臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1275號上 訴 人即 被 告 魏伯全選任辯護人 邱顯智律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第806號中華民國101年5月30 日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第5781號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
魏伯全販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案販賣毒品犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、魏伯全基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於民國（下同）100年6月10日8時30分許，先由A3（年籍資料詳卷，依證人保護法保密其身分）撥打魏伯全所有使用之門號0000000000號行動電話，以購買兩個便當為暗語，向魏伯全要約購買兩小包愷他命，並與魏伯全言明其在綽號「小翔」之詹博翔住處，魏伯全隨後並在同日上午10時許，至苗栗縣三義鄉廣盛村廣聲新城詹博翔住處附近便利超商與A3見面，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣愷他命兩小包（重約0.8公克）予A3。嗣因經警對A3所持用之行動電話執行通訊監察取得A3與魏伯全上開聯絡毒品交易之對話，始循線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按證人保護法係為保護及鼓勵對社會危害重大刑事案件之證人，使其勇於出面作證，檢舉不法，以利犯罪偵查及審判之目的而設。該法第11條第1項、第4項分別規定「有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之。」「對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同。」係基於保護證人之身分免於暴露，使其於本人及與其有密切利害關係之人，在生命、身體、自由、財產均無安全顧慮之情形下，就其親自見聞之犯罪事實據實陳述，無所保留，以達發見真實，打擊犯罪之目的而為之特別規定。於偵查或審理中依上開保密方式接受訊問之證人，如已依法具結擔保其證言之真實性，並予當事人對質、詰問之機會，以確保被告之詰問權及防禦權時，其證言自有證據能力。至於其證言之證明力如何，則由事實審法院本於確信自由判斷，其判斷如與經驗法則及論理法則無違，即不容指為違法。至於受保護之證人有無經法院或檢察官核發證人保護書並採行其他之保護措施，有無於其本身所涉案件中獲得減輕或免除其刑，或為不起訴處分等寬典，以及有無依該法施行細則第二條規定書立切結書，均與其所為證言之證據能力及證明力之判斷無關（最高法院99年度臺上字第5355號判決意旨參照），復按被告對於證人之對質詰問權，乃保護被告身體自由之法律規定，屬於憲法所保障之基本人權與訴訟基本內容之一，不容任意剝奪。證人出庭作證固為法定義務，但不無可能致受有生命、身體安全威脅之虞，從而證人之生命權自亦屬憲法所保障之權利，對於證人之保護乃維持社會秩序所必要。當證人因作證而有受報復行為之危險時，為免其身分曝露於被告，自應予以保密；而在如何維護證人人身安全與被告對質詰問權得以兼籌並顧之最大利益保障下，本乎緊急避難之法理，於不損及對質詰問權之核心價值以及最小侵害手段限制下，即非不得藉由法律之規定對被告之對質詰問權作合理的限制。證人保護法第11條明文規定「對於有保密身分必要之證人（即俗稱之秘密證人）」身分資料之處理及保密，及以蒙面、變聲、變像遮蔽措施或視訊傳送等隔離訊問、詰問證人或對質之方式，第15條所設檢舉人、告發人、告訴人或被害人之準用規定等，均屬於在不影響被告之對質詰問權利下，兩全證人生命權與被告自由權之保護規範，雖不無妨害被告或其辯護人觀察證人作證之姿態，仍於比例原則無違，亦不違反直接審理原則，尤無礙於辯護人實質辯護權之行使（最高法院99年度臺上字第4189號判決意旨參照），是原審及本院以視訊變聲方式供被告及其辯護人詰問、檢察官核發證人保護書（見偵卷第23頁）之證人A3，於法並無違誤。
二、次按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人A3於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
三、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（最高法院97年度上字第4837號判決意旨參照）；倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，最高法院97年度台上字第4370號判決意旨亦採認上開說明。本件證人A3於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但證人A3迭於原審及本院審理中已以證人之身分具結作證，由被告及其辯護人行交互詰問，有結文在卷為憑，故證人A3於警詢時之陳述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其等先前於警詢時陳述與審判中之證述不符，仍容許以之作為彈劾其於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力，亦具有證據能力。
四、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。查本件被告所持用之0000000000號行動電話與證人A3所持用之行動電話（門號詳卷）之通訊監察，業為原審法院核准在案，有臺灣苗栗地方法院100年度聲監字第000234號通訊監察書及詳載其監察電話、對象、起迄時間與譯文紀錄等附卷可參（見偵卷第15、16頁），足徵係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件通訊監察合於比例原則，依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之上開行動電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，各經原審及本院於審理時分別提示予公訴人、被告及辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文均具證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件下述引用被告以外之人於審判外言詞或書面之陳述，惟被告及其選任辯護人於原審及本院審理時對於此等證據能力均表示無意見，復無違法取證或其他瑕疵之情形存在，依上開規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告魏伯全（下稱被告）矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予證人A3之事實，辯稱：其曾與證人A3合資購買第三級毒品愷他命2次，但均係在6月10日之前，詳細的時間不清楚；至於6月10日當天並無合資購買第三級毒品愷他命，證人A3於當日上午8時30分確實有打電話到其0000000000號電話說要買2個便當，當時正在家中睡覺，其於9點半上班，約11點的時候送便當過去，送到證人詹博翔的家中，拿到他房間；因證人詹博翔常常跟其訂便當，證人A3當天跟證人詹博翔在一起，而證人詹博翔之母與其一起在便當店上班，所以其與證人詹博翔比較熟；當天就只有證人A3跟其訂便當而已，後來沒有再跟其聯絡云云。惟查：
㈠證人A3於偵查中結證稱：被告綽號叫「阿本」，100年6月10
日上午8時之譯文，係其與被告間之對話，對話內容意思是要跟被告購買愷他命，譯文中提到「便當」係指愷他命，因當時被告在便當店打工，希望在電話中不要提到毒品名稱，故以「便當」為愷他命之代稱；上開通話完畢後，當日上午約11時許，被告在苗栗縣三義鄉廣盛村廣聲新城附近超商前完成交易，當時有交付被告1,000元，向被告購買兩包愷他命等語（見偵卷第22至24頁）。復於原審審理中結證稱：有在綽號「阿翔」之朋友住家外面，以1,000元之代價，向綽號「阿本」之男子購買兩小包愷他命，「阿本」即在庭之被告，1小包價格500元，以包數而非重量計算；當時「小翔」在家內，小翔即詹博翔，其在詹博翔家外交易，故詹博翔不在場，亦未看到該交易，被告從褲口袋拿出上開愷他命交付於其手中，其收下放到口袋內，再把錢交給被告，交易時間很短；其係在打電動時認識被告，經過有聞到被告身上愷他命香煙味道，所以主動詢問被告，被告遂告知電話用以交易；跟被告購買之愷他命，施用效果也是睡不著及興奮，故為真正之愷他命；詹博翔家外鄰近有間商店，即其在偵查中所稱之超商，而其與被告並無結仇或糾紛，並無誣陷被告之必要等語（見原審卷第76頁至第91頁）。復於本院審理中證稱：其打電話時好像是8點多；其有打電話一直催被告；但電話中沒有講叫被告帶毒品過來；其記得是講「便當」的樣子；詹博翔住處與便利商店旁邊只是一個路口而已；那只有一條巷子而已；沒有在詹博翔家交易；其三、四年前就認識被告了，最近要發生事情的時候其才說有聞到他那個煙味的，所以那時警察叫其大概抓個時間；其與被告並無約定「便當」就是指毒品，但被告知道；在超商跟詹博翔家門口的中間差不多才十幾步而已；只有一條巷子；其8點打給被告後，後來還有跟被告打電話；在那邊等「阿本」來，其那時候有開車；那一天被告沒有帶真正的便當過去，其沒有吃到便當其拿到毒品在在車上施用；當天8點30分電話連絡後，其有再以電話催被告，是同樣這支電話；因為那裡只有單一條路，電話中其只有提到：「我在小翔家」，但後來交易地點是在他們家外面；在詹博翔家門口前面附近，被告過來就看得到其；被告騎摩托車過來；其記得有催被告，但忘記有說什麼了；後來見面交付毒品的時間是10點、11點左右；當天除了交付毒品以外，被告沒有拿其他東西給其等語（見本院卷第89至97頁）。證人A3就如何與被告電話聯絡及見面交易毒品愷他命之過程、彼等雖無明確約定以「便當」為毒品愷他命代稱，然被告知悉所指為何，當日確係交易毒品愷他命而非便當餐盒一節，迭於偵查中、原審及本院審理中結證甚明。
㈡證人A3持用之行動電話（門號詳卷）與被告持用之00000000
00號行動電話於100年6月10日8時30分許之通話內容為：「B（被告）：幹嘛啦！A（證人A3）：阿本啊，你還在睡覺啊！B：對啊。A：你不是要上班了？B：對啊。A：幾點？B：
幹嘛？A：幾點？B：等一下啊。A：幫我外送啊。B：好，我等一下打給你。A：我要那個啊，兩個便當。B：好啦！A：
我在小翔（詹博翔）家」等情，有通訊監察譯文1份在卷可參（見偵卷第17頁）。核與證人上開證述上開電話內容確係係其與被告對話，係被告購買愷他命2包，且以「便當」為愷他命之代稱暗語一節相符，而被告雖否認是日有販賣愷他命予證人A3之犯行，惟其亦供承證人A3確於100年6月10日上午8時30分撥打其0000000000號電話稱欲買2便當一節相符。
㈢被告雖不否認上開通話係其與證人A3之對話，惟另辯以其在
便當店工作，因證人詹博翔常常跟其訂便當，證人A3當天跟證人詹博翔在一起，而證人詹博翔之母張盡妹與其一起在便當店上班，當天就只有證人A3跟其訂便當而已云云。然查：
⑴被告僅係其任職便當店之員工，一般以電話訂購外送便當者
，係致電該便當店而非其員工，證人A3卻去電被告，已非無疑，且一般訂購便當，除數量外，當言明其種類（例如：雞腿、排骨、魚排、燒肉等），證人詹博翔於原審結證稱：其母親在被告當時任職之便當店工作，一般打電話叫便當，都會具體指明便當種類等語（見原審卷第93頁、第96頁反面、第97頁），然由上開通訊監察譯文可知，證人A3並未向被告言明其訂購便當之種類，被告即回答「好啦」，且A3上開與被告聯絡時，猶原稱其「要那個啊」，旋即改稱「兩個便當」云云，況證人A3係於上午8時30分即撥打此通電話，亦與一般係於中午時分前後叫便當之情形有間，渠等對話中所稱「便當」與常情外送餐盒之情形迥異。
⑵又證人詹博翔於本院審理中證稱：其於睡前委託證人A3代訂
便當，且其係向打電話委由被告告知其母張盡妹，再由張盡妹自行配菜，並無需指定菜色，而翌日中午時分醒來確有便當可供食用云云；證人張盡妹（即詹博翔之母）於本院審理中證稱：證人詹博翔透過同在便當店內工作之被告叫便當，且由其自行配菜後或於下午1時許下班時自行帶回或委由被告外送供詹博翔食用，且詹博翔友人在家時亦同時提供便當云云。證人林素貞於本院審理中證稱：被告於100年6月10日確有上班，證人詹博翔以電話向被告叫便當，由在便當店內任職張盡妹準備便當，而2個便當也會外送云云。渠等證述有關外送便當之說詞略以：
①證人詹博翔於本院審理中證稱：「（辯護人問：你供稱說你
晚上的時候有叫他幫你訂便當？）有，因為我記得我要睡覺之前我有跟他說，中午的時候幫我叫，因為我會跟他說，就是叫他叫便當店的。」、「（辯護人問：那他怎知道就是要叫你媽媽？）因為他知道我媽媽在那做，而且我有跟他講。
、「（辯護人問：你有跟他講要打電話叫那一家的？）是。「（辯護人問：你隔天醒來的時候他在幹嘛？）還在玩電腦。」、「（辯護人問：你醒來的時間大概是幾點？）我忘了。」、「（辯護人問：中午嗎？還是下午？）差不多。因為我忘記了，應該大概是中午吧。」、「（辯護人問：有便當嗎？）有，我有吃。」、「（辯護人問：所以你有吃了便當？）有」、「（辯護人問：他呢？你有看到？）我沒有看到，因為我知道那時候是我吃我自己的便當，那時候我只看到我的。」、「（辯護人問：所以是有便當？）嗯。」、「（辯護人問：「（辯護人問：那你為何叫便當都沒有指定要雞腿、排骨還是什麼種類的便當？）因為我媽媽在那邊上班，我只要跟她說我要便當，她就會幫我配。」、「（辯護人問：你媽媽會幫你配？）對。我以前都是這樣叫。」、（辯護人問：你除了這一次請秘密證人幫你叫便當之外，來一起吃嘛，那你有其他別次嗎？比如說，你有朋友來，你也是叫你媽媽工作的那一家便當店的便當來吃？）有時候會，很少。」、「（辯護人問：有時候會？）還是會。」、「（辯護人問：訂便當為什麼不打電話去櫃臺，而要打他【指在庭被告】的手機？）我會打電話給我媽，如果我媽有時在忙的話，我媽在廚房裡面，有時候沒接到電話，我就會打電話給他。
」云云（見本院卷第99至100頁）。
②另證人張盡妹（即詹博翔之母）於本院審理中證稱：「（辯
護人問：詹博翔有無常常叫妳所服務的『豐米便當店』的便當？）有。」、「（辯護人問：詹博翔都是怎麼訂便當的？）因為那時我上班，他還沒有工作，所以中午有時我會帶回去，有時他會叫便當，他會叫朋友，因為我在廚房，廚房抽油煙機的聲音很大，我都聽不到電話聲，所以他都不會打電話跟我叫便當。」、「（辯護人問：所以詹博翔大部分都是透過魏伯全來？）嗯，他如果沒有，有時候我知道他在家，我也會帶回去。」、「（辯護人問：那魏伯全就是跟妳說：『小翔要吃便當』嗎？）對。」、「（辯護人問：那妳怎知道說他要？）因為我兒子的便當都是我自己在配菜，他都不會叫說要什麼便當。」、「（辯護人問：6月10日，妳有印象說，魏伯全他有來嗎？妳跟他認識嘛？）他是都到我家，我才認識的，後來他有去我們便當店上班，我就比較熟了。」、「（辯護人問：是否有妳兒子跟朋友在家時，妳兒子也會幫他朋友叫便當？就是說不止叫一個便當？）有，偶爾會有，我有印象。」、「（辯護人問：妳為何會有印象？）因為做便當，有時候有做兩個、三個，就知道不是我兒子自己一個人吃。」、「（辯護人問：妳上班時通常是負責何工作？）廚房，煮菜、炒菜的，所以我兒子不會打電話給我，因為我們那裡面很吵，抽油煙機聲音很大。」、「（辯護人問：為何不打電話給櫃臺訂？）我兒子打給我是因為我在那邊做，我們是員工，我們有算比較便宜一點。」；「（檢察官問：妳家每天中午時都吃便當，是不是？）中午我們家人少，我上班，我吃公司的。我兒子，如果他沒有上班的時候，他早上會睡得比較晚，如果他在家，有時候我會帶回去給他吃，有時他會叫朋友送。」、「（檢察官問：叫哪個朋友送？）就是他（指在庭被告）送便當，他在我們公司送便當。」、「（檢察官問：妳兒子中午大概一個月會跟你們店裡叫幾次便當來吃？）他如果在家，常常。」、「（檢察官問：大概一個禮拜會跟你們店裡叫幾次便當？）一個禮拜，大部分他有在家我都會帶回去給他吃。」、「（檢察官問：妳幾點下班？）我差不多都做到一點下班。」、「（檢察官問：妳兒子都睡到一點，是不是？）不是，他就是要等我帶便當回去給他吃。」、「（檢察官問：如果是訂便當，一般你們是跟櫃臺訂嗎？）我會跟我們店長說幫我，我會去配菜。」、「（檢察官問：如果妳兒子要跟妳訂便當的話，是透過什麼樣的方式在訂便當？）他有時候會叫朋友，因為我電話沒有聽。」、「（檢察官問：叫什麼朋友？）魏伯全，他代送便當的。」、「（檢察官問：為何不直接打電話到櫃臺訂？）如我剛才所述，因為要透過我，我們有算便宜。」、「（檢察官問：但不是只要他表明身分就可以算便宜一點了？）不一樣。」、「（檢察官問：不是只要說是員工家屬訂的就是可以算員工的價錢，為何不一樣？）那不一樣，因為他不一定，外面訂的便當，打進來，不一定是別人吃的。」、「（檢察官問：但看外送地點就知道是不是員工眷屬的家？）我們店裡都是規定這樣，要我自己。」云云（見本院卷第119頁反面至第111頁反面）。
③證人林素貞於本院審理中證稱：一審時有傳喚過證人林維民
是其弟，只是負責外面的業務，現場他都不在那邊；其是店長，負責全場的安排工作；被告於6月10日這一天有來上班云云，復證稱：「（辯護人問：妳知道詹博翔就是貴店員工張盡妹的兒子？）嗯。」、「（辯護人問：妳知道詹博翔常常訂妳們的便當嗎？）是，有，都是媽媽會幫他做。因為他媽媽是我們店裡的員工，有優待。」、「（辯護人問：為何詹博翔要訂便當不打電話到櫃臺來訂？）因為櫃臺的話我們要寫單子，就沒辦法給他打折，跟員工不一樣。」、「（辯護人問：所以他是打電話給魏伯全？）對，他都進去吃飯，因為媽媽也在忙，沒辦法聽電話那些。」、「（辯護人問：所以妳知道他確實有打電話給他，然後請他媽媽幫他準備？）有送便當的話一定是這樣。」、「（辯護人問：秘密證人A3曾證稱說，魏伯全出去之後跟他在詹博翔家聊天聊了半小時之後再回來，那他有無可能在上班時候會這樣？）不可能，因為我們便當量很多，我們出去一趟都是載滿滿的，我們也會算時間，如果他半小時不回來，我們都知道，我們都會追蹤，不太可能。」、「（辯護人問：所以不可能這樣？）不可能。」、「（辯護人問：如果妳員工出去30分鐘沒有來，會否如此？有時候？）會，如果便當量多、路途遙遠，會這樣，但如果便當量少的話，不可能這樣。」、「（辯護人問：所以說，不可能只送兩個便當結果30分鐘之後回來？）不可能，若說只有送兩個便當但路程超過差不多5分鐘，那我們就沒辦法幫忙外送了。」、「（辯護人問：假設如果有人這樣的話，他回來妳怎麼處理？）我們一定會盯他、罵他，我們員工外送時都會說他們要出去、都會講一聲，所以他們出去的時間我們大概都可以掌握。」、「（辯護人問：
被告他是妳的員工？是。」、「（辯護人問：他有沒有出去之後搞了老半天？）沒有，他送便當的速度很快的，他還蠻乖的，只是常遲到而已，他只是比較會遲到。」、「（辯護人問：通常他出去都多久回來？）那要看便當量，如果送遠程的話，但我們送便當出去應該不會超過30分鐘，除非說遠距離、需要開車，那個他都沒有，因為我們沒有讓他開車。」、「（檢察官問：詹博翔的媽媽即妳員工張盡妹家經常跟妳訂便當嗎？）經常訂。」、「（檢察官問：一天訂幾個？不一定，沒有每天，但經常訂。」、「（檢察官問：那訂便當時是張盡妹她自己跟櫃臺買單嗎？對，都是她親自，因為要員工才有打折，如果外送就沒有。」、「例如80元的便當會少5元。」云云（見本院卷第106至第108頁）。
綜觀上開證人詹博翔、張盡妹、林素貞證述，係證人詹博翔原本即以致電任職豐米便當店之被告轉知任職店內詹博翔之母張盡妹叫便當，再由證人張盡妹自行配菜，無需言明菜色種類之方式叫送便當，而100年6月10日證人詹博翔確在家中確有委由證人A3代訂便當2個，循上開叫送便當模式，翌日中午證人詹博翔醒來確有便當可供食用云云。
⑶然證人詹博翔於原審再三證稱：其是直接打給其母；因其會
給其母云云(見原審卷第97頁反面、第98頁），其堅稱其打電話直接向其母訂便當等情，更與證人即其母張盡妹於本院審理中證稱：因其在廚房，廚房抽油煙機的聲音很大，其都聽不到電話聲，所以證人詹博翔都不會打電話跟其叫便當一節迥異。再者，證人A3係於上午8時30分向被告叫送「兩個便當」一節，已如前述，而證人林素貞於本院審理中證稱：渠等大概10點菜就出來，開始打菜，有便當就一直送；10點就開始送了云云（見本院卷第109頁）；證人林維民即豐米便當店經營人於原審證稱：被告是外送部分，上班時間是10點至1點；實際送便當時間差不多在11點到12點半這時間而已（見原審卷第47頁反面、第48頁）；他們有來就是10點；基本上除非有預訂大的訂單，不然一般家庭或者店面不可能那麼早（指10點）有預約便當；那段時間沒有大批訂；製作便當流程幾乎都10點半以後才打便當；一早出便當是不可能（見原審卷第50頁反面、第51頁）；廚房員工是8點上班，外場9點，外送差不多10點；準備好便當、煮好差不多10點；基本上10點沒人來吃便當；10點以前會事先打電話來預約，基本上差不多11點後開始送等語（見原審卷第52頁正、反面），渠等就煮好出菜時間均稱10時，至於外送時間或稱10點開始送，或稱11時開始外送云云，雖有出入，惟參諸依一般人用餐習慣午餐時間為中午12時許前後，倘在上午外送便當，當應係在接近中午時分為之，應無疑義。然觀諸前開100年6月10日上午8時30分通訊監察譯文內容所示，通話中證人A3先詢問被告是否要上班了，待被告為肯定之表示時，復詢問被告幾點，待被告稱等一下，證人A3即稱請被告為其外送，被告即答以「等一下我打給你」等語，苟證人A3係向被告叫送便當，衡情應訂購者告以對方所需便當種類、數量、地點、時間即可，當無猶需對方向訂購者稱會再行回撥電話聯絡之理。況證人A3繼與被告於電話中稱：「幫我外送啊」、「我要那個啊，兩個便當」，被告即稱「好啦！」，證人A3即告以被告「我在小翔（詹博翔）家」等情，渠等於電話中之對話內容完全未提及便當送達之時間，僅告以地點，倘認係於上午8時30分電話中以叫送中午便當，惟渠等就送達時間全未約定，非惟與叫送便當情形有別，反係與毒品小額零星交易多僅簡略告知地點，並約見面即雙方立刻於通話後到場交易之情形相符。再者，上開證人A3與被告上開於8時30分要「兩個便當」之通話後，復持用相同電話於同日上午9時20分撥打被告持用之0000000000號電話稱：「A（證人A3）：那你是不是要過來了」、「A：．．．我等你好久了，一個小時了」、「A：．．．想你啊，我很餓，好屌」；對方則答稱：「B（被告）：我等一下過去，好屌．．．」、「B：好啦，我等一下過去啦，拜拜」；且上開對話中猶有：「A：好屌，很餓叻，就像你那次想我的一樣的餓，你知道嗎？」、「B：哈，不開冷氣？」，「A：好屌，我開了，沒有用啊，趕快啊」等語；復於同日上午9時37分再度通話稱：「A（證人A3）：喂，阿本嗯。B：我要過去了。A：
好屌，我快從3樓跳下去了哦。B：等我一下，我真的快過去了」等情，有通訊監察譯文在卷可參（見本院卷第60頁反面），核與證人A3稱其確有再以電話催促被告一節相符，被告辯以其當天就只有證人A3跟其訂便當而已，後來沒有再跟其聯絡云云（見本院卷第46頁），顯不相符。再依證人林維民、林素貞上開證述外送便當係上午11時或10時後之事，而上開通證人A3通話內容可知，證人A3確於前揭上午8時30分叫「兩個便當」後，於上午9時20分、9時37分再度催促被告儘速前來，其中猶有「想你啊」、「我很餓，好屌」、「我快從3樓跳下去」等用語，其語帶調謔復催促急切，而被告在證人A3催促下猶建議開冷氣等情，顯與一般叫送便當情形有別，且渠等對話係叫送便當，該便當店於上午8、9時期間既無便當可供外送，被告自可向證人A3表明請其等候至10時或11時許，然上開9時20分至9時37分間之對話中但見證人A3叫送及一再催促，而被告僅再三聲稱「我要過去了」、「等我一下，我真的快過去了」等情；證人A3猶聲稱已久候1小時等情，就上開時間距中午午餐時間相距甚遠，且叫送及催促電話均係在證人林維民、林素貞所稱外送便當時間之前，顯見渠等提及之「兩個便當」一節，當與中午食用之餐盒無涉。證人於本院審理中雖證稱：其並未與被告約定「便當」就是毒品等語（見本院卷第91頁），惟證人A3於原審結證稱：
其在電話中跟「阿本」聯絡購買毒品愷他命，因「阿本」僅賣一種毒品愷他命，所以在電話中講要買「便當」，就互相知道要買愷他命，因被告之前有跟其說不要在電話中提到愷他命，因有人被抓去調查局，所以在電話中講1個便當就是1小包，兩個便當就是兩小包愷他命，因為被告也知道這麼早被告之便當店沒開，而且被告尚未去上班，所以被告就聽得懂意思，而在電話中不用講價格，因為大家都知道差不多是這個價錢等語（見原審卷第80頁反面、第86頁正、反面、第89頁反面、第90頁正、反面）。衡諸販賣毒品係重罪，政府查緝甚嚴，且實務上檢警多以監聽方式調查毒品交易情事，毒品交易者如非至愚，當無在電話中言明毒品交易之種類、價金等細節，在通話中以暗語代號對談，交易雙方存有一定之默契而心領神會，尚與常情不悖。
⑷又證人詹博翔前於原審證稱：其不記得100年6月10日上午11
時許有友人至其住處及叫便當；被告有無於當日上午送便去其住處其有一點記不太起來云云（見原審卷第94頁）100年6月10日是什麼日子、禮拜幾其不記得等語（見原審卷第97頁），其於原審審理中原證稱不記得當日有無委由證人A3代定便當之事。復於原審改證稱：因為有時候其至苗栗喝酒很晚回來的話，到早上其先會睡覺，其會提醒朋友可以幫其叫便當云云（見原審卷第100頁反面）；再於本院審理中證稱100年6月9日其與證人A3至苗栗喝酒，迄凌晨返回，當晚證人A3睡其住處，其先睡時，證人A3在玩電腦，整晚都沒睡云云（見本院卷第98頁正反面）其睡覺前有跟他說中午時幫其叫便當、就是叫他叫便當；因為他知道其母有在做便當，而且有跟他講；隔天醒來大概是中午，其有吃便當云云（見本院卷第99頁正反面），其沒有看具體時間，當天大概睡到中午；因係凌晨，其母還在睡覺故未親自向其母說要訂便當；其跟證人A3說要兩份，給其與證人A3吃云云（見本院卷第101頁）；證人A3是打電話給被告，因為他知悉被告在那邊工作；其不知道證人A3是打給其母，因為證人A3知道被告在那邊上班（見本院卷第103頁）；其交代證人A3打電話叫便當，大概是6月8日（按應係6月9日之誤）凌晨的時候，時間不記得，就直接跟他說醒來時其要吃便當，其就叫證人A3訂；因證人A3知道其母與被告在便當店上班，所以叫證人A3幫其訂；其沒有跟證人A3講是向其母或被告訂云云（見本院卷第104頁），依證人詹博翔所述，係其於100年6月9日與證人A3至苗栗飲酒作樂，迄100年6月10日凌晨始行返家，未幾就寢，睡前交待證人A3翌日中午時叫便當，迄中午時分醒來即有便當可供食用云云，然證人張盡妹於本院審理中證稱：苗栗縣三義鄉廣盛村廣聲新城住處有人，雖非在市中心，但均有鄰居；平常有一些歐巴桑在走路，散步；傍晚時有很多人出入；有一間超商，其他都是雕刻店云云（見本院卷第112頁正反面），顯見該處所非深山老林、罕無人煙之處，如需外食，並非不便，證人詹博翔竟於凌晨即需事先囑咐證人A3代叫翌日中午便當，殊堪可疑，且其僅概括囑咐證人A3代叫翌日中午便當，既未告知向何人訂購，亦未告知便當種類、送達時間，而證人A3於上午8時30分即電告被告要「兩個便當」，而證人詹博翔自承其睡至中午時分始醒來，則證人A3何需於上午8時30分即叫送「便當」，復於9時30分許復再三催促，是證人詹博翔嗣後改稱是日確有委請證人A3代叫便當云云述，顯係迴護附和被告之詞，殊難採憑。
⑸再證人A3於原審證稱：被告當天實際上需不需要上班、有無
回去睡覺其沒有辦法確認；其不知道被告當時是做什麼，只知道他做便當店等語（見原審卷第86頁）；復於本院審理中證稱：因為打電話給被告的時候他還在睡覺，所以知道被告早上沒有上班等語（見本院卷第97頁反面），顯見證人A3所稱被告未上班一節，係就上午電話聯絡時因被告還在睡覺，因認被告當日未上班等情，此無非證人A3當日電話聯絡時之情狀所為之推測，尚難以此即認證人A3證述有關當日交易毒品情形即有何不實可言。況證人林維民於原審證稱：廣聲新城離其便當店約1公里，從便當店過去應該騎摩托車過去2分鐘左右就到了，不用到5分鐘（見原審卷第48頁反面）；便當店至廣聲新城來回差不多5分鐘；就瞬間而已等語（見原審卷第52頁反面）。以被告原即任職便當店外送人員，其工作性質係在外載送走動，而非限制在辦公處內，縱認其當日確有上班擔任外送工作，亦無從認被告因上班而不可能從事本件毒品交易。至證人A3於原審證稱：交易時渠等2人有講話，聊半小時左右，就抽煙等語（見原審卷第91頁正、反面），證人林素貞於本院審理中證稱：被告出去後不可能和證人A3聊天半小時再回來，因為渠等便當量很多，如果半小時不回來，渠等都知道，也會追蹤，不太可能；如果有人這樣渠等一定會盯他、罵他；被告沒有出去後搞了老半天，他送便當速度很快；送便當出去不會超過30分鐘云云（見本院卷第107頁正、反面），然其亦證稱：如果便當多，路途遙遠，員工出去會30分鐘沒回來等情（見本院卷第107頁），揆其所述，縱認該便當店管理外送人員如何嚴格，如有遷延，亦無非遭責難而已，並無任不利益之情事，較諸販毒獲利而言，輕重之別甚明，且負責外送者離店並非絕無超過30分鐘者，已如前述，自無從以上開說詞，即為有利被告之認定。⑹再證人A3與被告聯絡交易之後述通訊監察內容，雖顯示證人
A3在聯絡時，對被告稱其在「小翔」即詹博翔家，但被告如抵達詹博翔家附近，A3走出詹博翔家，或在詹博翔家外等候，被告應即可見證人A3，並在詹博翔家外、超商附近與A3交易，此由詹博翔所繪製之交易現場圖（見原審卷第109頁）可參，況證人A3於原審證稱：交易地點超商與其朋友住處附近；二者很近（見原審卷第84頁）；「阿翔」住處離廣聲新城附近的便利商店大概10公尺左右等語（見原審卷第88頁反面）；復於本院證稱：他那只有一條巷子而已；那旁邊只是一個路口而已（見本院卷第89頁反面、第90頁）。證人詹博翔於原審證稱：住家外有超商；很近，就拐個彎就到了；不到10公尺等語（見原審卷第94頁反面）；均證稱交易地點之商店距證人詹博翔住處距離甚近，僅約10公尺左右。另證人張盡妹於本院審理中證稱：其住處巷子外有超商，大概距50公尺吧，其住處門口就是馬路了等語（見本院卷第112頁），雖所稱距離較遠，然就渠等證述，可知該交易地點與證人詹博翔住處甚近，雖證人A3於電話中稱其在「小翔」家，並未另再約定交易地點，惟證人A3與被告原係認識，證人A3催促被告後，至證人詹博翔住處外之商店附近等候被告前來交易，自可在被告前來時與之會面，此交易聯絡過程，並無合理之處。證人張盡妹雖於本院審理中證稱：苗栗縣三義鄉廣盛村廣聲新城住處有人，雖非在市中心，但均有鄰居；平常有一些歐巴桑在走路，散步；傍晚時有很多人出入；有一間超商，其他都是雕刻店云云（見本院卷第112頁正反面），然此等毒品小額零星交易，交易雙方到場見面時收款交貨，均係轉瞬之事，且其交易之客觀情狀，僅彼等就係持送物品與現金之交接，並無特別之處，此等在路旁、商店前交易毒品之犯行，並無在場就標的物、價金再三討論之必要，自無需刻意迴避附近行人或另行擇定特殊場合，且以今社會形態，縱使彼等在公開場所見面接觸交易時附近有旁人出入，在衡情亦不致有他人等特別注意渠等有無犯罪情事。是被告未至證人詹博翔住處內而在屋外與證人A3交易，並無有何乖違常情之處。
⑺又被告之辯護人雖質疑證人A3以1000元購買0.8公克愷他命
毒品，較諸另案證人A3向案外人劉世華購買愷他命係0.5公克300元、0.8公克1000元有別，並不合理，證人A3身無分文，亦無工作，用500元即可向案外人劉世華買毒品，何需以1000元向被告買，且其另案購買毒品連500元也無法給人，竟能給被告1000元，而證人A3回家向其母拿錢一節，也實在太傳奇了云云，並提出臺灣苗栗地方法院刑事判決1份為憑（見本院卷第118至128頁），惟按販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，且因分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，且購毒者毒癮發作與否、需求急迫程度不一，非可一概而論，同一販毒者出售價格已非一致，更遑論不同販毒者之售價，購證人A3以如何價格向不同毒品來購買毒品，無從互為拘牽，自無從有利被告之認定。再者，證人A3於本院審理中證稱：其數量只是大概抓而已，實際重量也不知道（見本院卷第88頁反面）；其記得是兩小包的樣子等語（見本院卷第91頁反面），是證人A3指證向被告購得係2小包，然其重量僅係約略估算，此與一般販毒者零星小額交易未能精算購得之重量、毒品之純度之情形並無不符。自難以上開重量之出入，遽認證人A3指證有何不可採之處。
⑻被告之辯護人復於本院審理中稱證人A3根本沒有錢買毒品云
云，證人詹博翔於本院審理中亦證稱：其與證人A3至苗栗喝酒一個月約3、4次，都是其付錢，因為證人A3沒有錢，其會叫證人A3開車載他，幾乎都是其加油的云云（見本院卷第99頁），其與證人A3至苗栗喝酒，還有一些苗栗的朋友，每次去的人都不一樣；證人A3有時候會出個幾百元吧，會公出；100年6月9日大概花了幾千元，2、3千元吧；因為一起出去或怎麼樣，他會說可能他身上沒錢，渠等會問他云云（見本院卷第102頁反面），然其亦證稱：其沒有和證人A3每天在一起，在一起就是去苗栗喝酒，就是吃喝玩樂時在一起云云（見本院卷第105頁），揆諸證人詹博翔上開所述，無非其與證人A3相處經驗係與證人A3同赴飲酒時多由其付款，且因證人A3駕車載送油錢亦由其支付等情，至多可認證人A3與朋友共同相處及尋歡作樂時甚為吝嗇，多由證人詹博翔付款，並不足以認定證人A3之經濟狀況，更無從以此遽認其確無資力購買毒品。況且施用毒品者為籌款購毒傾家蕩產，甚至鋌而走險，干冒法禁者，所在多有；如非鉅室豪家，毒品施用者縮衣節食、撙節開支以支應毒品價金，尚屬事理之常。而證人A3指證本件購毒價金僅1000元，尚非鉅資，且證人A3於本院審理中陳稱其有返家向其母拿錢等情，縱認證人A3與其友人即證人詹博翔相處時多由證人詹博翔代為支出酒資油錢，亦無從為有利被告之認定。
⑼被告之辯護人於本院稱證人A3亦有胡亂指證他人，致他人受
刑事處分，顯見證人A3指證高度不實在之可能云云。然查被告自承與證人A3並無仇恨過節或金錢糾紛等語（見原審卷第103頁），證人A3亦證稱：其與被告無結仇或財務糾紛，就是單純朋友，沒有誣陷必要等語（見原審卷第87頁），而證人A3亦自承其所涉犯轉讓第三級毒品案件並未提供上手、並未因提供上手而減刑等情（見原審卷第84至86頁），證人A3自無誣攀被告之必要。且證人A3除指證被告本件販賣毒品愷他命之犯行外，另指證案外人劉世華販賣愷他命，而案外人劉世華亦於警詢時、偵查中及法院審理中坦承犯行，經臺灣苗栗地方法院以販賣第三級毒品罪論罪科刑等情，有被告之辯護人於本院審理中提出之臺灣苗栗地方法院刑事判決1份可憑（見本院卷第118至128頁），顯見證人A3於該案之指證，信而有徵，該案並無辯護人所稱證人A3胡亂指證之情事，殊難認證人A3除指證被告外，另有指證他人販賣愷他命之事實，即認其無端啟釁，恣意誣攀被告。至被告之辯護人本院審理中即質諸證人A3就認識被告之過程偽證云云（見本院卷第90頁反面)，然證人A3於警詢時證稱：其認識「阿本」3、4年左右等語（見偵卷第10頁）；復於原審證稱：其打電動認識被告、遊藝場認識被告；其經過被告時聞到有愷煙味道而知道被告有東西可以拿，其主動問被告等語（見原審卷第83頁），復於本院審理中證稱：其3、4年前即認識被告，最近發生事情時才聞到那個煙味，所以警察叫其大概抓個時間等語（見本院卷第90頁反面），是以證人A3證述，無非係3、4年前認識被告，惟本案前因嗅聞被告有愷他命煙味，而就毒品取得事宜與之有所交接。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參考最高法院92年度台上字第5566號判決意旨）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（參考最高法院90年度台上字第6943號判決要旨）。證人A3就該次與被告如何電話聯絡、以「便當」為毒品愷他命代稱密語，及告以其在證人詹博翔住處，被告確攜帶愷他命前來而在證人詹博翔住處外附近交貨收款等情迭於警詢時、偵查中、原審及本院審理中證述一致，而被告與證人A3均稱彼等認識，復無怨隙，而被告於警詢時辯稱其無償提供毒品愷他命予證人A3、渠等會互相提供云云（見偵卷第6、7頁）；復於本院審理中辯稱其曾與證人A3合資購買愷他命云云（見本院卷第46頁），顯見被告亦自承其與證人A3彼此間確就毒品愷他命有所瓜葛牽連，而其就認識被告之過程雖於警詢時及原審審理中所述略以扞格，然其於本院審理中即言明係抓大概時間，並說明認識被告時及如何得知可自被告處取得毒品之場合，尚無明顯矛盾，自從以此認識情形之細謬之處即遽認證人A3全然不可採信。
㈣況除證人A3指證及前揭通訊監察之內容外，被告於警詢亦供
稱：「（問：本局根據秘密證人代號A3指證他曾於100年6月10日上午8時許在三義鄉廣盛村的廣聲新城附近以新臺幣1仟元的價格向你購買第三級毒品甲基安非他命愷他命2包共1.6公克的愷他命吸食是否實在？）我有拿毒品給他，但是我沒有賣他，他自己身上有毒品。」、「（問：為何你拿毒品愷他命給秘密證人A3會沒有向他拿取金錢？）因為我們之前會相互提供，所以我拿給A3的毒品愷他命是免費的」云云（見偵卷第6、7頁），其就警詢時有無於上開時、地販賣毒品愷他命予A3一節，雖否認販賣毒品愷他命與證人A3之事實，而辯以係無償提供云云，然亦坦承確有交付毒品愷他命與證人A3之事實。然待被告於員警提示100年6月10日監聽譯文後並質諸便當2個所指是否為愷他命，始稱係對方要其買便當的意思（見偵卷第7頁）。被告復於本院審理中另辯稱：之前證人A3會找其問要不要合資一人出1000元，由A3去向朋友拿第三級毒品愷他命5公克，A3再倒成兩包，然後我們兩個猜拳，贏的人先選1包，合資購買第三級毒品愷他命的事情有兩次，在6月10號之前云云（見本院卷第46頁），然此非惟與本件無關，且與被告先前所辯迥異，顯見被告原已自承確有交付毒品愷他命予證人A3之事實，事後始行翻異改稱購便當、合資購買毒品之情事。
㈤再查，販賣毒品愷他命係罪刑甚重之違法行為，非可公然為
之，且毒品愷他命亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。查被告雖認識證人即購毒者A3，亦無仇隙，然其與購毒者均非至親，當無甘冒重典，悉依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，故其主觀上應有營利之意圖甚明。
㈥綜上，證人A3就其於100年6月10月上午8時30分與被告電話
聯絡時確係以「便當」為暗語向被告購買愷他命，且被告確持毒品前來交易一節指證不移，被告雖另辯以與無償交付、先前曾與證人A3合資云云，然於警詢時即自承確有交付毒品予證人A3之事實，且證人A3係於上午8時30分以電話向被告叫「兩個便當」，並未指定種類及送達時間，復於上午9時20分起即接續催促，顯與便當店於中午時分外送便當之情形有別，證人詹博翔所證稱是日凌晨委由證人A3代訂便當一事並不可採，而證人張盡妹、林素貞、林維民所證稱代訂或外送便當過程，亦無足為有利被告之認定，被告辯以證人A3該次與其通話確係叫送便當云云，顯係卸責之詞，不足採信。被告該次販賣第三級毒品愷他命予證人A3，事證明確，其犯行堪予認定，應予依法論科。
二㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第
三級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2項所明文。被告自始矢口否認本件犯行，自無該條文自白減刑之適用。又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文，被告既否認本件販賣愷他命犯行，雖另稱有無償交付愷他命予證人A3，或辯稱合資取得愷他命云云，然於警詢時、偵查中及審理中並未提及有關其毒品來源，自無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，而無從依上開規定減免其刑。
㈢另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告之辯護人雖稱被告是非常認真的小孩，也是家中獨子，家中經濟狀況不是很好，且警偵訊時也誠實回答，並非奸詐狡猾之人云云，惟查被告販賣愷他命之數量雖非鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，且所得亦非甚多，獲取之利潤有限，惟被告所犯販賣第三級毒品罪，其法定最低刑為有期徒刑5年，難謂有情輕法重之情形，且毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告雖行為時雖未滿20歲，年紀甚輕，有其年籍資料可參，而其於警詢時自稱在新竹市臺積電擔任水電工云云（見偵卷第6頁）；復於原審及本院審理中辯稱其於負責便當店外送便當云云，顯已進入社會工作而有一定之閱歷，參以其學歷為高職肄業（見偵卷第6頁調查筆錄教育程度欄），亦非蒙昧無知之徒，竟絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，且其家中經濟情況、身為獨子等情，亦與販賣毒品之犯罪情狀無涉，而被告有無坦承犯行，亦僅係法定刑內從輕科刑之標準，並不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，更何況被告於自始否認本件販賣毒品犯行。且遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，故本院認並無刑法第59條之適用，併此敘明。
㈣原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴證人A3於100年6月10日8時30分許，先由證人A3撥打被告所
有使用之門號0000000000號行動電話，證人A3渠在電話中僅提及「兩個便當」之暗語，並告以其在綽號「小翔」之詹博翔住處，魏伯全嗣至苗栗縣三義鄉廣盛村廣聲新城詹博翔住處附近便利商店與證人A3交易毒品愷他命，證人A3於電話中告知地點與實際交易地點雖甚近，惟電話中所告知者係其在「小翔」家，並非言明約定在苗栗縣三義鄉廣盛村廣聲新城附近之便利商店，此觀諸證人A3於原審證述及通訊監察譯文之內容自明。原審判決事實欄逕認定渠等「相約在苗栗縣三義鄉廣盛村廣聲新城附近之便利商店交易」一節，難認與事實相符。
⑵又被告販賣第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷
他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11 條第5項處罰之行為，本案公訴人並未舉證被告於前揭分別為供販賣所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，尚無證據足資證明被告分別為供以販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而尚無被告持有第三級毒品之低度行為應分別為販賣之高度行為吸收之情形，原審判決認被告所係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，復認被告為販賣而持有愷他命之低度行為，應為其販賣愷他命之高度行為所吸收不另論罪云云，亦有未合。
㈤被告上訴仍否認本件犯行，辯以其係外送便當，而非販賣毒
品云云，並無足採，俱如前述。其指摘原判決不當，固為無理由。惟原審判決有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告行為時未滿20歲，年紀甚輕，有其年籍資料可參，且無有罪判決確定之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可查，素行尚可，而其於警詢時自稱在新竹市臺積電擔任水電工云云（見偵卷第6頁）；復於原審及本院審理中辯稱其於負責便當店外送便當云云，顯已進入社會工作而有一定之閱歷，參以其學歷為高職肄業（見偵卷第6頁調查筆錄教育程度欄），亦非蒙昧無知之徒，其明知愷他命屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，且愷他命足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害甚大，其未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，然本案之交易金額僅1,000元、交易行為僅1次，與一般大型毒梟相較，其犯罪情節尚非惡劣嚴重及其犯後態度等一切情狀，量虎如主文第2項所示之刑。又被告之辯護人復稱如認有罪請從輕量刑云云，另檢察官亦稱被告尚年輕請從輕量刑云云（見本院卷第87頁），然被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪最輕法定本刑為5年以上有期徒刑之罪，本院綜核各情於法定刑內從輕量處，僅量處有期徒刑5年2月，就該罪法定刑而言，已屬中度以下之量刑，併此敘明。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯
罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決意旨參照）。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，蓋所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，故販賣毒品所得之財物，如依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，非僅限於所賺取之差價部分，如此始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決意旨參照），故被告販賣上開愷他命所得1,000元雖未扣案，仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另按行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號，並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院97年度臺上字第3890號判決意旨參照），且實務上電信公司亦均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，此亦有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函意旨為憑。經查：被告用以聯絡上開毒品交易之門號0000000000號行動電話及內含之SIM卡，被告自承為其所有（見原審卷第102頁反面），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
㈦至辯護人雖聲請就被告施以測謊，惟按「供述證據之證明力
判斷，屬事實審法院職權，並非測謊鑑定所得取代，況測謊係鑑定人就受測者對特定問題之皮膚電阻、血壓等儀器反應所為分析意見，本質上與受測者之任意性供述有別，其正確性受包含測謊鑑定人之專業、儀器設備、測謊情境等各項測謊條件之影響，復無從反覆驗證精確性，亦難單以受測者對特定問題回答之測謊鑑定結果，逕予推論受測者就相關案件所為全部陳述之真實性」（最高法院101年度台上字第1142號判決要旨參照）。復按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第2項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊鑑定之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正確之事實認定。是測謊鑑定無法達到百分之百辨識受測者有無說謊之效果，僅在受測者呈現說謊之情緒波動反應時，作為其他積極或間接證據的補強證據，或在受測者否認犯罪之供述，並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，而採為有利於受測者之認定。本案事證已臻明確，並非無其他積極證據證明被告上開犯罪事實，是即使將被告送測謊鑑定，若測謊結果呈現不實之情緒波動反應，對已臻明確之犯罪事實僅產生些微之補強效果；若測謊結果呈現並無不實之情緒波動反應，亦無從據以推翻已臻明確之積極證據，更遑論測謊鑑定本身即無法排除因受測者個人的人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應等情況，而無法排除鑑定結果之不正確性，本院認為在事證已臻明確之情況下，有關測謊鑑定調查證據之聲請，欠缺調查之必要性，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 101 年 10 月 9 日