臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1212號上 訴 人即 被 告 王正武選任辯護人 張淑琪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1819號中華民國101年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第7778號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、王正武知悉Ketamine（下稱愷他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟基於意圖販賣愷他命以牟取不法利益之犯意，於民國100年3月28日17時30分許，約由不知情之陳怡芳駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載王正武及其不知情之女友侯佳伶，自新北市○○道高速公路至臺中市○○區○○○路之統聯客運轉運站（下稱統聯轉運站）。嗣於同日19時許，王正武在統聯轉運站內，以新臺幣（下同）250,000元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿猴」之成年男子（下稱「阿猴」）販入愷他命17包（驗前總毛重1,723.12公克，驗前總淨重約1,687.93公克，驗前總純質淨重約1,637.29公克，包裝塑膠袋總重約35.19公克，其中1包部分淨重99.1公克，取0.13公克鑑定用罄，驗餘淨重98.97公克，純度約97％），以伺機售出。王正武購得上開第三級毒品愷他命17包後，即將之置於前揭自用小客車副駕駛座下方，由陳怡芳駕車沿國道一號高速公路先南下至彰化縣，再接國道三號高速公路北上欲返回新北市。嗣於同日19時55分許，陳怡芳駕車搭載王正武、侯佳伶至國道三號清水休息站休息時，因行跡可疑，經警員臨檢，被告同意執行搜索，警員於上開自用小客車副駕駛座下方，扣得上開王正武意圖營利而販入之第三級毒品愷他命17包，因而查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察官檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）上訴人即被告王正武（下稱被告）於100年3月28日19時55分在清水休息站，因行跡可疑，經警員臨檢後，被告同意警員執行搜索，由警員搜索後起出第三級毒品愷他命17包而加以查扣，非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，有行政院海岸巡防署嘉義機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意書各1份在卷可稽〔見嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第1000001395號（下稱警卷）第21至25頁〕，上開扣案物並非供述證據，無傳聞法則之適用，且上開第三級毒品愷他命17包係經員警搜索所查扣之物品，而其搜索程序及因搜索所查扣之愷他命，既均非屬違背法定程序所取得之證據，且與本案案情具有關聯性，自具有證據能力。
（二）卷附查緝現場及扣案愷他命之照片（見警卷第30至33頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，且被告及其選任辯護人對於卷內所附之照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
（三）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之內政部警政署刑事警察局100年5月9日刑鑑字第1000059693號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心99年12月10日憲直刑鑑字第0990002409號鑑定書及濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1份，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且具體載明鑑驗方法及其結果，符合鑑定報告書之法定記載要件，又上開鑑定報告與本案之犯罪事實亦具有關聯性，是可認上開毒品鑑驗報告書當具有證據能力。
（四）另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人陳怡芳、侯佳伶於於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人2人之證言，經被告、選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第44至45頁），其意即等同於認為上開證人2人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開2位證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人2人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（五）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之行政院衛生署管制藥品管理局98年度10月6日管檢字第0980010245號函、行政院衛生署管制藥品管理局101年4月13日FDA管字第1010022241號函、法務部法醫研究101年10月3日法醫毒字第10100045860號函法務部調查局101年10月15日調科壹字第10103435410號函、財政部臺灣省北區國稅局板橋分局100年12月6日北區國稅板橋二字第1001048957號函、勞工保險局101年9月25日保承資字第10110392260號函、法務部調查局101年9月27日調科壹字第10103422220號函各1份及經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢2紙，係屬公務員於職務過程所製作之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（六）再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除上揭所述外，下列所引之證人陳怡芳、侯佳玲於警詢時所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力同意有證據能力（見本院卷第44頁背面至45頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其有於100年3月28日19時許在統聯客運轉運站內，以250,000元之代價向綽號「阿猴」之成年男子購得扣案之愷他命17包，惟矢口否認有何販賣愷他命之營利意圖，辯稱：扣案之17包第三級毒品愷他命係要供己施用，因臺北之愷他命價格較昂貴，至臺中一次購買較多數量較便宜，且其1天施用約10至30公克之愷他命云云。惟查：
（一）被告於100年3月28日17時30分許，約由不知情之證人陳怡芳駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載其及不知情女友即證人侯佳伶，至統聯客運轉運站，以250,000元之價格，向綽號「阿猴」之成年男子購買愷他命17包後，將上開愷他命置於前揭自用小客車副駕駛座下方，由陳怡芳駕車搭載被告、侯佳伶至清水休息站休息時，為警當場查獲，並於上開自用小客車副駕駛座下方扣得愷他命17包等情，為被告於警詢、偵訊、原審羈押訊問、原審及本院審理時一致供述（見警卷第1至7頁、偵卷第16至19頁、第50至51頁、第96至97頁、原審100年度聲羈卷第315號卷第4至5頁、原審卷第38頁、第185頁、原審卷第45頁背面、第66頁），核與證人陳怡芳、侯佳玲於警詢及偵訊中之證述相符（見警卷第8至19頁、偵卷第95至96頁），並有搜索扣押筆錄1份、現場及查扣愷他命照片8張附卷可參（見警卷第21頁、第30至33頁）。被告遭扣得之17包白色晶體，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：該17包白色晶體，驗前總毛重1,723.12公克，外觀型態均相似，隨機抽取A17鑑定，淨重99.10公克，取樣0.13公克鑑定用罄，餘98.97公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約97％等情，亦有該局100年5月9日刑鑑字第1000059693號鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第72頁），是上述被告就客觀事實所供述部分足認與事實相符，堪以採信。
（二）關於被告係以營利之目的購入本案查扣之第三級毒品愷他命，及被告辯稱其僅供其個人使用並無販賣意圖云云，不予採納之理由：
１、按販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，此經最高法院著有67年臺上字第2500號判例可資參照（另同院90年度臺上字第7782號、92年度臺上字第2641號、92年度臺上字第5920號、92年度臺上字第7046號、95年度臺上字第3574號、95年度臺上字第5014號、96年度臺上字第416號判決意旨亦同）。
２、關於被告是否有經濟能力可購賣如此大量之第三級毒品愷他命供已施用？本院查明如下：
⑴被告於警詢時陳述家庭經濟狀況為貧寒（見警卷第1頁、
第3頁之被告100年3月28日、29日警詢筆錄中所載受詢問人資料）。又被告於偵訊時另供稱：其1個月收入5、6萬元，快遞公司1個月2萬5，酒店收入1個月約3、4萬元等語（見偵卷第17頁）。被告於100年7月1日原審訊問時亦供稱：其在酒店是兼差，不是工作，朋友要去喝酒，其介紹酒客去，其係中間人等語（見原審卷第12頁）。被告於原審100年8月3日行準備程序時則陳稱：其案發時之工作為快遞，每月收入約53,000元至54,000元，快遞公司名稱為偉祥有限公司等語（見原審卷第38、40頁）。惟其於原審100年11月16日準備程序中又陳稱：其案發期間，白天在世奇車行工作，晚上在銥朵有限公司（下稱銥朵公司）上班，其沒有勞保，有積欠銀行錢等語（見原審卷第72頁背面）。嗣於原審101年3月21日準備程序時又改稱：其在世奇車行月薪30,000元，在銥朵公司月薪45,000元，平均獎金2,5000元等語（見原審卷第108頁）。是被告於原審準備程序中所述其每月薪資所得，與其於偵訊時所稱之收入差異甚大，就任職之公司、行號所述亦前後不一，已難盡信。
⑵經原審函詢世奇車行與銥朵公司被告於案發期間之薪資，
世奇車行先回覆稱被告在職期間為99年8月5日至100年3月28日，每月薪資30,000元，經原審再次函詢後，世奇車行另回覆稱被告於100年1月至3月間為該公司正職人員，在職期間薪資為30,000元，以現金支付等情，有世奇車行在職證明書與陳報狀各1紙在卷可按（見原審卷第62、95頁）；銥朵公司則回覆稱：被告在職期間為99年11月15日至100年3月27日，100年3月薪資45,000元，獎金25,000元，以現金領取等情，亦有銥朵公司在職證明書2紙附卷可參（見原審卷第61、109頁）。然世奇車行與銥朵公司均未辦理公司登記一節，有經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢2紙在卷可按（見原審卷第83至84頁），前開世奇車行及銥朵公司在職證明書復均係被告寄出，亦據被告供述明白（見原審卷第73頁），另依世奇車行及銥朵公司之回覆，被告之月收入可達至100,000元，已屬高所得收入，又何以被告於警詢時陳述經濟狀況貧寒？凡此均屬有疑。此外，被告於原審訊問時供稱其於酒店即銥朵公司係兼差，並非正職，有如前述，被告於原審審理時則供稱：其白天工作是業務，從中午12時去公司，晚上7時下班，晚上9時到銥朵公司上班，晚上11時有客人要去酒店消費，其就去接客人，工作內容是叫小姐起床，早上8時才下班，8時30分回到家等語（見原審卷第149頁），且依被告於原審審理時之陳述，被告一天工作時數為18小時，於銥朵公司工作時間即達11小時，月收入約70,000元，均遠高於正職即世奇車行之工作時數及薪資，顯非單純兼差，亦與被告於原審訊問時之供述相悖。再者，被告於101年3月21日原審行準備程序時供稱：其目前仍在銥朵公司上班等語（見原審卷第107頁背面），然依銥朵公司之回文，被告於該公司任職期間至100年3月27日止，二者間亦有明顯出入。且依本院函查結果，被告早已於97年9月9日即已退出勞工保險一節，此有勞工保險局101年9月25日保承資字第10110392 260號函在卷可稽（見本院卷第40頁），就此被告雖辯稱：是因其前女友有購車之貸款未付清，該車後被銀行拖走，而其是保證人，若投保勞健保，銀行就會對其扣薪，所以才未投保云云（見本院卷第45頁背面至46頁），但依勞工保險條例第6條第1項第3款之規定，受僱於僱用5人以上公司、行號之員工，均應全部參加勞工保險，被告亦供承：銥朵公司之正式員工有13位，主管有4位等語（見本院卷第46頁），銥朵公司依法應為被告投保勞工保險，且世奇車行及銥朵公司亦未就被告之上開薪資所得申報綜合所得稅等情，有財政部臺灣省北區國稅局板橋分局100年12月6日北區國稅板橋二字第1001048957號函1份在卷可參（見原審卷第81頁），被告任職之薪資為銥朵公司或世奇車行之營業支出，關係其之營業成本，未依法投保勞工保險及薪資所得，亦與一般公司營業常態不符，且亦有前述諸多可疑之處，則世奇車行及銥朵公司是否存在並給付被告薪資，實屬可疑。
⑶另參以被告於偵訊時，並未慮及其所得涉及被告有無能力
購得大量之愷他命及販賣愷他命以牟取不法利益，迨至原審準備程序時知悉所涉犯罪責重大，而虛增其工作所得，以免遭重判，是被告上開前後不符之供述，自應以被告於偵訊時所供述內容即月收入約5、6萬元可採。被告於原審準備程序及審理時之供述，及世奇車行、銥朵公司之回函，均無可採為對被告有利之認定。
３、有關被告辯稱其每日施用10至30公克之愷他命云云，是否有可能？本院說明如下：
⑴被告於100年3月29日偵訊時先供稱：其1年向「阿猴」購
買1、2次，1次買的價格不一定，之前都買6、7萬元，這次是買最多錢的一次；其一天施用愷他命約60、70公克等語（見偵卷第17頁）。惟經檢察官詢問：「依你所講的量，你現在應該沒辦法站在這邊？」後，其又改稱：其係加入香菸方式施用，1天約施用10至20公克，此次購買之數量可施用3、4個月至半年等語（見偵卷第18頁）。被告於100年3月29日原審訊問時陳稱：其施用愷他命之量很大，且1年只購買1次，向「阿猴」買過1、2次等語〔見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵聲字第282號卷（下稱偵聲卷）第5頁〕。嗣於100年7月1日原審訊問時又供稱：其是在家裡施用愷他命，每次約施用5公克，半天大約用5公克，1天約30公克等語（見原審卷第12頁）。又被告於原審審理時則陳稱：其每天施用愷他命約10至20公克，每星期約施用110至120公克，每次捲入香菸之量約0.8毫克，每天約抽2包半至3包摻有愷他命之香菸，每包香菸20支等語（見原審卷第149頁），隨後又改稱：本案被查獲的愷他命1,723.12公克可以施用4、5個月，其上班時每天約施用10至20公克，假日在家裡時約施用20至30公克等語（見原審卷第150頁背面）。是被告每日施用愷他命之數量，於歷次供述差異甚大，已有矛盾相悖之處，是否可採，尚屬有疑。
⑵縱如被告上開所述，依被告於原審審理時所稱每日施用摻
有愷他命香菸之數量，其每日施用愷他命之數量，僅0.04至0.048公克（即0.0008公克×50支＝0.04公克，0.0008公克×60支＝0.048公克），又扣案之愷他命如可供被告施用4、5個月，則其每日平均施用愷他命之數量則約為11.4875至14.3593公克（即1,723.12公克÷120日＝14.3593公克／日；1,723.12公克÷150日＝11.4875公克／日），亦與被告之上開供述不符。
⑶被告前於99年11月18日因轉讓愷他命案件為警查獲，於同
日採驗尿液，檢驗出甲基愷他命濃度為237.8ng/ml，愷他命濃度則為0ng/ml），有憲兵司令部刑事鑑識中心99年12月10日憲直刑鑑字第0990002409號鑑定書及濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表1份附卷可考（見原審卷第174至176頁）。被告於100年3月28日本案查獲後，再於100年3月29日11時16分採集尿液送驗，雖呈現愷他命陽性反應，惟檢出濃度僅345ng/ml，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽（見偵卷第101頁），是被告於案發前施用愷他命之數量均未甚高，被告辯稱其每日施用10至30公克之愷他命，實難採信。
４、有關扣案之第三級毒品愷他命數量，是否可能供被告於數月或一年內施用完畢？本院說明如下：
⑴扣案之第三級毒品愷他命17包，合計高達毛重1,723.12公
克，淨重約1,687.93公克（即1,723.12公克－35.19公克），純質淨重約1,637.29公克，有前開鑑定報告附卷可稽。又愷他命（Ketamine）屬中樞神經抑制劑，依據2004年7月美國司法部全國情報中心公報記載，施用愷他命之作用持續期間和嚴重程度，與施用劑量、施用方法施用者體重及健康狀態有關；以鼻吸方式攝取0.01至0.06公克，5至15分鐘後有輕微幻覺，攝取0.1公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間約10至30分鐘；以口服方式攝取0.04至0.075公克，5至20分鐘後有輕微幻覺，攝取0.2公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間超過90分鐘；另外依據Disposition of Drugs and Chemicals in Man第5版之記述，曾有3名成人使用約0.9至1.0公克愷他命靜脈或肌肉注射而致死案例；又依據2000年Weiner等人之文獻報導，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約0.1至0.2公克等情，有行政院衛生署管制藥品管理局98年10月6日管檢字第0980010245號函1紙附卷可考（見原審卷第186之1至186之2頁）。則查扣之第三級毒品愷他命17包，扣除包裝袋後淨重為約1,687.93公克，如依上開函所示，以每次施用0.1至0.2公克計算（依該函所示，鼻吸攝取0.1公克以上；口服攝取0.2公克以上，會有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，此為較有利於被告之較大概估值），可施用高達8,439次至16,879次（1,687.93公克÷0.2公克／次＝8,439.65次；1,687.9 3公克÷0.1公克／次＝16,879.3次，小數點以下均捨去）。是查扣之第三級毒品愷他命數量，顯然非僅係供被告個人1人施用。
⑵又被告於原審審理時另陳稱：其於99年初曾向「阿猴」以
23、24萬元購買1公斤之愷他命，當時約施用7、8個月，到案發前都在臺北購買愷他命，1次買5公克，價格2,500元，1天買3、4次；其於案發前積欠銀行10餘萬元，沒有存款、車子或不動產等語（見原審卷第151頁背面、第155頁）。則依被告供述，其於99年初向「阿猴」購得1,000公克之愷他命，可供其施用7至8個月，被告於99年初至99年7、8月間，1天約施用愷他命約4.1667至4.7619公克（1,000公克÷240日＝4.1667公克／日；1,000公克÷210日＝4.7619公克／日）。被告於99年7、8月至100年3月28日前均在臺北購買愷他命施用，依前述說明，被告無其他存款或資產，復積欠銀行債務，依被告所述愷他命之市價計算，縱將每月所得均用以購買愷他命，每日至多僅能購得4公克之愷他命（60,000元÷500元／公克÷30日＝4公克／日）。則依被告每日得施用4公克愷他命之數量（此為前述0.1公克之40倍，0.2公克之20倍），本案查扣之愷他命數量亦可供被告施用421.98日，即1年又56.98日，被告1次販入如此龐大數量之愷他命，顯非單純為施用毒品而購入持有至明。
⑶又上開行政院衛生署管制藥品管理局98年10月6日管檢字
第0980010245號函，雖亦載明：至於每人每日施用愷他命之最大劑量，及在一週內施用100公克可能引起之生理症狀，本局尚無相關資料，惟人體每日可耐受之劑量，受到當日使用次數、每次使用劑量、使用頻率、個人體質及代謝狀況等因素影響，依個案而定，建議徵詢臨床醫師之意見等語（見原審卷第186之2頁）。又原審亦曾向行政院衛生署管制藥品管理局函詢：一般成年男子（體重約55至58公斤）將愷他命摻入香煙吸食，每日施用各10至20公克、30公克及60至70公克之劑量，是否足以致死一節，該局函覆：由於一般人及藥物濫用成癮者之致死劑量，會因個人體質、代謝情況、使用方式、接觸時間長短及對藥物之耐藥性等因素有關，具有個案上之差異；有關本案將愷他命摻入香煙吸食，每日施用各10至20公克、30公克及60至70公克之劑量，是否足以致死之相關問題，建請徵詢臨床醫師之意見或逕洽法務部法醫研究所統一釋疑等語，有該局101年4月13日FDA管字第1010022241號函附卷可憑（見原審卷第143至144頁）。本院乃以同一問題向法務部法醫研究函詢，該所函稱：關於將愷他命摻入香煙吸食之致死劑量及每日最大承受量，經查本所無相關資料可提供，請逕洽國內其他相關單位辦理等語，有該所101年10月3日法醫毒字第10100045860號函在卷可按（見本院卷第57頁）。
本院再以同一問題向法務部調查局函詢，該局回覆：所詢事項屬醫學問題，建請洽詢法務部法醫研究所等語，有該局101年10月15日調科壹字第10103435410號函存卷可參（見本院卷第60頁）。上開三機關雖對將愷他命摻入香煙吸食之致死劑量及每日最大承受量此節，均無法明確回答，惟本院前述３、⑴⑵部分之說明，係針對外國文獻所載，一般供娛樂目的之愷他命施用劑量約0.1至0.2公克計算，則扣案愷他命之施用次數可高達8,439次至16,879次，縱然依被告之經濟能力，所能購得愷他命之每日施用數量4公克計算，亦達421.98日，以此證明扣案之愷他命數量並非被告能於數月或一年內施用完畢，非僅供被告個人施用之用，尚非在敘述扣案之愷他命是否會導致被告致死結果及其每日最大承受量為何，自與被告個人體質、代謝情況及耐藥性等因素無關，故而上開3函是否有敘明致死劑量及每日最大承受量為何，即與本判決上開論述無關連，不影響本案之認定，附此敘明。
５、辯護人雖為被告辯護稱：愷他命係非常安定之藥物，買入後縱經相當期限，仍有堪供使用之效能，不能僅以保存不易，即推定被告自始具備販賣營利之意圖等語。惟被告之上開愷他命果係供其自己施用，則其恐需數月或經年始可消耗殆盡，而被告於偵訊時亦供稱：其會在愷他命內放防潮劑，愷他命就不會受潮等語（見偵卷第18頁）。是愷他命雖為安定性高之藥物，惟其保存仍可能受到溫度、光線、溼度、受潮等環境因素而影響其品質，甚而因遺失、遭竊、為警查獲或疏忽而致滅失，故衡諸情理，應無人為自己施用而一次大量購買愷他命屯積之可能與必要，辯護人前開辯護意旨，為本院所不採。
６、被告月收入約5、6萬元，無任何存款、車子及不動產，復積欠銀行十餘萬元，自述經濟狀況貧寒，已如前述。被告另於本院審理時供稱：其施用愷他命已經沒有感覺，愷他命不會延長其工作的時間，也不會讓其精神比較好等語（見原審卷第149頁背面、第185頁背面）。被告施用愷他命既已無特別感覺，當無單為供己施用愷他命，一次花費近5個月之收入購入大量之愷他命，而放任一般生活所需無著之可能。故被告一次購入如此大量之愷他命，已逾越單純供自己施用之數量，在被告之經濟狀況不佳之情況下，亦無可能為無償轉讓他人施用而花費近5個月之收入購入愷他命，是被告一次購入如此大量之愷他命當係作為日後販賣以謀取不法利益，即於購入扣案之愷他命時具有伺機賣出之意圖甚明。
（四）從而，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，辯護人辯護意旨所指，亦不足採為被告有利之認定。本案事證明確，被告所犯販賣第三級毒品犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度臺上字第200、7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而本案被告向「阿猴」購入之第三級毒品愷他命，依卷證無從證明（如查扣到外文包裝，抑或係走私當場在海關查扣等）係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），衡以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，並經新聞媒體報導，又依卷證復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，惟依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。惟一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命則為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第
83 條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」毒品危害防制條例第4條第3項販賣第3級毒品罪，法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，被告意圖營利而販入扣案愷他命後所持有純質淨重達20公克以上愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第11條前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告前有違反毒品危害防制條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行難認良善，被告明知第三級毒品愷他命嚴重妨害人之身心健康，竟為圖一己之私利，意圖販賣愷他命而販入數量龐大之愷他命，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，不僅戕害他人之身心，亦對社會治安造成危害，幸而為警及時查獲，被告尚未將購入之愷他命售出發生實際危害，並無犯罪所得，暨被告為高職畢業，智識程度不高，家庭經濟狀況貧寒，有警詢筆錄受詢問人欄資料可稽，被告在犯罪後未表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量等一切情狀，量處有期徒刑五年十月，並敘明起訴檢察官雖請求量處有期徒刑六年，公訴檢察官則請求量處有期徒刑五年六月，然本院審以被告販入之愷他命尚未售出，所生危害較小，暨被告扣案之愷他命毛重約1,723.12公克，純質淨重高達約1,637.29公克，已非一般下游賣家欲賺取些微利潤，販賣毒品數量甚微可資比擬，是起訴檢察官及公訴檢察官之求刑，均難謂適當。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認犯罪，然未提出任何有利之事證，其上訴為無理由（詳如前述），應予以駁回。
（三）另按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號等判決意旨參照）。經查，扣案之愷他命17包，驗餘淨重約1,687.8公克（驗前總毛重1,723.12公克－包裝塑膠袋總重約35.19公克－鑑定用罄0.13公克＝1,687.8公克），依首揭說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之，至外包裝17個（包裝塑膠袋總重約35.19公克）用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染愷他命而無法完全析離等情，亦有法務部調查局101年9月27日調科壹字第10103422220號函在卷可按（見本院卷第41頁），自應視同為毒品，併依刑法第38條第1項第1款予以宣告沒收之。至於上開愷他命經送驗鑑耗部分（即0.13公克），業已滅失，就此部分，不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡 王 金 全
法 官 高 思 大法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 101 年 11 月 1 日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。