臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1351號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 翁毓懋
沈凱仁陳韋均黃暐展前列四人共同指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞上列上訴人因被告等傷害致死等案件，不服臺灣彰化地方法院100年度重訴字第10號中華民國101年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第5500、6490號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳韋均犯傷害致人於死罪，處有期徒刑柒年參月。
翁毓懋、沈凱仁共同犯強制罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，並應向執行檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
黃暐展共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃暐展前於民國（下同）99年間因犯公共危險案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，甫於99年12月1日易科罰金執行完畢。陳韋均、翁毓懋、沈凱仁、黃暐展等人均為址設彰化縣彰化市○○路○○號「新鑫馬電子遊藝場」之員工，翁毓懋為夜班店長，沈凱仁為夜班外場人員（夜班上班時段為24時至上午8時），陳韋均及黃暐展均為中班外場人員（中班上班時段為16時至24時）。緣張彥平於100年6月22日凌晨零時37分許，因不明原因在上開電子遊藝場內燃放鞭炮後逃離現場，經翁毓懋調閱店內監視器錄影畫面，得知係張彥平所為，嗣於同日凌晨零時50分許，翁毓懋發現張彥平復出現在該遊藝場後門，於是夥同夜班外場人員沈凱仁前往質問張彥平為何在店內燃放鞭炮，因張彥平否認有在遊藝場內燃放鞭炮之情事，適黃暐展、陳韋均甫下班自店內2樓下樓時，發現同事翁毓懋、沈凱仁與之前在店內燃放鞭炮之張彥平發生衝突，翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展等4人均明知張彥平並非現行犯，渠等並無將其當場逮捕之權利，竟共同基於以強暴使人行無義務之事及傷害之犯意聯絡，由沈凱仁以右手扣住張彥平之脖子，欲將張彥平拖往警局，張彥平為掙脫翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展等人之控制，全身掙扎抵抗，此時翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展等人見張彥平掙脫抵抗，先由黃暐展自後猛踢張彥平腰部，張彥平因此力道身體撞及騎樓水泥柱，而沈凱仁及陳韋均見張彥平撞到水泥柱後，立即上前想控制張彥平，然張彥平為掙脫而揮舞雙手自衛，此時沈凱仁再以左手捉住張彥平左手腕，右手抱住其右肩，陳韋均趁此機會以重拳毆打張彥平胸部，使張彥平受有右三角肌長條狀擦傷6公分乘5公分、右肩胛上長條狀擦傷5公分乘3公分、右肩胛下擦傷8公分乘6公分、左側腹擦傷4公分乘3公分、左頸三公分乘3公分及8公分乘2公分擦傷2處、右側第5-7肋骨靠近胸椎處骨折等傷害（翁毓懋、沈凱仁、黃暐展傷害部分業據告訴人即張彥平之父張鴻昌於原審撤回告訴，此部分由本院不另為公訴不受理之諭知，詳如後述）。之後張彥平反抗掙脫沈凱仁並轉身向馬路方向逃跑，然遭地上鐵欄杆絆倒而摔落騎樓與馬路間縫隙，此時追逐在後之陳韋均雖於主觀上並無置張彥平於死亡之意欲，且不期待張彥平發生死亡之結果，惟在客觀上能預見以腳踹倒地之人之頭部，可能造成頭部外傷、顱骨骨折、硬腦膜下腔出血，因而發生死亡之結果，惟其主觀上未預見及此，竟仍基於接續傷害之犯意（此部分之行為已超出與翁毓懋、沈凱仁、黃暐展等人犯意聯絡之範圍，理由詳如後述），接續以腳踹斯時遭絆倒在地之張彥平之左側頭部約3次，致使張彥平因此受有頭部外傷（兩側顳部鈍傷）、左顳顱骨骨折、硬腦膜下腔出血、腦壓上升等傷害，而倒地於路旁，翁毓懋見狀，即對陳韋均勸說「好了！好了！」，陳韋均方才停止，翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展等4人隨即離去。嗣因彰化縣警察局彰化分局交通分隊第三分隊隊部位於案發現場附近，值班員警發現吵雜聲有異出外查看，發現張彥平躺臥路旁，隨即通報救護車前來將張彥平送醫急救，惟張彥平仍延至同年6月25日上午10時9分許因腦死、中樞神經衰竭不治死亡。
二、案經張鴻昌（即被害人張彥平之父）告訴暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人即共同被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展、證人張清森、許茹媚、黃翰立於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人即共同被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展、證人張清森、許茹媚、黃翰立、嚴俐姍於警詢之陳述，其性質雖屬傳聞證據；又本判決下列所使用之書面證據，包含彰化縣警察局彰化分局刑案現場勘察卷宗1份、案發現場圖1紙、彰化縣警察局彰化分局刑案勘察報告1份、臺灣彰化地方法院檢察署檢驗報告書1份、相驗屍體證明書等，其本質上，係檢察官、檢驗員、法醫及司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對屍體及犯罪場所實施之勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），性質上均屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且經被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病患所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上之證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院99年度台上字第1391號判決意旨參照）。本件卷附財團法人彰濱秀傳紀念醫院診斷證明書1紙、法醫參考病歷摘要1紙，係該院醫師於執行醫療業務中，就其病患所為之診斷及治療處置，所製作之證明文書，為從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之診斷證明書、法醫參考病歷摘要，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，應具有相當之中立性，且紀錄人與被告及被害人雙方均無恩怨或親誼關係，純因業務需要而依法製作上開文書，經核上開診斷證明書、法醫參考病歷摘要之作成並無顯不可信之情形，且對被害人因此所受傷害之待證事項具有相當關聯性，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。
四、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度台上字第2860、6842號判決要旨）。本案經檢察官依上開程序規定囑託法務部法醫研究所對被害人屍體解剖鑑定，則法務部法醫研究所100年9月6日法醫理字第1000004789號函附之100醫剖字第1001102039號解剖報告書、100醫鑑字第1001102619號鑑定報告書各1份（外放），為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，有證據能力。
五、檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法第212條規定，得實施勘驗，製作勘驗筆錄。檢察官之勘驗筆錄，雖為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，為傳聞證據，然因檢察官實施勘驗時，依同法第214條規定，得通知當事人、代理人或辯護人到場，其勘驗所得，應依同法第42條、第43條之規定製作勘驗筆錄，是以檢察官之勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據，檢察官之勘驗筆錄依同法第159條之1第2項規定之意旨，除顯有不可信之情況者外，得承認其證據能力（最高法院97年度台上字第2019號、96年度台上字第5224號判決參照）。
六、再關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。查本件卷附新鑫馬電子遊藝場內所裝設16支監視器之分割畫面16張、、警方初到達現場時被害人張彥平倒地之照片1張、被害人張彥平於上開遊藝場內燃放鞭炮之監視錄影翻拍照片4張、被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展4人自該遊藝場內往後門方向尋找被害人張彥平之監視錄影翻拍照片2張、張彥平身體受傷照片40張、解剖照片等，乃基於監視器及相機之機器功能作用，攝錄、拍攝當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又上開證物與本案具有關聯性，檢察官、被告及辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均具有證據能力。
七、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展4人於案發時所穿著之衣物、鞋子、背包及上開遊藝場之監視器電腦主機2台等物品，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展對於上開犯罪事
實均坦白承認，核與告訴人張鴻昌於警詢、偵查中所指訴及證人張清森、許茹媚、黃翰立於警詢、偵訊中證述、證人嚴俐姍於警詢中證述之情節大致相符（見100年度偵字第5500號卷第106至118頁、第129至132頁、第207至218頁），且有彰化縣警察局彰化分局刑案現場勘察卷宗1份、新鑫馬電子遊藝場內所裝設16支監視器之拍攝位置暨監視器分割畫面16張、案發現場圖1紙、財團法人彰濱秀傳紀念醫院診斷證明書1紙、警方初到達現場時被害人張彥平倒地之照片1張、被害人張彥平於上開遊藝場內燃放鞭炮之監視錄影翻拍照片4張、被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展4人自該遊藝場內往後門方向尋找被害人張彥平之監視錄影翻拍照片2張、法醫參考病歷摘要1紙、張彥平身體受傷照片40張、臺灣彰化地方法院檢察署檢驗報告書1份、彰化縣警察局彰化分局刑案勘察報告1份附卷可按（見100年度他字第1449號卷第22至25頁、第27至36頁、第41頁、第43至46頁，100年度相字第454號卷第11頁、第16至21頁、第28至36頁、第39至54頁），復有被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展4人於案發時所穿著之衣物、鞋子、背包及上開遊藝場之監視器電腦主機2台扣案可資佐證。
㈡被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展4人欲將被害人張彥
平拖往警局，被害人張彥平為掙脫被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展等人之控制，全身掙扎抵抗，被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展等人見被害人張彥平掙脫抵抗，先由被告黃暐展自後猛踢被害人張彥平腰部，被害人張彥平因此力道身體撞及騎樓水泥柱，而被告沈凱仁及陳韋均見被害人張彥平撞到水泥柱後，立即上前想控制被害人張彥平，然被害人張彥平為掙脫而揮舞雙手自衛，此時被告沈凱仁再以左手捉住被害人張彥平左手腕，右手抱住其右肩，被告陳韋均趁此機會以重拳毆打被害人張彥平胸部，致使被害人張彥平受有右三角肌長條狀擦傷6公分乘5公分、右肩胛上長條狀擦傷5公分乘3公分、右肩胛下擦傷8公分乘6公分、左側腹擦傷
4 公分乘3公分、左頸三公分乘3公分及8公分乘2公分擦傷2處、右側第5-7肋骨靠近胸椎處骨折等傷害，業據被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展4人坦白承認，並有檢驗報告書（見100年度相字第454號卷第28至36頁）、法務部法醫研究所100年9月6日法醫理字第1000004789號函附之100醫剖字第1001102039號解剖報告書、100醫鑑字第1001102619號鑑定報告書各1份（外放）附卷可稽。
㈢關於認定被告陳韋均所為成立傷害致人於死罪之理由：
⒈按殺人與傷害人致死之區別，應以行為人主觀上有無殺人之
犯意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例意旨參照）。又殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準（最高法院19年上字第718號判例參照）。另行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104號、78年台上字第5216號判例參照）。是被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。次按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年台上字第920號判例意旨參照）。又刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人對於該死亡加重結果之發生，客觀上能預見，而主觀上不預見為要件。且該加重結果犯之成立，既係以行為人對於死亡之結果客觀上「能預見」，而主觀上「不預見」者為限，如行為人對於死亡之結果有所預見，而其結果又不違背其本意時，則屬故意殺人範圍（最高法院95年度台上字第378號判決意旨參照）。又刑法傷害致死罪，係對於犯傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人係基於傷害之犯意為傷害之行為，而對於因傷害所發生之死亡結果能預見為要件。所謂能預見係指依一般人之知識經驗，在客觀上可得預見其發生死亡結果為已足，亦即在客觀上存有相當概然性關係存在，即足當之（最高法院101年度台上字第3194號判決參照）。
⒉被害人張彥平係因倒地時遭被告陳韋均以腳踹左側頭部，因
此受有頭部外傷（兩側顳部鈍傷）、左顳顱骨骨折、硬腦膜下腔出血、腦壓上升等傷害，因而致腦死、中樞神經衰竭不治死亡乙節，除據被告陳韋均自承在卷外，復經檢察官督同法醫師相驗及解剖屍體查驗屬實，製有勘驗筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書、解剖照片在卷足憑（見100年度相字第454號卷第24、28至36、133、136、138至142頁）；且經送請法務部法醫研究所鑑定結果，亦同此認定，有該所100年9月6日法醫理字第1000004789號函附之100醫剖字第1001102039號解剖報告書、100醫鑑字第1001102619號鑑定報告書各1份附卷可稽（外放），此部分事實固堪予認定。然本案應探究者乃被告陳韋均以腳踹被害人張彥平左側頭部時，是否係以殺人之犯意為之。訊據被告陳韋均堅決否認有何殺人之犯意，辯稱：一開始伊看到監視錄影畫面，下樓後見翁毓懋及沈凱仁站在後門，且有員工圍觀，沈凱仁用手扣住被害人張彥平脖子，說要帶被害人張彥平去警局，黃暐展從後一腳踢向被害人張彥平背後，被害人張彥平及沈凱仁站不穩而往前，被害人張彥平就撞到柱子，伊要過去幫忙，因被害人張彥平揮拳而遭被害人張彥平打到，伊即用拳頭毆打被害人張彥平胸部，因被害人張彥平一直掙扎，伊與黃暐展即圍住被害人張彥平，伊打被害人張彥平，且怕被害人張彥平跑掉，被害人張彥平想逃跑，結果一轉身後就跌倒，跌到凹縫裡，被害人張彥平躺在地上時伊有用腳踹被害人張彥平頭部，後來翁毓懋叫伊好了，不要再理被害人張彥平，伊與沈凱仁聽翁毓懋的話進入店內，當時被害人張彥平還躺在地上哀嚎爬不起來，伊只是想教訓被害人張彥平而已等語。
⒊證人即共同被告翁毓懋於警詢、偵訊時證述：當天伊在值班
時先聽到鞭炮聲，之後聞到火藥味，伊想知悉是誰放鞭炮，即與中班尚未離開公司之員工陳韋均、黃暐展等人一起觀看監視錄影畫面，看完伊下樓後，發現疑似放鞭炮之被害人張彥平站在店後門口附近，伊請沈凱仁過來共同處理，並要被害人張彥平至警局，被害人張彥平本來說好又反悔，所以沈凱仁就捉著被害人張彥平，因被害人張彥平一直掙扎，陳韋均及黃暐展見狀即過來幫忙，陳韋均協助沈凱仁抓住被害人張彥平，黃暐展從後踢被害人張彥平，被害人張彥平失去平衡撞牆，之後黃暐展及陳韋均圍住被害人張彥平，並與被害人張彥平互毆，接下來被害人張彥平躺在凹槽處，伊又看到陳韋均用腳踢被害人張彥平的頭，當時被害人張彥平頭部左側朝上，當時伊整個人愣住，之後伊看被害人張彥平的手抽動一下但沒有爬起來，伊即與其他人回到店內等語（見100年他字第1449號卷第48至51頁、100年度偵字第5500號卷第81至87頁 、第180至188頁）。
⒋證人即共同被告沈凱仁於警詢、偵訊時證述：當天翁毓懋從
監視器看到疑似放鞭炮之被害人張彥平站在後門，伊即與翁毓懋一起出去質問鞭炮是否是被害人張彥平放的，因被害人張彥平否認，但伊發現被害人張彥平口袋中放東西，伊與翁毓懋要求被害人張彥平至警局說明，當時伊以右手抓住被害人張彥平的左手腕，被害人張彥平原本同意，但走至隔壁客運站附近時被害人張彥平就拒絕，當時伊怕被害人張彥平跑掉，用左手捉住被害人張彥平的左手腕，右手抱住被害人張彥平肩膀，當時翁毓懋在後方看，此時伊感覺有人從後面踢被害人張彥平，伊回頭看，發現是黃暐展踢的，而被害人張彥平整個人撞到白色水泥柱，後來伊看到陳韋均與被害人張彥平相互揮拳，被害人張彥平想跑因此絆到地上鐵欄杆，整個人摔到騎樓間的凹縫，而被害人張彥平摔到凹縫裡頭部左側朝上，被害人張彥平本想爬起來，但是被陳韋均跑過去用腳踹被害人左側頭部約有3次，被害人張彥平的頭部右側就撞到地面上，伊從另一頭下來將陳韋均拉走，而翁毓懋也叫陳韋均不要這樣打等語（見100年他字第1449號卷第60至64頁、100年度偵字第5500號卷第67至72頁、第173至178頁）。
⒌證人即共同被告黃暐展於警詢、偵訊時證述：當時伊下班交
接完後還在樓上，夜班主管翁毓懋上樓說有人放鞭炮，渠等便一起看監視器，有看到被害人張彥平，後來翁毓懋下樓，伊與陳韋均發現沈凱仁抓住被害人張彥平要送至警局，伊看到被害人張彥平想掙脫就從後面踢被害人張彥平腰部，被害人張彥平失去平衡跌到柱子那邊，接下來伊與陳韋均圍住被害人張彥平，沈凱仁抓住被害人張彥平，因被害人張彥平揮拳，陳韋均閃躲時將伊撞開，之後陳韋均上前打被害人張彥平，被害人張彥平要逃跑，結果就跌到馬路與騎樓間之凹縫，伊跟陳韋均說不要打了，即先行離去等語（見100年他字第1449號卷第68至71頁、100年度偵字第5500號卷第48至53頁、第190至195頁）。
⒍證人張清森於警詢、偵訊時證述：案發時伊在該電子遊藝場
斜對面辦公桌處，忽然聽到爭吵聲且聽到有人叫囂「給我出來」，就見到一名男子毫無抵抗力的由另一名男子以手臂挾於腋下拖出來，同時有3名男子及一名女子亦跟著出來，之後就見該名以手臂架著無力抵抗男子之人用拳頭猛擊無力抵抗男子數拳，該無力地抗男子倒地不起，該施暴男子仍以腳猛踹被害人頭部，直到被害人毫無反應，才由該群人中其中一人將施暴男子拉開且說「好了、好了」，一行人即進入遊藝場等語（見100年度偵字第5500號卷第207至210頁）。
⒎依被告陳韋均之供述、證人即共同被告翁毓懋、沈凱仁、黃
暐展、證人張清森等人之證詞，互核大致相符，本案案發前被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展4人與被害人張彥平彼此間並無仇恨，衡之被告陳韋均與被害人張彥平於事發前並不相識，亦無宿怨，本案發生之緣起，係被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展4人一開始只想將被害人張彥平扭送警察局，但因被害人張彥平掙扎，被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展4人遂動手毆打傷害被害人張彥平，等被害人張彥平掙脫逃跑後遭地上鐵欄杆絆倒而摔落騎樓與馬路間縫隙後，方遭被告陳韋均繞過鐵欄杆以腳踹被害人張彥平左側頭部，此時被告翁毓懋對被告陳韋均勸說「好了！好了！」，被告陳韋均即住手。又被告陳韋均僅以腳為之，且被害人張彥平倒地後經被告翁毓懋勸阻後，被告陳韋均即罷手，而參諸被告陳韋均與被害人張彥平素不相識，僅係因被害人張彥平至其上班之遊藝場燃放鞭炮之細故而生爭執等情，實難認彼此間有何深仇大恨，衡情被告陳韋均當無僅因上開原因，即萌生戕害被害人張彥平之動機及故意；且被告陳韋均斯時所攻擊者雖係人體較為脆弱之頭部，惟其僅係以腳踹了約3次，並未使用其他工具，斯時被害人張彥平頭部遭踹3次後雖無力爬起，仍出聲哀嚎求救，倘若被告陳韋均斯時係基於殺害被害人張彥平之犯意，本可於短時間內繼續毆打斯時已全無反抗能力之被害人張彥平至無力呼救為止，然其卻未繼續追打，且同案被告翁毓懋以「好了！好了！」，勸阻被告陳韋均住手，被告陳韋均即罷手離去。依上開情事以觀，衡酌被告陳韋均犯罪所用之手法暨被害人張彥平倒地後之應對處置等情狀，難認被告陳韋均於行為初始在主觀上有殺人犯意，或有置被害人張彥平於死亡之決心，亦難認被告陳韋均於加害時，主觀上得以預見被害人張彥平將因此死亡，是被告陳韋均係基於普通傷害之犯意為之，實行傷害行為，始造成被害人張彥平死亡。被告陳韋均辯稱當時只是想教訓被害人而已，並無殺人之犯意等語，應可採信。
⒏又被告陳韋均主觀上雖無致被害人張彥平死亡結果之故意，
而僅有普通傷害之犯意，以被害人張彥平受傷之部位及外觀判斷而言，衡情被告陳韋均為心智健全之成年人，在客觀上應能預見頭部係人體重要部位，如以腳踹倒臥在地之被害人之頭部，可能造成頭部外傷、顱骨骨折、硬腦膜下腔出血，因而發生死亡之結果，此為一般心智健全者所能認識，在客觀上應有預見之可能，然被告陳韋均因意僅在教訓被害人張彥平，致其主觀上未預見被害人張彥平死亡之結果，仍基於普通傷害之犯意，故意以腳踹被害人張彥平，且被害人張彥平亦因而發生死亡之結果，則被告陳韋均之傷害行為與被害人張彥平之死亡結果間，具有相當因果關係，被告陳韋均對於被害人張彥平傷害行為所引起死亡之加重結果，自應負責，被告陳韋均自應負傷害致人於死罪責。
㈣據上所述，本件事證已臻明確，被告4人上開犯行均堪予認定，均應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告陳韋均所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人
於死罪及同法第304條第1項之強制罪；核被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展所為，均係犯刑法第304條第1項之強制罪。㈡按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公
訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，原得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張（最高法院96年度台上字第726號判決意旨參照）。原起訴意旨認被告陳韋均所為上開傷害致死犯行，被告陳韋均係基於殺人犯意，而殺害被害人，涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌，惟本院認被告陳韋均並無殺人之犯意，已如前述，且因基本社會事實相同，此部分業經原審蒞庭檢察官以補充理由書及言詞變更起訴法條為刑法第277條第2項之傷害致人於死罪（見原審卷第234至236頁、第251頁背面），本院自無庸另行變更起訴法條。又刑法第277條第2項前段係傷害致人於死罪，同條項後段係傷害致人重傷罪，原審蒞庭檢察官於補充理由書變更起訴法條並引用該條項，未分前、後段（見原審卷第236頁背面），尚有未洽，應由本院逕予更正。又告訴人張鴻昌（即被害人張彥平之父）雖於第一審辯論終結前具狀撤回對於被告陳韋均之告訴，有撤回告訴狀1紙在卷可稽（見原審卷第207頁），惟被告陳韋均所犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪係屬非告訴乃論之罪，本院自勿庸為不受理之諭知，附此敘明。
㈢被告陳韋均、翁毓懋、沈凱仁及黃暐展就上開強制犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈣被害人張彥平在彰化縣彰化市○○路○○號「新鑫馬電子遊戲
場」前騎樓，遭被告沈凱仁、翁毓懋、黃暐展、陳韋均等4人共同毆打腰部及胸部後，被害人張彥平反抗掙脫被告沈凱仁並轉身向馬路方向逃跑，然遭地上鐵欄杆絆倒而摔落騎樓與馬路間縫隙，並遭追逐在後之被告陳韋以腳踹斯時遭絆倒在地之被害人張彥平之左側頭部約3次，依前開被害人張彥平遭被告沈凱仁、翁毓懋、黃暐展、陳韋均等4人毆打成傷之過程看來，被害人張彥平係在接續的時間及同一地點，先遭被告沈凱仁、翁毓懋、黃暐展、陳韋均等4人毆打胸部、腰部成傷後，緊接著再遭被告陳韋均以腳踹頭部3次，致被害人張彥平因此受有頭部外傷（兩側顳部鈍傷）、顱骨骨折、硬腦膜下腔出血、腦壓上升等傷害，是從被害人張彥平遭毆傷之時間及空間以觀，堪認被告陳韋均對被害人張彥平之數次毆擊行為，係基於同一傷害犯意，於密切接近之時、地，侵害同一法益，足認係就同一犯罪構成事實以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，數行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，屬接續犯（參照最高法院86年台上字第3295號判例意旨）。是被害人張彥平之胸部、腰部遭毆傷後，被告陳韋均繼續以腳踹倒臥於地上之被害人張彥平，被告陳韋均應僅論以一傷害致人於死罪。
㈤刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於
避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」是指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間若有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第1880、3494號判決意旨參照）。被告陳韋均原意係欲將被害人張彥平拖往警局，被告陳韋均所犯傷害致人於死及強制罪，雖非自然意義之一行為，然其上開行為時空極為密切緊接，依其犯罪情形，被告陳韋均以強暴之手段，使被害人張彥平行無義務之事，於該繼續之過程中，原是欲以傷害之手段達成其強制犯行之目的，且該等行為間仍有局部重疊合致之情形。依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則；如予分論併罰，反有過度處罰之疑。因此，於牽連犯廢除後適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當。是被告陳韋均以一行為同時觸犯傷害致死、強制二罪名，應依想像競合犯規定，從一重之傷害致人於死罪處斷。又原審蒞庭檢察官於補充理由書中認被告陳韋均「所犯上開2罪間，為想像競合犯，請從一重之過失致人於死罪處斷。」（見原審卷第236頁背面），其中關於「請從一重之過失致人於死罪處斷」之記載，顯係「請從一重之傷害致人於死罪處斷」之誤載，附此敘明。
㈥被告黃暐展前於99年間因犯公共危險案件，經臺灣彰化地方
法院判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，甫於99年12月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之強制罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈦又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、44年台上字第413號判例參照）。本件被告陳韋均係因懷疑被害人張彥平在其工作之遊藝場內燃放鞭炮，而被害人張彥平否認有在遊藝場內燃放鞭炮之情事，被告陳韋均欲將被害人張彥平拖往警局，之後被害人張彥平反抗掙脫並轉身向馬路方向逃跑，然遭地上鐵欄杆絆倒而摔落騎樓與馬路間縫隙，而遭被告陳韋均以腳踹斯時遭絆倒在地之被害人張彥平之左側頭部，被害人張彥平經送醫急救後不治死亡，惟此乃其犯案之動機，然被告陳韋均之行為造成被害人張彥平死亡，導致被害人張彥平之生命受永無可回復之損害，徒留其家屬悲痛莫名終身，故本院認依一般客觀情狀，顯難引起一般同情，並無情堪憫恕可言，被告陳韋均所為自無法依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告4人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈被害人張彥平在接續的時間及同一地點，先遭被告沈凱仁、
翁毓懋、黃暐展、陳韋均等4人毆打胸部、腰部成傷後，緊接著再遭被告陳韋均以腳踹頭部3次，堪認被告陳韋均對被害人張彥平之數次毆擊行為，係基於同一傷害犯意，於密切接近之時、地，侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，應僅論以一傷害致人於死罪，原判決認被告陳韋均觸犯一個傷害罪（傷害部分，被害人張彥平之父張鴻昌已撤回告訴，由原審不另為公訴不受理之諭知）及一個傷害致死罪，尚有未洽。又被告陳韋均所犯上開強制與傷害致人於死犯行二罪，應論以想像競合犯，原判決認應依刑法第51條第5款分論併罰，適用法條亦有不當。⒉按國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一性之犯罪事
實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆同，此即學說上所稱「審判不可分」（或「公訴不可分」）原則（最高法院99年度台上字第4099號判決意旨參照）。又檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，經法院審理結果，認其中一部分有罪，他部屬告訴乃論之罪，已經告訴人合法撤回告訴，其主文僅須記載有罪部分之罪，以為單一刑罰權之宣示，他部分僅須於理由內敘明毋庸於主文內另為不受理諭知之理由（最高法院96年度台上字第313號判決意旨參照）。另檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，原得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。依起訴書犯罪事實之記載，被告陳韋均繞過鐵欄杆以腳重踹張彥平左側頭部時，被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展基於殺人之犯意聯絡在旁助勢，起訴書證據並所犯法條欄復敘明被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展所為涉犯刑法第304條第1項強制罪、第271條第1項殺人等罪嫌，起訴書雖未敘明被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展所犯2罪間之法律關係，惟原審蒞庭檢察官提出補充理由書變更犯罪事實並變更起訴法條，認被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展所為，係犯刑法第304條第1項強制罪、同法第277條第2項傷害致死罪嫌，被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展係以一行為涉犯上開2罪，屬想像競合犯，而有裁判上一罪關係（見原審卷第234至236頁）。原審經審理後，認被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展就被告陳韋均以腳踢被害人頭部之行為，已超出渠3人犯意聯絡之範圍，且非渠3人所能預見，自應由被告陳韋均單獨就此部分負其責任，尚難就此部分犯行論以被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展係傷害致人於死罪之共同正犯（見原判決第13頁）。原判決既認被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展被訴強制罪部分，應構成犯罪，而被訴傷害致人於死罪部分，不成立犯罪，揆諸上開說明，被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展對於毆傷被害人部分之犯行，係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，則告訴人張鴻昌（即被害人張彥平之父）在原審辯論終結前，既已撤回就傷害罪部分之告訴，則檢察官既就上開被害人張彥平受傷及遭被告陳韋均以腳踹致死部分犯嫌以實質上一罪起訴，且因檢察官認此部分（即被害人張彥平受傷及致死部分）與渠等所犯前揭經原審法院判決有罪之強制罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審法院在論處被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展強制罪刑時，自應就與之有裁判上一罪關係之上揭傷害罪部分，於理由內敘明不另為不受理之諭知，毋庸就傷害致死部分另行諭知「無罪」之判決。乃原判決竟就此部分於主文另諭知被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展被訴「殺人」部分無罪，忽略原審蒞庭檢察官已於補充理由書將原起訴涉犯之殺人罪嫌變更為涉犯傷害致人於死罪嫌，且將單一刑罰權之案件予以分割裁判，自與「審判不可分」之原則有違。
㈡對於上訴理由之審酌：
檢察官上訴意旨指稱：被告陳韋均是基於同一傷害犯意，於被害人張彥平之胸部、腰部遭毆傷後，繼續以腳踹倒臥於地上之被害人張彥平，被告陳韋均應僅是觸犯一個傷害致死罪，而非原審判決所認定之一個傷害罪（傷害部分，被害人張彥平之父張鴻昌已撤回告訴）及一個傷害致死罪；就被告沈凱仁、翁毓懋、黃暐展等3人僅觸犯一罪之傷害罪或傷害致死罪（若須對被告陳韋均以腳踹被害人頭部行為共同負責時），原審蒞庭檢察官已於補充理由書變更犯罪事實及所犯法條，原審判決卻未就該補充理由書所陳述之事實及理由加以審酌；本件判決主文應僅宣告被告陳韋均犯傷害致人於死罪即可，另對被告沈凱仁、翁毓懋、黃暐展等3人宣告共同強制罪即可（因傷害部分已撤回告訴而須為不受理判決，但不受理判決又與強制罪為想像競合犯），而無須為無罪之諭知等語，據此指摘原判決有前揭不當之處，為有理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
⒈爰審酌於現代化法治社會中，遇有糾紛應本於理性、和平手
段與態度解決之，被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展均明知被害人張彥平並非現行犯，渠等並不得當場將其逮捕，應依法通知警方到場處理即可，竟欲強行將被害人張彥平拖往警局，顯然漠視法紀存在，破壞社會秩序，而被告陳韋均與被害人間，素不相識並無重大仇怨，以腳踹斯時倒地而全無反抗能力之被害人，使被害人因而傷重死亡，其惡性顯屬重大，惟念及渠等犯後均坦承犯行，並圴已與被害人家屬達成調解（見原審卷第200之1頁所附之調解程序筆錄），深具悔意，暨渠等之素行、智識、犯罪之動機、手段等一切情狀，各量處如主文第2至4項所示之刑，並就被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展部分諭知易科罰金之折算標準。
⒉再按修正前刑事訴訟法第362條（即現刑事訴訟法第370條）
所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包含之，並非專指刑法分則上之法條而言（最高法院32年上字第969號判例參照），檢察官上訴意旨指稱被告陳韋均所犯應僅宣告一個傷害致人於死罪即可等語，係為被告陳韋均之利益而提起上訴，本件原審判決就被告陳韋均所犯傷害致人於死、強制犯行論以數罪併罰，係屬適用刑法第51條第5款之適用法條不當而經本院撤銷，則本院於撤銷原審判決後，因原審判決有適用法條不當之情形，依刑事訴訟法第370條但書之規定，本院就被告陳韋均所犯傷害致人於死罪，所諭知之刑度自得較重於原審判決之刑，附此敘明。
⒊查被告翁毓懋、沈凱仁前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑
之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可按，渠等因一時失慮，偶罹刑典，犯後除坦承犯行外，並積極與被害人家屬達成調解（見原審卷第200之1頁所附之調解程序筆錄），深具悔意，足見經此偵審程序及罪刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院認對其等所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定各諭知緩刑2年。又緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊。則緩刑期內，其是否已自我約制而洗心革面，自須予以觀察，本院認為被告翁毓懋、沈凱仁之行為，如僅予宣告緩刑，尚不足以達成教化之功能，斟酌被告翁毓懋、沈凱仁之犯罪情節，為使被告翁毓懋、沈凱仁徹底改過向善，於緩刑期間內，能深知戒惕，並諭知渠等應向執行檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及併依刑法第93條第1項第2款之規定，均諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。
參、不另為公訴不受理之諭知部分：
一、公訴意旨略以：緣張彥平於100年6月22日凌晨零時37分許，因不明原因在「新鑫馬電子遊藝場」內燃放鞭炮後逃離現場，經被告翁毓懋調閱店內監視器錄影畫面，得知係張彥平所為，嗣於同日凌晨零時50分許被告翁毓懋發現張彥平復出現在該遊藝場後門，於是夥同夜班外場人員被告沈凱仁前往質問張彥平為何在店內燃放鞭炮，因張彥平否認，適被告黃暐展、陳韋均甫下班自店內2樓下樓時，發現同事被告翁毓懋、沈凱仁與在店內放鞭炮之張彥平發生衝突，被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展等4人均明知張彥平並非現行犯，渠等並無將其當場逮捕之權利，竟共同基於以強暴使人行無義務之事之犯意聯絡，由被告沈凱仁以右手扣住張彥平之脖子，欲將張彥平拖往警局（所犯強制罪部分，已據本院判決如前），張彥平為掙脫被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展等人之控制，全身掙扎抵抗，此時被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展、陳韋均等人見張彥平之掙脫抵抗，竟共同基於普通傷害之犯意聯絡（按：陳韋均此部分所犯傷害行為，與前揭論罪科刑之傷害致人於死罪部分具有接續犯之實質上一罪關係，已如前述），先由被告黃暐展自後猛踢張彥平腰部，張彥平因此力道身體撞及騎樓水泥柱，而被告沈凱仁及陳韋均見張彥平撞到水泥柱後，立即上前想控制張彥平，然張彥平為掙脫而揮舞雙手自衛，此時被告沈凱仁再以左手捉住張彥平左手腕，右手抱住其右肩，被告陳韋均趁此機會以重拳毆打張彥平胸部，使張彥平受有右三角肌長條狀擦傷6公分乘5公分、右肩胛上長條狀擦傷5公分乘3公分、右肩胛下擦傷8公分乘6公分、左側腹擦傷4公分乘3公分、左頸三公分乘3公分及8公分乘2公分擦傷2處、右側第5-7肋骨靠近胸椎處骨折等傷害。張彥平反抗掙脫後轉身欲向馬路方向逃跑，然遭地上鐵欄杆絆倒而摔落騎樓與馬路間縫隙，此時被告陳韋均繞過鐵欄杆繼續以腳重踹張彥平左側頭部，被告翁毓懋見狀，即對陳韋均勸說「好了！好了！」，被告陳韋均方才停止繼續毆打張彥平。被告翁毓懋、沈凱仁、陳韋均、黃暐展隨即離去。張彥平因此頭部外傷、顱骨骨折、硬腦膜下腔出血、腦壓上升呈腦死狀態躺臥馬路旁。嗣因彰化分局交通分隊第三分隊隊部位於案發現場附近，值班員警發現吵雜聲有異出外察看，發現張彥平躺臥路旁，隨即通報救護車前來將張彥平送醫急救，惟張彥平仍延至同年6月25日上午10時9分許因腦死、中樞神經衰竭不治死亡。因認被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展上開所為涉犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪嫌，並與前揭論罪科刑之強制罪部分，具有想像競合犯之關係等語（被告陳韋均此部分傷害致人於死之犯行，業經本院判決如前）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第482號、76年台上字第4986號判例參照）。復按刑法上之傷害人致死罪為結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於共犯間之實施行為，既互相利用，就傷害之結果，自應同負責任，設使行為者間缺乏此種聯絡之意思，則縱屬同時為加害行為，亦祇應就其所實施之部分各任其責，不得概依共犯之例處斷；共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院19年上字第1846號、50年台上字第1060號判例參照）。
三、公訴意旨認被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展所為上開犯行，另涉犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪嫌，無非係以被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展於警詢、偵訊中之供述，共同被告即證人陳韋均於警詢、偵訊中之證述，證人張清森、許茹媚、黃翰立、嚴俐姍於警詢、偵訊中之證述，及前揭有罪部分所列舉之書證、物證等，為其主要論據。惟訊據被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展均堅決否認涉有傷害致死之犯行，被告翁毓懋辯稱：被害人遭鐵鍊絆倒後，伊看到被告陳韋均追過去用腳踢被害人的頭，當時伊整個人愣住，這部分是被告陳韋均自己的行為等語；被告翁毓懋之選任辯護人則為其辯護稱：被害人遭鐵鍊絆倒後，被告陳韋均過去用腳踢被害人頭部時，被告翁毓懋並沒有在旁助勢，沒有參與實施，此部分實超出其犯意之範圍等語。被告沈凱仁辯稱：被害人遭鐵鍊絆倒後，本想爬起，被告陳韋均過去用腳踢被害人頭部約3次，此時伊從另一頭下來將陳韋均拉走，而被告翁毓懋也叫被告陳韋均不要這樣打，這部分是被告陳韋均自己的行為等語；被告沈凱仁之選任辯護人則為其辯護稱：被告陳韋均以腳踢被害人頭部之際，被告沈凱仁距離被害人約有3至5公尺，被告沈凱仁不僅沒有出手一起毆打被害人，且勸諭被告陳韋均離開，顯見其與被告陳韋均就此部分行為尚無犯意之聯絡等語。被告黃暐展辯稱：被害人遭鐵鍊絆倒後，被告陳韋均過去用腳踢被害人頭部後，伊有跟被告陳韋均說不要打了，之後即先行離去，這部分是被告陳韋均自己的行為等語；被告黃暐展之選任辯護人則為其辯護稱：本件被告4人與被害人間之紛爭係臨時發生，被告4人非早有預謀欲毆打被害人，是以被害人遭鐵鍊絆倒後，被告陳韋均追過去以腳踢被害人頭部造成致命傷，事出突然，非被告黃暐展所能預見，亦超越原來被告黃暐展僅係欲將被害人拖往警局之意思聯絡範圍等語。
四、本院之判斷：㈠被害人張彥平係因倒地時遭被告陳韋均以腳踹左側頭部，而
受有頭部外傷（兩側顳部鈍傷）、顱骨骨折、硬腦膜下腔出血、腦壓上升等傷害，並進而致腦死、中樞神經衰竭不治死亡乙節，業據被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展供述在卷，並經證人即共同被告陳韋均證述明確，復經檢察官督同法醫師相驗及解剖屍體查驗屬實，製有勘驗筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書、解剖照片在卷足憑（見100年度相字第454號卷第24、28至36、133、136、138至142頁）；且經送請法務部法醫研究所鑑定結果，亦同此認定，有該所100年9月6日法醫理字第1000004789號函附之100醫剖字第1001102039號解剖報告書、100醫鑑字第1001102619號鑑定報告書各1份附卷可稽（外放），顯見被害人張彥平之死亡，應係被告陳韋均單獨以腳踹其頭部所造成無訛，此部分行為被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展並未參與實施。
㈡衡諸本件糾紛之起因，係因被害人張彥平於案發當日凌晨零
時37分許在被告4人工作之遊藝場內燃放鞭炮而起，被告4人因而欲將被害人張彥平拖往警局，本係臨時起意而為，尚非本即有所預謀籌畫，是以被告4人就一開始非法強制將被害人張彥平拖往警局及過程中毆打被害人張彥平等行為，固有犯意之聯絡，而應共負其責。惟就被害人張彥平遭鐵鍊絆倒後，被告陳韋均用腳踢被害人張彥平頭部之行為，被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展是否同有犯意之聯絡？參諸被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展就斯時倒地、毫無反抗能力之被害人張彥平，若渠3人與被告陳韋均有犯意之聯絡，本均有機會可繼續毆打被害人張彥平，然渠3人不僅未出手毆打，反而由被告翁毓懋、黃暐展出聲表示：「不要再打了」，勸諭被告陳韋均停手，被告沈凱仁並進而將被告陳韋均拉走等情，顯然被告陳韋均以腳踢被害人張彥平頭部之行為，尚非在被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展3人原犯意聯絡之範圍，自非渠等3人所能預見。至原起訴意旨雖認被告陳韋均以腳踢被害人頭部之際，被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展均在旁助勢，惟此部分已據被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展堅決否認，且遍觀全卷事證，尚無任何證據足資證明斯時被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展係在旁助勢，是以此部分公訴人顯然有所誤會，附此敘明。
㈢據上所述，被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展就被告陳韋均以腳
踢被害人張彥平頭部之行為，既已超出渠3人犯意聯絡之範圍，且非渠等3人所能預見，參照前揭判例意旨，自應由被告陳韋均單獨就此部分負其責任，被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展應僅就其等原所知之「普通傷害」合意範圍內負責，未可論以傷害致死之共同正犯。被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展就被告陳韋均以腳踢被害人張彥平頭部因而致死之犯行既未參與，亦無犯意聯絡，則被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展就被害人張彥平遭被告陳韋均以腳踢頭部因而致死部分，自無須負傷害致死罪責。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展有公訴人所指之傷害致死犯行，揆之前開法條及判例意旨，自不能以推測或擬制之方法，以為認定被告犯罪之裁判基礎，此部分即應為被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展有利之認定。
㈣被害人張彥平因反抗掙脫後轉身欲向馬路方向逃跑，遭地上
鐵欄杆絆倒而摔落騎樓與馬路間縫隙，遭被告陳韋均繞過鐵欄杆繼續以腳重踹張彥平左側頭部，於此之前，被害人張彥平遭被告4人毆打，致使被害人張彥平受有右三角肌長條狀擦傷6公分乘5公分、右肩胛上長條狀擦傷5公分乘3公分、右肩胛下擦傷8公分乘6公分、左側腹擦傷4公分乘3公分、左頸三公分乘3公分及8公分乘2公分擦傷2處、右側第5-7肋骨靠近胸椎處骨折等傷害，被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展對於被害人張彥平此部分所受之傷害具有犯意聯絡及行為分擔，所為核均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展就上開毆傷被害人張彥平部分之犯行，經公訴人以刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪提起公訴，檢察官雖以非告訴乃論之罪提起公訴，惟本院經審理結果，認為被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展所犯實為刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，係屬告訴乃論之罪，茲據告訴人張鴻昌（即被害人張彥平之父）於第一審辯論終結前具狀撤回對於被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展之告訴，有撤回告訴狀1紙在卷可稽（見原審卷第207頁），揆諸前揭說明，本應為不受理之諭知，惟原審檢察官補充理由書公訴意旨認此部分與渠等所犯前揭經本院論罪科刑之強制罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係（見原審卷第236頁背面），爰就此部分不另為不受理之諭知。末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以傷害致人於死罪起訴，本院經審理結果，認為被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展所犯實為傷害罪，經撤回告訴，則於判決理由欄敘明不另為公訴不受理諭知之理由即可，尚無適用刑事訴訟法第300條之餘地，併此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第299條第1項前段、第277條第2項前段、第304條第1項、第28條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
被告陳韋均部分，檢察官及被告陳韋均均得上訴。
被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展部分，檢察官如認被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展犯傷害致人於死罪，得上訴；被告翁毓懋、沈凱仁、黃暐展不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 101 年 10 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。