臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1380號上 訴 人即 被 告 陳柏侑選任辯護人 詹漢山律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第201號中華民國101年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第25766號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於100年6月29日販賣第三級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
陳柏侑被訴於100年6月29日販賣第三級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳柏侑明知愷他命（Ketamine，俗名「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有NOKIA牌行動電話1支（插用其所有門號0000000000號SIM卡1張，未扣案）為聯絡工具，販賣第三級毒品愷他命，茲詳述如下：張旭光於100年6月5日欲透過林新有向陳柏侑購買愷他命，林新有因一時無法聯絡陳柏侑，遂將陳柏侑所有上開行動電話門號告知張旭光，張旭光於同日12時33分許使用門號0000000000號行動電話，與陳柏侑所使用上開門號行動電話聯繫，向陳柏侑表示林新有欲與之聯繫後，林新有再使用門號0000000000號行動電話，陸續於同日20時11分許、同日20時42分許、同日22時31分許，及於翌日（即6日）2時7分許，與陳柏侑所使用上開門號行動電話聯繫，向陳柏侑表示欲購買第三級毒品愷他命，並約定在當時林新有工作地點即位於臺中市○里區○○路50之10之15號之全國樹王加油站進行交易，稍後，陳柏侑到達上揭約定交易處所並將第三級毒品愷他命1包（含袋重約50公克）交予林新有，林新有當場則僅交付部分價款新臺幣（下同）7000元交予陳柏侑，經過約1星期後，林新有在上址全國樹王加油站將其餘價款7000元交予陳柏侑。
二、案經臺中市政府警察局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人林新有於警詢之言詞陳述，係審判外之審述，且被告及其選任辯護人於本院均爭執其證據能力（見本院卷第52頁反面），並未符合「法律有規定」之例外情形，依法自不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。
偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第
245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年台上字第405 號判決要旨參照）。本件證人林新有、張旭光偵查中之證述均經具結，且均於原審審理時，基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，則證人林新有、張旭光於偵查中之陳述均已屬完足調查之證據，自得作為本件法院憑斷之論據。
三、再按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第16
5 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、
94 年 度台上字第4665號判決意旨參照）。本案被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，係最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據臺灣臺中地方法院所核發之通訊監察書，此有臺灣臺中地方法院100年度聲監字第645號通訊監察書及電話附表1份（監聽電話門號0000000000號等門號，聲請監聽期間100年5月19日起至100年6月16日止，見原審卷第15頁）、100年5月19日至100年6月16日之通訊監察譯文1份（見原審卷第17頁至第82頁）在卷可憑，本案對於被告或其他相關人等所使用之電話實施通訊監察，自屬合法。是執行監聽機關對被告使用之電話實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，被告及其選任辯護人於原審準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程式，本案卷附上開通訊監察譯文表及通訊監察錄音光碟片，自均有證據能力。
四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告及選任辯護人於原審準備程序時均表示不爭執證據能力（見原審卷第131頁反面、第168頁至第169頁），且檢察官、被告及選任辯護人於原審審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
五、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告陳柏侑（以下簡稱被告）矢口否認有何販賣愷他命之犯行，並辯稱：被告於100年6月5日與證人林新有見面，係要向證人林新有購買愷他命。且證人林新有之證詞，有前後不一情形，難謂無瑕疵可指，況監聽譯文內容未提及與毒品交易有關之種類、重量、金額、交易地點等相關或具有關聯性之話語，充其量僅能證明證人林新有與被告之間有聯繫，至於見面所為何事，尚難證明之。再者，被告若係證人林新有與張旭光之上手，警方長期監聽證人林新有與張旭光，理應能依監聽取得被告交易毒品之證據，惟事實上警方僅查到證人林新有與張旭光之販毒案件相關事證。故被告是否有於起訴書所載之時間、地點販賣愷他命予證人林新有之犯行，除證人林新有之指述外，並無其他證據可相佐證，自不得僅憑其證詞做為認定被告有罪之唯一依據等語。
二、經查：
（一）關於證人林新有與張旭光所為證述：⒈證人林新有與張旭光於偵訊時所為證述：
⑴證人林新有於100年9月5日偵訊時具結證稱：（000000000
0號電話是何人在使用？）陳柏侑。（0000000000號是何人使用？）張旭光。（今年6月5日中午12時33分，張旭光與陳柏侑的通聯內容是談論何事？）伊要跟陳柏侑買K他命，請張旭光連絡，因伊先前跟陳柏侑連絡，但他沒接，伊下班很累想睡覺，就請張旭光幫忙連絡。因為張旭光也知道他在賣K他命，後來張旭光有打電話給陳柏侑．．．。（0000000000號電話何人使用？）是伊。等語；並於100年9月6日偵訊時具結證稱：(提示0000000000號與0000000000號於100年6月5日12時33分監聽譯文，這是何人間的對話？）張旭光與陳柏侑的對話，因為伊要向陳柏侑購買毒品，伊白天打給陳柏侑，陳柏侑都沒接電話，所以伊叫張旭光打給陳柏侑，後來在當天晚上9點左右，伊跟陳柏侑約在僑泰中學附近的路邊，該次伊向他買1萬4000元的K他命，含袋重50公克，當場伊先拿部分的錢給他，多少錢伊忘了，陳柏侑有給伊全部的毒品，後來約過1個禮拜，伊有把其餘的錢全部還給他。（100年6月5日晚上你與陳柏侑約碰面時，有無先以電話聯絡？）有，伊用0000000000號與陳柏侑的電話聯絡等語（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第2323號偵查卷第136頁背面至第137頁、第142頁背面）。
⑵證人張旭光於100年12月20日偵訊時具結證稱：（提示000
0000000號與0000000000號於100年6月5日12時33分監聽譯文，這是何人間的對話？）是伊與陳柏侑的對話，當時伊要向陳柏侑買毒品，但不會跟陳柏侑直接接洽，都要透過林新有，因為林新有聯絡不到陳柏侑，伊才打給陳柏侑，伊打的時候陳柏侑也沒有接，後來他回撥給伊，就是這通電話，伊跟他說「新有」在找他，印象中陳柏侑後來就去找林新有，也有交易，因為伊後來有向林新有拿到毒品。（你自己有無跟陳柏侑交易過？）沒有，一定要透過林新有。（你怎麼知道陳柏侑在賣毒品？）伊有問林新有，林新有跟伊講，伊跟陳柏侑不認識也沒見過。（你為何有陳柏侑的電話？）林新有給伊的，剛剛那通電話伊只是幫林新有打而已等語（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第25766號偵查卷第7頁背面）。
3.證人林新有與張旭光於原審審理時⑴證人林新有於101年5月31日原審審理時具結證稱：（100
年6月5日當天晚上21時2分，你還跟張旭光通電話，要他送錢過來，那當天晚上你是什麼時候跟陳柏侑見面？）好像是晚上10點多與陳柏侑見面的。（100年6月5日該次向陳柏侑購買愷他命，是你要向陳柏侑買，還是張旭光要向陳柏侑買？）這次是張旭光要向陳柏侑買愷他命，因為一開始是張旭光委託伊向陳柏侑買，但是伊聯絡不到陳柏侑，陳柏侑沒有接電話，後來伊把陳柏侑電話給張旭光，由張旭光自己與陳柏侑聯絡。（為何後來還是由你在與陳柏侑聯繫，而且由你出面交付金錢並取得愷他命？）因為陳柏侑與張旭光不認識，所以還是由伊出面。（你剛才提到你只有支付7000 元，當日買賣價金是1萬4000元，你還應給付的7000元，後來是否有給付給陳柏侑？）有，約1週左右，交付地點應該也是在臺中市大里區的全國樹王加油站。（買賣毒品是犯罪行為，為何你們會選在人來人往的加油站進行？）因為當時伊在全國樹王加油站工作，這樣比較方便。50公克的愷他命褲子口袋可以放入，不會很明顯。（你剩餘的7000元，你與張旭光之間是否有分配金額的給付方式？）這7000元都是張旭光的，因為是張旭光要買，前面的2000 元是伊幫他代墊的，伊與張旭光有各自的藥腳等語、另具結證稱：（提示警卷第38頁通聯紀錄，在100年6月5日20 時11分6秒起，被告持用的0000000000號有與你所持用的0000000000電話聯絡，後來依照剛才提示的同日20時40分58秒起的通聯譯文，你又與張旭光聯絡，告知你有與被告陳柏侑聯繫，這通20時11分6秒起的電話，是否就是你剛才所說有與陳柏侑聯絡的該通電話？）是，就是這通。（提示上開通聯紀錄，100年6月5日22時31分49秒起，你與陳柏侑有以上開電話再聯絡，但是當時陳柏侑基地臺位置是在彰化縣○○鎮○○段○○○○號，表示陳柏侑22點31分49 秒，當時陳柏侑人還是在彰化溪湖鎮，你剛才說你當天與陳柏侑交易時間大概是當日晚上10點多，與基地台所示位置不符，請再確認交易時間？）100年6月5日那次的交易時間應該是在這通電話之後，伊看這頁通聯譯文上面在100年6月6日2時7分13秒，伊有再與陳柏侑聯絡，陳柏侑當時的基地臺位置是在臺中市○○區○○路二段259號樓頂，表示他從彰化趕來臺中，這通凌晨2點的電話，應該是伊催他過來全國樹王加油站，所以這次交易地點從通聯譯文來看，伊現在確認是在全國樹王加油站，伊剛才說是在晚上10點多臺中市僑泰中學附近的路邊應該是記錯了，伊與陳柏侑碰面時間大約是100年6月6日凌晨3點左右等語（見原審卷第163頁）。
⑵證人張旭光於101年5月31日原審審理時具結證稱：（是否
認識在庭被告陳柏侑？）不認識。（是否認識在庭證人林新有？）認識，林新有是國中的學弟，畢業之後還是有繼續往來，因為伊與林新有是朋友。（你在100年6月間使用的行動電話門號為何？）是0000000000號。（當時林新有使用的行機電話門號幾號？）伊沒有記。（是否是0000000000號？）伊不太記得，好像是。（你是否還有另外1支0000000000號的行動電話門號？）有。（在100年6月間當時你是否有施用第三級毒品愷他命？）有。（你的愷他命來源？）由林新有向陳柏侑購買的。（提示警卷第31頁通訊監察譯文，100年6月5日12時33分5秒起，你當時所持用的0000000000號行動電話有與1支0000000000號聯繫，這通電話是你與何人的聯絡內容？）應該是伊與陳柏侑的聯絡內容，通話內容是說林新有在找陳柏侑，要找陳柏侑拿愷他命。（如果是林新有找陳柏侑要拿愷他命，為何是由你出面打電話給被告陳柏侑？）伊幫林新有打的。陳柏侑的電話是林新有給伊的。（為何要幫林新有打電話給陳柏侑？）應該是伊要叫林新有幫伊跟陳柏侑拿愷他命，林新有打電話但陳柏侑沒有接電話，所以換伊打電話給陳柏侑。（這通通訊監察譯文的內容，你是否了解陳柏侑說「我等一下會過去」的意思？）就是陳柏侑等一下會去找林新有。（你當時有無告知林新有，你要跟陳柏侑拿多少金額的愷他命？）金額是算公克，伊當時要託林新有向陳柏侑拿50公克的愷他命。（這通電話之後，你有無跟林新有聯絡說你已經聯絡上被告陳柏侑？）好像有。但是是用何門號電話聯繫我現在已經記不起來了等語，並具結證稱：（提示原審卷第60頁之通訊監察譯文，100年6月5日20時40分58秒起，林新有持用的0000000000號與你當時持用的0000000000號行動電話聯絡，這通譯文你們是在談論何事？）在等陳柏侑上來臺中，林新有在問伊，伊的身上有多少現金，伊告訴林新伊身上有5000元現金。（提示原審卷第
60 頁背面之通訊監察譯文，100年6月5日21時2分33秒起，林新有持用的0000000000號與你當時持用的0000000000號行動電話聯絡，這通譯文你們是在談論何事？）就是林新有要伊把身上的5000元拿去給他，放在林新有住處的管理室，後來伊有沒有把5000元拿給他，伊忘記了。（林新有在剛才本院『指原審』訊問時他作證，林新有說你後來有到他住處與他見面，拿5000元給他，不是放在管理室，是當面交給他的，對林新有所述有何意見？）伊記不太起來，對林新有說的伊沒有意見。（當天後來林新有是否有跟陳柏侑見面你是否清楚？）伊不清楚，伊都交給林新有處理。（林新有向陳柏侑取得愷他命之後，有無把1袋50公克的愷他命交給你？）有，至於何時交給伊的，現在忘記了，因為時間過太久了。（林新有有無告知你，他當天交給陳柏侑的金額是多少錢？）伊不記得。（後來你是否有因為本次交易愷他命的事再交付餘款給林新有轉交給陳柏侑？）有，但是餘款金額伊忘記了。（林新有是否有告知你，100年6月5日這次交易的總金額多少？）1萬多，應該是1萬4000元。（這個1萬4000元是否都是你個人出資，還是林新有也有負擔？）全部都是伊個人出資。因為愷他命是伊要買的，林新有只是幫伊跟陳柏侑聯絡，並取得愷他命及交付金錢。（你與林新有的藥腳，即販賣毒品的對象是否相同？）不同。是各賣自己的。（提示偵卷第7頁背面張旭光偵訊筆錄，對於你在100年12月20日檢察官訊問時之陳述，有何意見？）沒有意見。筆錄是依伊的陳述記錄的，伊的陳述是實在的等語（見原審卷第166至168頁）。
4.觀諸上開證人林新有先後於偵訊及原審審理時證述內容，已詳細描述其於100年6月5日間被告購買愷他命之聯絡方式及交易時間、地點、付款方式等情，且關於100年6月5日受證人張旭光委託出面向被告購買愷他命，當日與證人張旭光電話聯繫情形，核與上開證人張旭光證述內容，大致相符，至關於該次交易時間及地點，證人林新有於原審審理時證稱其於100年6月6日2時7分許與被告通電話後，不久，被告到達其當時工作地點即位於臺中市之全國樹王加油站進行交易等情，與卷附雙向通聯紀錄所載當時被告所使用行動電話門號0000000000號之基地臺位置大致相符。
（二）被告所使用行動電話門號0000000000號、0000000000號，與證人林新有使用行動電話門號0000000000號、證人張旭光使用行動電話門號0000000000號之間，於100年6月5、6日通話情形：
1.關於100年6月5、6日通話情形：⑴被告於原審審理時供稱：伊於100年6月間所使用2個門號
，分別係0000000000號、0000000000號等語（見原審卷第130頁背面）。而被告陳柏侑所使用上開行動電話門號0000000000號，於100年6月5日20時11分6秒、20時42分49秒、22時31分49秒及翌日（即6日）2時7分13秒，均有與證人林新有所使用門號0000000000號行動電話聯繫，且被告所使用上開行動電話門號之基地臺位置，於當日22時31分49秒仍位在彰化縣境內，嗣於100年6月6日2時7分13秒已變動至臺中市○○區○○路二段等情，有雙向通聯紀錄在卷可稽（見上開中市警刑科字第1000036473號刑案偵查卷第38頁）。
⑵依通訊監察譯文記載證人張旭光所使用行動電話門號0000
000000號，與上開被告所使用行動電話門號0000000000號，於100年6月5日12時33分34秒通話內容如下（「A」係指證人張旭光，「B」係指被告）：「A：喂。B：你是誰。A：你等一下，新有說他在找你。B：好我等一下過去。」等語（見原審卷第82頁）。
⑶依通訊監察譯文記載證人林新有所使用行動電話門號0000
000000號，與證人張旭光所使用行動電話門號0000000000號，於100年6月5日之2則通話內容如下（「A」係指證人張旭光，「B」係指證人林新有）：①第1則於當日20時40分58秒之通話內容：「A：你在那。B：我在太平。A：作什麼。B：沒作什麼。A：結果。B：他說他晚一點會上來，上來來我再打給你。A：差不多幾點。B：不知道幾點。
A ：沒辦法太晚。B：這樣你身上有多少。A：5。B：5千，那你要先拿多少給他。A：你得讓我？B：他上來我再拿給他，好啦我到南屯時再打給你。A：好趕一點。B：好88。」等語；②第2則於當日21時2分33秒之通話內容：「B：你幾點要出去。A：怎樣喔。B：沒有啦，看你幾點要出去。A：我人還在外面。B：這樣不然你錢先放在我家管理室好了。A：什麼意思。B：錢先放我家管理室。A：那結果咧。B：他來找我時我錢要給他啊。A：你在那裡。B：
太平，所以你先放在我家管理室，不然你怎拿給我，我要回去拿衣服去上班。A：我等一下打給你啦。B：好。」等語（見原審卷第60頁及背面）。
⑷觀諸上開雙向通聯紀錄及通訊監察譯文顯示，先由證人張
旭光於100年6月5日12時33分許與被告陳柏侑通電話，告知證人林新有欲與之聯繫，再由證人林新有於同日20時11分6秒與被告陳柏侑電話聯繫，及於同日20時40分58秒與證人張旭光通電話告知將與毒品來源者見面並討論交付款項事宜，嗣於翌日（即6日）2時7分13秒被告所使用上開行動電話門號之基地臺位置已變動至臺中市○○區○○路二段等情，核與上開證人林新有與張旭光證稱證人張旭光於100年6月5日委託證人林新有出面向被告購買愷他命，證人林新有遂先後與被告電話聯繫購買愷他命事宜，及與證人張旭光電話聯繫交付款項事宜，之後，被告前往當時證人林新有之工作地點即位於臺中市○里區○○路之全國樹王加油站與證人林新有進行交易等情，大致相符。
（三）經核上開證人林新有先後於偵訊及原審審理時證述內容，已詳細描述其於向被告購買愷他命之聯絡方式及交易過程，且關於該次交易之聯絡方式及交易時間、地點、付款方式等情，與上開雙向通聯紀錄及通訊監察譯文所載內容，互核一致，及關於證人林新有於100年6月5日受證人張旭光委託出面向被告購買愷他命，當日證人林新有與張旭光電話聯繫情形，亦與上開證人張旭光證述內容，大致相符，至關於該次交易時間及地點，證人林新有於原審審理時參照上開雙向通聯紀錄及通訊監察譯文為證述，與其偵訊證述內容稍有不符部分，證人林新有已加以說明，並無不合理之處，是以，上開證人林新有證述其於該次向被告購買愷他命之經過，應屬其親身經驗而可採信。至被告所辯前詞，顯係事後卸責之詞，尚非可採。
（四）被告於本院雖辯稱係伊請林新有購買愷他命，並辯稱：「
6 月5日那通，也就是我跟他（指林新有）買愷他命的那通。這應該是林新有拜託張旭光打電話給我」云云（見本院卷第55頁反面），惟被告上開所辯與證人林新有、張旭光上開證述及通話譯文所示均不相符，且於本院復供承：「（問：如何證明是你向林新有合資購買毒品？）我也不知道如何證明」等語（見本院卷第55頁），被告上開所辯，顯非有據，不足採信。
（五）綜上，足認被告以其所有NOKIA牌行動電話1支（插用其所有門號0000000000號SIM卡1張）為聯絡工具，販賣愷他命予證人林新有，本件係證人張旭光於100年6月5日欲透過證人林新有向被告購買愷他命，證人林新有因一時無法聯絡被告，遂將被告所有上開行動電話門號告知證人張旭光，證人張旭光於同日12時33分許使用門號0000000 000號行動電話，與被告所使用上開門號行動電話聯繫，向被告稱證人林新有欲與之聯繫後，證人林新有再使用門號0000000000號行動電話，陸續於同日20時11分許、同日20時42分許、同日22時31分許，及於翌日（即6日）2時7分許，與被告所使用上開門號行動電話聯繫，向被告表示欲購買愷他命，並約定在當時證人林新有工作地點即位於臺中市○里區○○路50之10之15號之全國樹王加油站進行交易，稍後，被告到達上揭約定交易處所並將愷他命1包（含袋重約50公克）交予證人林新有，證人林新有當場則僅交付部分價款7000元交予被告，經過約1星期後，證人林新有在上址全國樹王加油站將其餘價款7000元交予被告至明。
（六）按愷他命乃屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所指之第三級毒品。而近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第三級毒品愷他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。且第三級毒品愷他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件被告以上開犯罪事實所示價格販賣第三級毒品愷他命，則被告既甘冒科以重刑之危險，而販賣第三級毒品愷他命，若謂其無營利之意圖，孰能置信。綜上，足認被告分別於上開犯罪事實所示時、地販賣第三級毒品愷他命有營利之意圖，灼然甚明。本部分被告罪證明確，應予依法論科。
三、所犯法條及刑之酌科：
（一）、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所指之
第三級毒品。查被告於上開犯罪事實所示時、地販賣第三級毒品愷他命，核其所為上開犯罪事實所示販賣第三級毒品愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其持有行為為販賣高度行為所吸收，不另論罪，附此敘明。
（二）、原判決關於被告於100年6月5日販賣第三級毒品部分，
認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項之規定，並審酌被告為牟取自身利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品，嚴重戕害國民身心健康，惟念被告年輕識淺，思慮不周而觸犯刑章，宜予其自新向上之機會等一切情狀，而量處被告有期徒刑五年六月，並認被告於上開 販賣第三級毒品所得為1萬4000元應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。且認被告於上開犯罪事實所示時間用以與證人張旭光與林新有聯絡之NOKIA牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張，均為被告所有乙節，業據其於原審審理供述明確（見原審卷第177頁及背面），足認上開行動電話及門號SIM卡，均係被告為上開犯罪事實所示犯行之聯絡工具，雖未扣案，但既無證據證明業已滅失而不存在，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告就原判決關於被告於100年6月5日販賣第三級毒品部分，上訴主張其並未販賣第三級毒品，而係伊請林新有代買毒品，否認販賣第三級毒品，指摘原判決認定被告於100年6月5日有販賣第三級毒品部分不當，惟查：原審業已詳細敘明上開被告確有販賣第三級毒品犯行，除據證人林新有及張旭光指證綦詳外，復有與證人林新有及張旭光上開指證相符之被告與證人林新有及張旭光通話譯文可資佐證，況被告於本院復自承無法證明與林新有合買第三級毒品（見本院卷第55頁），從而，原審認定被告確犯有本部分販賣第三級毒品犯行，並予以論罪科刑，即無何違誤之處，被告本部分之上訴顯無理由，應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳柏侑於100年6月29日23、24時許，在臺中市○里區○○路50之10之15號之全國樹王加油站即林新有之工作地點，以1萬3000元之價格，販賣第三級毒品愷他命含袋重約50公克給林新有；該次陳柏侑將毒品交給林新有後，同意林新有暫行積欠價金。林新有再於同年7月12日晚間某時許，在臺中市僑泰中學內，交付1萬3000元給陳柏侑而完成上開交易，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判例自明。另施用毒品者，其所稱向某人購買毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，亦有最高法院93年度臺上字第6750號、94年度臺上字第2033號、98年度臺上字第3116號判決意旨可資參照。而公訴意旨認被告涉有如附表貳所示之犯行，無非係以證人林新有於警詢、偵查中之證述；以及證人林新有持用之行動電話門號0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號於100年6月29日22時54分、證人林新有持用之行動電話門號0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號於100年7月12日14時45分、17時28分、19時40分之通訊監察譯文、行動電話門號0000000000號通聯紀錄各1份，為其主要論據。
三、訊據被告堅詞否認涉有何本部分販賣第三級毒品犯行，辯稱：此部分固為伊與林新有之通話，但監聽譯文內容均未提及與毒品交易有關之種類、重量、金額、交易地點等相關或具有關聯性之話語，充其量僅能證明林新有與被告之間有聯繫，至於見面所為何事，無從證明，伊絕未犯本部分販賣第三級毒品犯行等語。
四、經查：
１、證人林新有於警詢之證述，並不具證據能力，業經本院詳述如理由欄壹之一所述。又證人林新有於100年9月5日偵訊時固具結證稱：（你在今年6月28日凌晨有打電話給陳柏侑，是要談何事？）要找他談毒品的事情，這次伊沒有買。（今年6月29日晚上10點多，你打電話給他是要談論何事？）購買K他命的事，約在伊工作的樹王路全國加油站見面，伊買50公克的K他命1萬3000元。還沒有付錢，伊說要欠著，他同意。（為何這次比前一次便宜？）因為拿的次數比較多，他說常拿的話算伊便宜。（今年7月12日下午2點多，0000000000號電話打到你手機，是誰打給你？）陳柏侑。（談論何事？）他要跟伊說6月29日的1萬3000元等語；並於100年9月6日偵訊時又具結證稱：（提示0000000000號與0000000000號於100年7月12日14時45分、17時28分、19時40分監聽譯文，這是何人間的對話？）都是伊與陳柏侑的對話，當時陳柏侑以0000000000號電話打給我，他要跟伊拿6月29日跟他買毒品欠的錢，7月12日當天晚上伊在僑泰中學附近路邊把錢給他，也有順便把「華安」欠的錢給陳柏侑等語（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第2323號偵查卷第136頁背面至第137頁、第142頁背面），且於101年5月31日原審審理時具結證稱：（你如何向陳柏侑購買？）大約是在6、7月間，伊用0000000000號行動電話打給陳柏侑的0000000000電話，電話中不會講跟毒品有關的事，電話中只是單純說伊要找他，但是電話結束後陳柏侑會過來找伊，因為當時伊在全國樹王加油站上班，地址是在臺中市○里區○○路，陳柏侑過來跟伊見面之後，陳柏侑會拿1大包重約50公克的愷他命給伊，伊會付他1萬4000元或1萬3000元等語，並具結證稱：（提示警卷第32頁通訊監察譯文，100年6月29日22時54分26秒起，你持用的0000000000號電話有與被告陳柏侑當時所持用的0000000000號電話聯繫，這段內容是在談論何事？）電話中「我要找你」是指伊要向陳柏侑購買愷他命的意思，伊告訴他「我在上班」就是說伊在全國樹王加油站上班，陳柏侑回答說「等一下我去找你」是陳柏侑會帶愷他命過來與伊交易。
（這通電話是22時54分，你剛才說你的上班時間是23時，你為何在電話中說你在上班？）因為當時伊已經到加油站了，伊是上班前打電話給陳柏侑，要陳柏侑過來全國樹王加油站。（後來陳柏侑有無到全國樹王加油站？）有。陳柏侑有來找伊，是在晚上12時之後，大約是100年6月30日的凌晨1、2點左右。陳柏侑帶50公克的愷他命來，伊要付給陳柏侑1萬3000元。（提示偵卷第7頁背面證人林新有偵訊筆錄，有關100年6月29日交易地點，你在警詢及前兩次偵訊中你都提到是在全國樹王加油站，但是在100年12月20日偵訊時，你回答你後來回想100年6月29日交易地點應該是在臺中市僑泰中學裏面，該次交易地點究竟在哪裡？）應該是全國樹王加油站，偵訊筆錄應該是伊記錯了。（你剛才提到你要付給陳柏侑1萬3000元，你當天是否有付清？）伊不記得了，伊只記得1萬3000元後來有全部付清，現在回憶不太確定當天有沒有先付一半。（提示警卷第34頁通訊監察譯文，100年7月12日14時45分47秒起，被告持用的0000000000號有撥打給你的0000000000號行動電話，這通譯文中，你與陳柏侑在談論何事？）譯文中陳柏侑說「你今天要緊一下」是陳柏侑要跟伊催討100年6月30日凌晨交易的餘款，伊回答說伊今天會付餘款給他。（你後來有無給付餘款給陳柏侑？）有，當時學校放暑假，伊還是有繼續在全國樹王加油站上大夜班，加油站在臺中市僑泰中學附近而已，臺中市僑泰中學的大門就在樹王路上，學校大門與加油站距離約200公尺。（該次你與陳柏侑見面的地點到底是在學校外面的樹王路上還是在全國樹王加油站？）應該是在全國樹王加油站，時間是在晚上11點左右。（提示他字卷第142頁背面證人林新有偵訊筆錄，你之前在偵查中你提到這次交付餘款的地點是在臺中市僑泰中學附近的路邊，有何意見？）伊現在想起來當天有回學校，因為當天有愛校服務，要回學校打掃，是下午6點多到校，所以，伊應該是當天晚上9點多與陳柏侑在學校外面的樹王路邊見面把錢交給陳柏侑，至於餘款付多少伊現在想不起來了，這次交易愷他命的金額全部都付清等語，及具結證稱：
（提示原審卷第126頁通訊監察譯文，17時28分48秒譯文中被告問你今日有無去學校，你回答他要請假，被告請你向「華安」要錢，這天被告請假沒有去學校，他如何向你收取100年6月30日交易尾款？）被告沒有來上課，但是後來放學時被告有來學校找伊，當天伊有把「華安」欠他的錢一併給他。（提示原審卷第126頁背面之通訊監察譯文，22時58分47秒譯文中你說「他說不還錢」這筆錢與「華安」是否有關？）沒有，這是伊自己的藥腳。（你與被告陳柏侑之間有無仇恨、恩怨？）沒有。（被告陳柏侑在警詢時提到他多次向你購買愷他命，你把錢拿走之後，沒有把足量的愷他命給他，雙方有金錢糾紛，也多次發生口角，是否有此事？）沒有，伊付陳柏侑錢，陳柏侑才會給伊愷他命，不然就是伊先付一半，之後再把尾款付清，雙方債務都清楚，沒有金錢糾紛等語（見原審卷第163背面至165頁背面）。惟證人林新有關於被告販賣第三級毒品之地點為「臺中市僑泰中學裏面」抑或「全國樹王加油站」前後指述不一，且就付款情形初於偵查中證稱「同意先欠著」，嗣改稱「有付一半」，最後竟又對所付餘額若干？證稱「不清楚」，果本件係在證人林新有平日上班處所交易，證人林新有斷無誤認係在「臺中市僑泰中學裏面」交易之理，且對購買次數除上開業經認定100年6月5日一次外僅有本次交易，證人林新有對於交付之金額顯非無法記憶，惟如前所述證人林新有證述交易地點及交易金額均前後不一而存有瑕疵，自無從僅憑證人林新有上開瑕疵之指述為不利於被告之認定。
２、另被告所使用行動電話門號0000000000號、0000000000號，與證人林新有使用行動電話門號0000000000號之間，於100年6月29日、7月12日間通話情形分別為：⑴證人林新有所使上開用行動電話門號0000000000號，與被告所使用上開行動電話門號0000000000號，於100年6月29日22時54分26秒之通話內容：（「A」係指證人林新有，「B」係指被告）：「B：喂。A：喂，我要找你ㄋㄟ。B：啊你在哪。A：我在上班啊。B：在上班，好，等一下我去找你。A：好拜拜。」等語（見原審卷第125頁），均無有關被告與證人林新有約定第三級毒品交易之時間、地點、毒品重量或金額之內容。⑵依證人林新有所使用上開行動電話門號0000000000號，與被告所使用行動電話門號0000000000號，於100年7月12日之2則通話內容：（「A」係指證人林新有，「B」係指被告）：①第1則於當日14時45分47秒之通話內容：「A：喂。B ：啊你在幹什麼。A：我在睡覺啊。B：幹你娘ㄌㄟ，整天在家睡覺就好了。A：哭霸啦。B：你今天要緊一下ㄋㄟ。A：我知道啦，我今天會給你。B：你是都弄好了嗎。A：差不多了啦。
B：喔、好啦。」等語；②第2則於當日17時28分48秒之通話內容：「A：喂。B：啊你今天去學校了沒。A：喂。B ：我說你今天去學校了沒。A：會啊，我會去。B：你乾脆跟老師說我要請假。A：你要請假喔。B：嗯。A：好啦。B：啊你順便去找華安。A：華安，嘿。B：他今天要還我錢。A：好，我幫你拿。B：我晚一點再去找你。A：好。拜拜。」等語（見原審卷第126頁及背面）。觀諸上開通訊監察譯文顯示僅顯示被告要求證人林新有找華安還錢，且7月12日距6月29日相距近二星期，顯難認與本部分公訴意旨被告販賣第三級毒品之價金返還有何關連，此部分監聽譯文亦不足作為本案犯行之佐證。
３、綜上所述，本部分除有證人林新有前後不一之證述外，於被告堅決否認有販賣第三級毒品之情況下，並無其他積極證據可佐，應認被告本部分犯罪不能證明，原判決關於被告被訴本部分販賣第三級毒品犯嫌疏未詳查，遽予對被告所涉本部分販賣第三級毒品犯嫌予以論罪科刑，即有未洽。被告就原審關於此部分之判決，上訴主張其並未販賣第三級毒品等語，指摘原審關於本部分之判決不當，即有理由，原審關於本部分之判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審關於本部分之判決暨定應執行刑部分均撤銷，並諭知被告被訴本部分販賣第三級毒品無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 劉 榮 服法 官 胡 忠 文上列正本證明與原本無異。
被告就無罪部分不得上訴，餘均得上訴。
檢察官均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 101 年 9 月 27 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。