其展此部分指述，尚與事理有違，而難以採信。又乏積極證據證明被告紀忠豪與他人共犯毀損犯行，是無從據以告訴人李其展之單一指訴，遽為更不利於被告紀忠豪之認定，併此敘明。
㈡犯罪事實一、㈡部分
1.訊據上訴人即被告（下稱被告）李其展固坦承於上開時、地持上揭鐮刀砍傷告訴人紀忠豪右手姆指及食指等情，惟矢口否認有何殺人未遂或傷害犯行，辯稱：是紀忠豪先動手，伊為正當防衛，如未成立正當防衛，其行為亦僅成立義憤傷害罪云云（見本院卷第21頁正面、第183頁背面）。其選任辯護人亦為其辯護稱：⑴證人林祈建與告訴人紀忠豪關係匪淺，是證人林祈建之立場顯有偏頗之虞。⑵告訴人紀忠豪所受傷害，頭部部分僅為表淺傷，經治療後復元良好，非屬重傷害而為普通傷害，至其手部所受傷害，經中國醫藥大學附設醫院、臺中榮民總醫院之專業鑑定結果，均無毀敗或嚴重減損肢體機能重傷害之節，況告訴人紀忠豪在法庭上仍可用受傷之手持筆簽名，顯見告訴人紀忠豪手部仍可為精細動作，而無毀敗或嚴重減損肢體機能之情，是告訴人紀忠豪所受傷害為普通傷害。⑶本案既係告訴人紀忠豪以材質堅硬且具殺傷力的鋁棒破壞毀損被告李其展之車輛，倘被告李其展貿然外出必會遭其擊傷，如要害部位遭告訴人紀忠豪以鋁棒攻擊，甚至會有生命危險，是以在告訴人紀忠豪盛怒攻擊毀損被告李其展之車輛情形下，被告李其展以隨手取得之器具（鐮刀）外出，捍衛財產及保障自己之人身安全，無任何不當之處，況該鐮刀亦包有報紙，非直接對他人人身安全造成危害，是自不得以被告所持鐮刀，率認被告有殺人或重傷害故意。且被告李其展如有殺人或重傷害之故意，於告訴人紀忠豪聲稱流血且無防備之情況下，理應把握機會猛力攻擊告訴人紀忠豪身體脆弱部位，然告訴人紀忠豪僅有前開二處傷勢，且被告李其展發現告訴人紀忠豪流血後即停止攻擊而使告訴人紀忠豪離去，應認被告李其展於行為時主觀上非要致告訴人紀忠豪重傷害或死亡。⑷告訴人紀忠豪既正在砸損毀壞被告李其展之車輛，顯係對被告李其展之財產權現在不法侵害行為，被告李其展自得實施防衛行為，況被告李其展縱持鐮刀外出，仍無法有效嚇阻驅離告訴人紀忠豪以排除現在不法侵害，且在告訴人紀忠豪尚未離開被告李其展之居住範圍，被告李其展家中有父母、女友，告訴人紀忠豪對於被告李其展之不法侵害一直持續中，且被告李其展反遭告訴人紀忠豪攻擊成傷，顯見告訴人紀忠豪連續不斷對被告李其展之財產及生命身體為現在不法侵害，足徵被告李其展防衛行為並無不當且無逾越必要之程度。⑸縱認被告李其展之防衛行為有過當之情，亦應依刑法第23條後段之規定，減輕或免除被告之刑或僅成立義憤傷害罪云云。經查，⒉告訴人紀忠豪於上開時、地遭被告李其展持上揭鐮刀砍到頭
部、右手，致其受有頭皮開放性傷口8公分、右拇指撕裂傷合併肌腱斷裂、右手食指遠端及近端手指節截指、拇指指間關節活動受損等傷害，業據被告李其展坦承在卷，核與證人即告訴人紀忠豪指證述及證人林祈建於偵訊、原審證述情節相符，且有國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院100年11月21日院醫事字第1000012676號函、行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院101年3月30日中榮醫企字第1010006374號函、扣案鐮刀照片5張可佐（他字第1517號卷第13頁、第14頁、第46頁、第47頁、原審卷第30頁、第167頁），且有扣案鐮刀1支（該刀全長74公分、木質刀柄長45公分、刀刃長29公分，有本院勘驗筆錄可稽，見本院卷第69頁）可憑，堪信屬實。
⒊按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕
害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院84 年度臺上字第3179號判決要旨可資參照）。又按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104號、78年臺上字第5216 號判例意旨可資參照）。從而，被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準；而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存有相當時間，亦可能係於下手之際方產生，惟不論係何種情況，均須以積極確實之證據證明之，方足以認定。亦即，該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，先予說明。
⒋被告李其展持鐮刀砍傷告訴人紀忠豪頭部、右手，致告訴人
紀忠豪受有頭皮開放性傷口8公分、右拇指撕裂傷合併肌腱斷裂、右手食指遠端及近端手指節截指、拇指指間關節活動受損等傷害，應該未具殺人或重傷害之犯意。蓋查：
⑴被告李其展雖分別於偵查及原審審理時辯稱：伊一開始拿鐮
刀出來要制止紀忠豪砸車行為時，該鐮刀之刀刃有用報紙包裹，是伊和紀忠豪打架過程掉落云云（見他字卷第35頁背面、原審卷第203頁背面），惟被告李其展卻於離案發時點最近之100年3月22日警詢時從未提及該鐮刀刀刃有以報紙包裹（見他字卷第46頁）。而證人趙紅如於警詢中首稱：伊看見李其展手上有拿東西，但伊不知道是什麼東西，而紀忠豪一直拿著球棒打李其展云云（見他字卷第53頁）；又於偵查中具結稱：伊聽到玻璃被擊碎的聲音2、3分鐘後，伊有到李其展家外面查看，看到紀忠豪拿著球棒打李其展，李其展有拿東西擋，好像是木棍的東西，但因天色很暗，伊看不清楚李其展手上拿的是不是掃刀云云（見他字卷第130頁）；再於原審審理期日辯護人反詰問時具結稱：李其展拿的東西看起來長長的很像棍棒之類的，可是伊真的不知道那個是什麼，又很像有用類似紙的東西包起來云云（見原審卷第196頁正背面），證人趙紅如在天色昏暗的情況下，既可清楚辨識告訴人紀忠豪所持者為棒球棒，但卻無法清楚判別被告李其展手持物品究為何，是證人趙紅如所證已非無疑。況證人趙紅如自警詢迄至偵查中均未證稱被告李其展所持物品有包裹紙類，反於原審審理辯護人詰問時始供稱「好像有用類似紙的東西」包起來，是證人趙紅如上開證言非可盡信。另證人江石城於原審審理檢察官反詰問時雖結證稱：伊看到李其展、紀忠豪相對眼打架，1個拿鋁棒、1個拿棍子，那棍子的那個有包報紙云云（見原審卷第200頁正面）；惟於原審審判長補充訊問時證稱：伊看到李其展、紀忠豪打架時沒有看到鐮刀有用報紙包起來等語（見原審卷第201頁背面），證人江石城就鐮刀是否以報紙包裹乙節前後所證顯有矛盾，難為被告李其展所辯之佐證。是被告李其展所辯：伊所持之鐮刀初有以報紙包覆刀刃處云云，顯係卸責之詞，委無可採。
⑵而告訴人紀忠豪及被告李其展原為朋友關係，因被告李其展
與告訴人紀忠豪於100年農曆過年前之賭博糾紛，雙方發生口角衝突，被告李其展先於100年2月3日下午4、5時許，偕同其他友人至告訴人紀忠豪家中，兩人再度爆發衝突，嗣證人林祈建偕同告訴人紀忠豪於當日晚上11時許前往被告李其展位在臺中市○○區○○路○○○○號之住處，兩人又因口角致告訴人紀忠豪心生不滿，遂持鋁質棒球棒砸毀被告李其展使用之車牌號碼0000-00號自用小客車，被告李其展聽聞聲響後，即持扣案鐮刀1支揮砍告訴人紀忠豪等節，此據證人林祈建於偵查及原審審理時證述明確（見他字卷第154頁至155頁；原審卷第185頁正背面、第190頁正面），核與證人即告訴人紀忠豪於原審審理中結證所陳相符（見原審卷第190頁背面）。足徵被告李其展係因其使用之車牌號碼0000-00號自用小客車先遭告訴人紀忠豪持鋁質棒球棒砸毀後，一時氣憤，始臨時起意持扣案鐮刀1支朝告訴人紀忠豪揮砍。
⑶另依被告李其展於偵訊中供稱紀忠豪一直打我，導致刀刃包
的報紙掉下來，砍到他的手，鐮刀揮了他幾下，我不知道次數等語（見他字卷第35頁背面），嗣於原審準備程序供稱：
當下我們在互相攻擊時，我其實並沒有辦法確定我攻擊紀忠豪哪個部位等語（見原審卷第21頁），於原審審理時亦供稱伊與紀忠豪打架等情（見原審卷第203頁背面），核與告訴人紀忠豪於原審準備程序中供稱伊與被告李其展互相攻擊（見原審卷第21頁），於原審審理時證稱：伊想辦法要把他（即李其展）手上的刀打下來、擋下來，所以我有朝他手部去攻擊，伊有打到他的手等語（見原審卷第192頁背面），及證人江石城於原審審理時結證稱：伊看到李其展、紀忠豪相對眼打架，1個拿鋁棒、1個拿棍子等語（見原審卷第200頁）相符，可見被告李其展持上開鐮刀與持鋁質棒球棒之告訴人紀忠豪相互攻擊，於攻擊兼顧防守之緊急情況下，被告李其展實無法確定其攻擊告訴人紀忠豪身體之何部位?故尚難以告訴人紀忠豪頭皮及右手受有上開傷勢，即認被告李其展有殺人或重傷害故意。又告訴人紀忠豪於上揭時、地，遭被告李其展持鐮刀揮砍而受有上揭傷勢，已如前述；告訴人紀忠豪受傷後，經送醫急救時，並無立即生命危險，又頭部部分僅有一處8公分之開放性傷口，右手指部分則多處切割傷等情，此亦有國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書及國軍臺中總醫院100年11月25日醫中企管字第10000051
36 號函檢附之病歷資料影本各1份（見他字卷第30頁；原審卷第120頁正面至129頁背面）在卷可參。從而可知，告訴人紀忠豪於案發時因被告李其展持鐮刀揮砍後所受之傷害，無危及生命之情形，應堪認定。
⑷另被告李其展自承：伊持鐮刀攻擊告訴人紀忠豪，紀忠豪告
知伊受傷後，伊就停止攻擊了等語（見原審卷第21頁正面），核與證人即告訴人紀忠豪亦於原審審理時具結證稱：李其展持鐮刀揮砍很多下，伊一直用球棒抵擋，李其展才砍到伊的頭部，之後李其展就繼續揮砍，又揮砍好幾下後，伊的手才受傷，伊就跟李其展說伊的手斷掉了，李其展才沒有繼續砍而讓伊離去等語（見原審卷第192頁正面）相符，是被告李其展於告訴人紀忠豪告稱伊受傷時，即罷手未再繼續攻擊告訴人紀忠豪。
⑸綜觀上情，被告李其展與告訴人紀忠豪並無深仇大恨，所為
顯僅係因告訴人紀忠豪先持鋁質球棒砸毀伊所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車後予以反擊，並非意在殺害或重傷告訴人紀忠豪甚明，被告李其展傷害告訴人紀忠豪之犯罪動機，應堪認定。至證人即告訴人紀忠豪、證人林祈建分別雖於原審審理中結證稱：李其展持鐮刀揮砍紀忠豪時，有聽見李其展稱「要給你（指紀忠豪）死」等語（見原審卷第190頁、第192頁正面），然被告李其展持鐮刀揮砍告訴人紀忠豪前，2人已有上揭衝突，業據渠等所是認，是被告李其展持鐮刀攻擊告訴人紀忠豪之際，或為壯大聲勢而向告訴人紀忠豪喊叫「給你死」等語，尚難以此遽認被告上揭所為當基於殺人犯意為之。況若被告李其展有殺人犯意，理當持鐮刀不斷朝向告訴人紀忠豪之重要器官腦部或內部臟器揮砍，並於告訴人紀忠豪喊叫已斷指流血時續朝告訴人紀忠豪之要害再行揮砍，更易直接造成致命性之傷勢，被告李其展卻捨此不為，隨即罷手而讓告訴人紀忠豪離開現場，足見被告李其展於案發當時並無殺害告訴人紀忠豪或使之受重傷害之意圖，是被告李其展應僅有傷害之犯意甚明。檢察官認被告李其展所為係基於殺人犯意為之，容有誤會。
⑹按毀敗或嚴重減損一肢以上之機能者，為重傷，刑法第10條
第4項第4款定有明文。次按刑法第10條第4項第4款所稱毀敗一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用者而言，初不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院28年上字第1098號判例意旨參照）。又刑法第10條第4項第6款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指不合於前5款所列舉之重傷，自不包括毀敗一肢以上之機能在內（最高法院54年臺上字第460號判例意旨參照）。另手掌第2指為手之一部，因傷害結果，不能伸屈自如，雖與手之機能有關，然僅係該指喪失活動力，尚非毀敗全肢之機能（最高法院24年上字第3806 號判例意旨參照）。查告訴人紀忠豪所受前揭傷勢經治療後，雖受有右手食指遠端及近端手指節截指手術，其該指功能受損、拇指指間關節活動受損之傷害，此經原審囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院鑑定，有該院101年3 月30日中榮醫企字第101000 6374號函覆鑑定書在卷可憑（見原審卷第167頁正面），惟經原審於審理時當庭勘驗告訴人紀忠豪右手之結果：「一、右手食指遠端兩節截指。
二、右手握手，僅中指、無名指、小指可以內捲握拳，拇指無法內捲」等節，並製有勘驗筆錄1份在卷（見原審卷第194頁正面），又告訴人紀忠豪於原審作證具結時可以以右手握筆簽名，為原審法官審理時當庭目睹，並經證人即告訴人紀忠豪於原審審理時具結稱：伊可以用右手虎口夾住筆寫字等語（見原審卷第194頁正面），顯見告訴人紀忠豪僅是手指功能部分喪失，然手掌功能並未受嚴重影響，故尚未達毀敗或嚴重減損一肢機能之重傷害程度，中國醫藥大學附設醫院100年11月21日院醫事字第1000 012676號函亦認告訴人紀忠豪「經過截指手術後右手食指遠端及近端指節關節功能受損，並無對身體有重大不治之傷害」，有該函可稽（見原審卷第30頁正面）。檢察官質疑該函就告訴人所受截指手術後食指遠端及近端指節關節功能受損，是否已達嚴重減損一肢機能之程度，該函未明確答覆，且未述及如加入右手姆指撕裂傷合併肌腱斷裂之狀況，右手機能減損狀況是否達於嚴重減損之程度，而聲請本院再向中國醫藥大學附設醫院函詢，然被告右手傷勢治療後經原審囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院為上開鑑定結果，且由原審審理時之勘驗被告右手使用狀況，並參諸最高法院之上開判決意旨，已足認縱告訴人右手食指遠端及近端手指節截指手術，該指功能受損、及拇指指間關節活動受損，仍未嚴重影響該右手手掌之機能，顯然該右手機能未達毀敗或嚴重減損之程度，至為明確，是本院認無再函詢之必要，附此敘明。
⒌次按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行
為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。至防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言，又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當（最高法院76年度臺上字第6807號判決要旨參照）。然查，本件係被告李其展持上開鐮刀與持鋁質棒球棒之告訴人紀忠豪相互攻擊，已如前述。可見被告李其展並非對於現在不法之侵害為必要之排除行為，被告李其展持鐮刀攻擊告訴人紀忠豪之行為即非屬正當防衛，而係基於傷害之犯意所為至為明確。被告李其展及其選任辯護人上揭關於正當防衛之辯詞，尚屬無憑，難認可採。被告李其展之選任辯護人雖為被告李其展辯稱：李其展係為捍衛其財產權，且在紀忠豪尚未完全離開李其展之居住範圍前，紀忠豪侵害李其展之行為是一直持續中云云。然被告李其展於偵查中已自承：伊出門外查看時，紀忠豪已經砸完伊所使用之車輛等語；復於原審審理時供稱：伊在屋內聽到碰碰聲音後，出門查看，紀忠豪即停止砸車等語（見原審卷第203頁正背面），則被告李其展至伊住處門外查看之際，告訴人即被告紀忠豪之侵害被告李其展財產權之行為業已過去，已顯無「現在不法侵害」被告李其展權之財產權之客觀情狀，是選任辯護人所辯容有誤會。
⒍另按刑法上所謂當場激於義憤而傷害人，係指被害人之行為
違反正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，而當場實施傷害者而言，此有最高法院24年上字第2246號判例可資參照。本件被告李其展與告訴人紀忠豪本為朋友關係，因彼此間之賭博糾紛，發生口角，被告李其展先糾同其友人至告訴人紀忠豪住處尋釁，嗣告訴人紀忠豪再偕同友人林祈建至被告李其展住處，告訴人紀忠豪與被告李其展再度爆發口角，告訴人紀忠豪乃持鋁質棒球棒砸毀被告李其展使用之上揭自用小客車，被告李其展見狀隨即持上揭鐮刀衝出屋外，與持有棒球棒之告訴人紀忠豪相互攻擊，已如上述。是告訴人紀忠豪之行為，在客觀上尚難謂確係出於不義，從而被告李其展於其與告訴人紀忠豪相互攻擊過程中，持鐮刀砍傷告訴人紀忠豪，即與當場激於義憤而傷害人之情形，顯不相當。是被告李其展及其選任辯護人均辯稱被告李其展所為縱成立犯罪，亦僅成立義憤傷害罪云云，均非可採。
⒎綜上所述，本案事證已臻明確，被告李其展有事實欄一、㈡部分犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、事實欄一、㈠部分：核被告紀忠豪所為，係犯刑法第354 條之毀損罪。按接續犯，係指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。被告紀忠豪毀損告訴人李其展使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車之前後擋風玻璃、兩側前後車門車窗、該車車頂、引擎蓋板金、兩側前後車門板金、左、右後葉子板板金、左照後鏡之各次舉動，均係於同日於同一地點所為，時、地密接，應係基於同一毀損犯意，對同一種類法益侵害之數舉動接續施行，乃接續犯，應論以一罪。
二、事實欄一、㈡部分被告李其展持鐮刀砍傷告訴人紀忠豪之頭部、右手，致告訴人紀忠豪受有頭皮開放性傷口8 公分、右拇指撕裂傷合併肌腱斷裂、右手食指遠端及近端手指節截指、拇指指間關節活動受損等傷害，核被告李其展所為係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨雖認被告李其展涉犯刑法第27 1條第
2 項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟本院認被告李其展並無殺人之故意，僅有普通傷害之犯意，而致告訴人紀忠豪受有上開傷害之結果，已如前述，公訴人援引之起訴法條尚有未洽，惟檢察官起訴之社會基本事實相同，本院爰依刑事訴訟法第30 0條規定，變更起訴法條。
三、原審認被告紀忠豪、李其展均罪證明確，而依刑法第354條論被告紀忠豪以毀損罪之接續犯，另變更檢察官之起訴法條，依刑法第277條第1項論被告李其展以傷害罪，並審酌被告即告訴人紀忠豪、被告即告訴人李其展因故嫌隙，均不知理性溝通，被告即告訴人李其展先於100年2月3日下午4時許率友人至被告即告訴人紀忠豪之家中，2人不歡而散，被告即告訴人紀忠豪復於當日晚上11時許，偕同友人林祈建至被告即告訴人李其展家中，2人又再度口角，被告即告訴人紀忠豪至竟持鋁質球棒毀損告訴人即被告李其展使用之車牌號碼0000-00號自用小客車，造成告訴人即被告李其展之財物損失，此等暴力行為實殊無足取。然被告即告訴人李其展在告訴人即被告紀忠豪侵害行為已畢後，不思尋求合法管道以求救濟，竟亦訴諸暴力而持鐮刀傷人，致告訴人即被告紀忠豪尚有前揭傷害，顯見渠等之法治觀念均屬淡薄，皆應予非難。兼衡酌告訴人即被告李其展之財產損失程度、告訴人即被告紀忠豪受有截指傷害致手指功能不全之程度；再參酌渠等雙方迄今未能達成和解，暨被告即告訴人紀忠豪犯後坦承犯行、被告即告訴人李其展犯後始終否認犯行猶飾詞欲卸責，未見悔悟之意等犯罪後態度等一切情狀，就被告紀忠豪所犯毀損罪量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準；就被告李其展所犯傷害罪量處有期徒刑一年，以示懲儆。另敘明鋁質球棒雖屬被告紀忠豪供事實欄一、㈠毀棄損壞部分犯行所用之物，惟未扣案，為免日後執行困難，爰不併為沒收之諭知。另供被告李其展所持犯本案事實欄一、㈡傷害犯行所用之鐮刀1支，非被告李其展所有，業據被告李其展於原審審理時供承：係伊之父因農作需求所購買等語（見原審卷第203頁），亦非違禁物，尚無從併予諭知沒收。核其認事用法尚無違誤，量刑亦符罪刑相當原則，堪認妥適。檢察官就原判決關於被告李其展部分上訴，謂原審認被告李其展無殺人犯意，實違反經驗法則；且告訴人紀忠豪右手之重要功能已喪失，且遭截指部分斷無恢復可能，肌腱斷裂部分亦難有治癒可能，已達重傷害結果，原審僅認係輕傷，亦有違誤云云，然被告李其展僅具有傷害犯意，告訴人紀忠豪右手受傷後，其食指經截指手術、姆指經肌腱修補後，雖其食指功能受損，姆指指間活動受損，然尚未嚴重影響該手掌之功能，故該右手之機能顯未達毀敗或嚴重減損之程度，而非屬重傷害，已如前述，是檢察官之上訴顯無理由，應予駁回；而被告紀忠豪就原判決不利己部分上訴，稱原審判決量刑過重云云，然本院審酌被告紀忠豪僅因口角細故，不知循正當途徑解決紛爭，即恣意持鋁質棒球棒砸毀告訴人李其展所使用之自用小客車，並造成該車嚴重毀損，使告訴人李其展所受財物損失非輕，事後迄未與告訴人李其展和解，實可非難，認原審所量處之刑度相當，故被告紀忠豪之上訴並無理由，應予駁回；被告李其展上訴，仍否認犯罪，辯稱伊係正當防衛或縱防衛過當，亦應依法減輕其刑，或其所為僅成立義憤傷害罪，原審未審酌被告李其展傷害告訴人紀忠豪係因告訴人紀忠豪先咂毀其使用之愛車所引起，及被告李其展亦經告訴人紀忠豪持球棒攻擊，造成其多處傷害及手指嚴重骨折，被告李其展並非刻意造成告訴人紀忠豪之傷害，而係在混亂中不經意造成，且在造成告訴人紀忠豪傷害後立即停手，未讓告訴人紀忠豪再受更嚴重之傷害等情，即量處被告李其展有期徒刑一年，顯有量刑過重之違法不當云云，然被告李其展持鐮刀與告訴人紀忠豪持棒球棒相互攻擊，而無正當防衛或成立義憤傷害罪之餘地，已如前述。而被告李其展持利刃攻擊告訴人紀忠豪結果，雖未使告訴人紀忠豪受有重傷害，然已造成其嚴重傷勢，且被告李其展迄未與告訴人紀忠豪和解，顯然不知悔悟，惡性難謂非重，原審審酌上述各情，量處被告李其展有期徒刑一年，既未逾法定刑之範圍，亦符合罪刑相當原則，難認有何違法或不當之情形，是被告李其展之上訴亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官
法 官法 官檢察官就被告李其展部分得上訴外，其餘均不得上訴。