臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第214號上 訴 人即 被 告 王健名指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第 729號中華民國100年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 100年度偵字第2035號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、王健名明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲、子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國100 年2 月9 日前某日，持有具殺傷力之改造仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝（槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之子彈7 顆（均已因鑑驗試射而耗盡），其後於100 年2 月9 日上午6 時許，王健名駕駛自用小客車至彰化縣彰化市○市街○○○ 號巨熊網咖前，搭載洪巽豐與周家瑋欲前往他處試槍，之後王健名乃在車上將上述槍枝及子彈交予並無持有槍彈犯意之洪巽豐（另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第2035號為不起訴之處分），洪巽豐於取得上述槍彈後，即於100年2月10日晚間持上述槍彈至彰化縣警察局彰化分局中正派出所報案並供出上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人周家瑋警詢中之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項與第159 條之2 分別定有明文。經查：證人周家瑋於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告及其選任辯護人於法院審理時爭執上開陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人周家瑋於警詢中之陳述，應認無證據能力。
二、證人周家瑋、洪巽豐偵查中向檢察官所為陳述：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又，現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度台上字第1069號判決參照）。
㈡查，本件後開所引證人證人周家偉、洪巽豐等人於偵查中向
檢察官所為之陳述，均經具結，有證人結文附卷可稽（見偵查卷第12、20頁），且無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，而且證人洪巽豐於原審及本院、證人周家偉於本院並以證人身分經被告及辯護人行使反對詰問權。是依上說明，本院認證人周家偉、洪巽豐於偵查中之陳述具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。至於，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。
三、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年臺上字第2860號判決意旨參照）。又法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第
1 項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第159 條之4規定無涉（最高法院96年臺上字第6842號判決意旨參照）。
本件卷附之內政部警政署刑事警察局有關扣案槍彈之鑑定書（見偵卷第39 -40頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，而內政部警政署刑事警察局有關扣案剩餘子彈之鑑定書（見原審卷一第41頁），為法官視具體個案之需要而概括囑託機關鑑定或補充鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開最高法院判決意旨，並經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
四、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。是本判決所引之被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面陳述），查無符合同法第159條之1至之4等條之情形，且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
五、本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告王健名矢口否認上開持有槍彈之事實，辯稱：該槍彈是證人洪巽豐交給伊保管，不是伊交給洪巽豐，但當時伊拒絕洪巽豐，不知道為何警察會抓伊，可能係雞翅糾紛而引起洪巽豐誣陷云云；其辯護人為被告辯護稱：證人洪巽豐說要試槍，為何又向警方檢舉，應該證人洪巽豐與被告有糾紛而設局報復等語，為此辯護。
二、經查：㈠證人洪巽豐於100年2月10日晚間19時20分許至彰化縣警察局
彰化分局中正派出所，將其所持改造手槍1支、子彈7顆交予警方乙節，業經證人洪巽豐於警詢、偵訊中證述在卷，而上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈7顆，鑑驗情形如下：㈠6顆，認均係口徑9MM制式子彈，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力。㈡1顆，認係口徑9MM制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。」又經原審將未經試射子彈部分再送鑑定，其鑑定結果認：「送鑑子彈7顆，其中4顆未試射子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力。」各情，有內政部警政署刑事警察局100年4月1日刑鑑字第1000026344號鑑定書並附照片8幀（見偵卷第39-40頁）、100年7月20日刑鑑字第100081015號函（見本院卷一第41頁）等資料在卷可參，另有改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈7顆（已鑑驗試射而耗盡）扣案可證，堪信如上開之改造手槍、制式子彈均具殺傷力無訛。
㈡被告使用門號0000000000號行動電話與證人洪巽豐所使用門
號0000000000號行動電話聯絡，其於100年2月9日上午6時15分59秒及同日上午6時34分54秒二通是由被告撥給證人洪巽豐，又於同日上午8時42分57秒、同日上午8時48分50 秒、同日上午8時59分20秒、同日上午9時58分9秒之四通亦均由被告撥打給證人洪巽豐，此有上揭門號之雙向通聯紀錄可參（見原審卷一第192-193頁、第202-203頁、偵卷第26 頁），而除上開時間外之100年2月9日及同月10日均無任何通話紀錄，且由被告使用之另支門號0000000000號行動電話，亦無被告與證人洪巽豐為任何通聯，有門號0000000000、0000000000及0000000000號之通聯紀錄可證（見原審卷一第185-215頁）。
㈢證人洪巽豐之證詞：
⒈證人洪巽豐於100年2月10日第一次警詢證稱：100年2月9日
上午1時25分許，我與周家瑋一同前往彰化市○市街○○○號巨熊網咖上網，在彰化市○○路與菜市街口遇到王健名，王健名邀我要試槍，王健名就先離去，我與周家偉就進入網咖內上網，同日6時30分許王健名以0000000000號打電話給我，電話中告訴我，叫我到網咖樓下，下樓後我就看到王健名駕駛車號00- 0000號自用小客車在網咖前等我，我當時與我的朋友周家瑋就直接坐上王健名所駕駛車號00 -0000號之自用小客車，當時王健名坐在駕駛座，我坐在右前座位，周家瑋坐在後座，王健名就從車內右前置物箱內取出1包紙袋，我打開紙袋看到1支用報紙包好槍型狀物品，拆開後是保鮮膜包住的手槍（手槍內有彈匣l個），紙袋內還有一個圓型塑膠盒，打開塑膠盒內裝7顆用保鮮膜包住的子彈，我看到手槍及子彈後，我就將槍及子彈拆開查看，看完後因為當時已經天亮了，王健名就說暫時將槍及子彈寄放在我這邊，改天再去試槍等語（見警卷第4頁）；復於100年2月16日第二次警詢證稱：王健名遇到我與周家瑋後，當我們2人面前說要試槍，又說晚一點在聯絡我，之後我又回到巨熊網咖繼續玩電腦。100年2月9日6時30分許，王健名來到巨熊網咖樓下打電話給我，叫我到樓下要我與周家瑋一同搭他的車，上車後王健名立刻打開副駕駛座前置物箱，他拿出1個白色紙袋包覆槍形狀之物品，打開報紙後，為一由保鮮膜包覆的手槍及1個塑膠盒，內有由保鮮膜包覆的子彈，王健名拆開保鮮膜包覆的手槍及子彈後，塑膠盒內有7顆子彈，當時因天亮了，菜市場已經有人，王健名說天亮了，人越來越多，我們再找1個偏僻的地方試槍，就由王健名開車，我指引他將車開到大肚溪畔，沿途手槍及子彈均未包覆，因王健名要開車，由我持手槍；到達大肚溪畔後，因為王健名說該槍放在他人處已經，很久，都沒有保養，我好奇就將該手槍拆解開，拆解後我看一下槍管，整個槍管生鏽，我與王健名都不敢開槍，之後我將該槍組合後，由王健名將槍包覆保鮮膜及子彈寄放我處，就直接載我及周家瑋回巨熊網咖等語（見警卷第8頁）。
⒉100年3月4日，於偵查中具結後證稱：「（是否於100年2月
10 日帶1把槍、7顆子彈至中正所自首？）是，這把槍及7顆子彈是我1位朋友王健名的，他說槍及子彈放在別人那裡很久了，他就說要把槍及子彈拿回來放在自己人的地方，他認為我跟他是自己人，他是在我去自首前1天凌晨天剛亮時，他約我在彰化市○市街巨熊網咖前見面，我跟周家瑋一起上他的車，他從車子副駕駛前面的格子裡拿出1包白色的袋子，他將白色袋子拆開給我看，裡面的東西用報紙包起來，報紙打開後，有個塑膠盒子裡面有裝子彈，槍枝是用保鮮膜包起來，我好奇就把槍枝拆解，因為看起來有點生鏽，我不敢跟他一起去試槍，他就說槍跟子彈先放我這，我就說好，因為我跟中正所的警員楊朝吉已約好，槍及子彈到手後，我會交給他，後來他（王健名）又載我回巨熊網咖，我就把整個包包帶到網咖裡，等楊警員打電話給我，等不到楊警員的回電，我就回家去休息，中午時打電話給楊朝吉，他說有另外警員張時碩會去找我，我等到下午4、5點，他還沒來，我就自己帶槍及子彈去中正（派出）所自首」等語（見偵查卷第
14、15頁）。⒊100年9月29日，於原審證稱：「（你在警局作筆錄時有講到
，在100年2月9日晚上1點多你有跟王健名見面，是否實在？）是。（你們在什麼地方見面？）華山路路邊。（你跟王健名見面的時候，當時你是一個人，還是有其他人跟你在一起？）有周家瑋，跟4、5個朋友要去網咖打電腦……（你看到王健名時，他有使用交通工具嗎？）他坐車，人家載他。（你跟他見面，有講話嗎？）有……（你們講什麼？）他一開始問我要去哪裡，我說要逛一逛，然後要去玩電腦，他就說晚點要來找我去試槍……（你剛才講說王健名要找你試槍，後來你們有去試槍嗎？）他有來找我。那天我在網咖，他打電話叫我下去，他說他在樓下，我跟周家瑋下去找他。之後他開車，我上車，他打開副駕駛座前方的置物櫃拿1支槍給我看，我們在車上看。車子一直開到大肚溪的旁邊，我跟他說我不敢打（試槍），因為我怕那支槍會膛炸，後來沒有打又收起來了，他說要先放我這邊。（你在車上坐哪裡？）副駕駛座。（周家瑋呢？）他坐在後座的中間，探頭看前面……（後來王健名為何要把槍彈寄放在你那邊？）他說放人家那邊放很久了，要拿回來放這邊，他沒有地方可以放，我說好啊，才放我那邊，我就收起來。（你是否在2月9日當天凌晨1點多就報警，說王健名準備要找你試槍？）對。（你跟王健名有仇嗎？）沒有。（那你為何在還沒看到槍之前就要報警？）因為我怕放在我這邊，我會出事。（問題是你根本都還沒看到槍，你就馬上報警？）他就這樣跟我講了啊。（你剛才講說你跟他沒有仇，為何你要報警抓他？）不是，我怕放在我這邊，我會出事。（你可以拒絕保管啊，你都還沒有看到槍，王健名都還沒有講要寄放在你那邊，你為何就先預想到要報警或者保護自己？）為了保護自己……（你知道王健名有槍之後，為何第一時間要打電話跟楊朝吉講？）保護自己吧……（既然是2月9日拿給你，為何你要到2月10日才拿去警局，可以敘述一下這中間的過程嗎？）那天我是打簡訊給楊朝吉，他沒有回我，我打給他也不通，我想說他關機在睡覺，我就先回去睡覺。隔天2月10日早上他看到訊息就打給我，他說會叫他同事先來我家找我，叫我等他，我等到最後等太久了，我就直接去派出所找他……（當時王健名跟你說要去試槍，試槍地點呢？）他沒有說地點。（地點是誰找的？）我找的。（為什麼？）因為他來的時候已經天亮了，我那間網咖在菜市場，菜市場早上一定很多人，我跟他說難道要在這裡就試嗎？我們去比較沒有人的地方好不好？他說他不知道要去哪裡，就換我報地點……（後來王健名把槍彈交給你，他讓你在哪裡下車？）一樣在（巨熊）網咖……（你是如何收藏槍彈？就這樣大剌剌的拿著嗎？）他用一個袋子包著，我用一個購物袋提著，我就這樣提著去網咖……（你說當時你把槍彈放在購物袋裡面，那個購物袋子是誰的？）王健名的，一個白色的，類似買東西會附送的袋子，我提著就去網咖了。（你講的所謂的購物袋，就是那個白色的紙袋？）對。（裡面的東西有包著嗎？）有。（白色紙袋裡面的槍彈是怎麼包的？看得出來是槍彈嗎？）槍仔細看應該看得出來」等語（見原審卷一第102-109頁被背面）。
⒋101年5月1日於本院證稱：「（100年2月10日晚上你有無拿
一把手槍以及子彈七顆到彰化縣警察局彰化分局中正派出所去報案？）有。（你拿去中正派出所報案的這把手槍以及子彈七顆是從何而來？）王健名拿給我的。（王健名拿給你手槍以及子彈七顆的情形為何？）有一天晚上，我在路上要去網咖，我跟周家瑋我們要去網咖，在路上遇到他。當時他不知道跟何人要出去，開車在路上碰到，當時他突然下車跟我講，晚一點要找我去試槍。我想了想說好。後來他們才剛一離開，我就打簡訊跟楊朝吉警員講，後來他不知道是怎麼回事，沒有回覆我。當時是半夜，可能他是在睡覺還是怎樣。後來我一直等，王健名來網咖找我，打電話叫我下去。網咖是在二樓，我跟周家瑋兩人就下去一樓找他，上去他的車子，他就把副駕駛座旁邊的盒子打開，裡面放有一包用紙袋裝著，一開始我還不知道那是什麼，他說槍在那裡，後來我拆開看，他說要放我這裡……（你當時檢舉被告王健名之動機為何？為何要去檢舉？）因為他說槍要放我這裡，我當時一開始本來就沒有打算要跟他去試槍，我有簡訊跟楊朝吉講，到後來警察沒有跟我聯絡。反而他的槍就放在我這邊，剛開始我不是講，他找我一起去試槍，後來楊警官沒有跟我聯絡，他的槍乾脆就放在我這邊，所以我才會拿去交」等語（見本院卷第123、125頁）。
㈣證人周家瑋於100年3月14日偵查中之證述：100年2月9日上
午，我跟洪巽豐（綽號小胖）自巨熊網咖下樓，在網咖樓下有遇到王健名，之後就上王健名的車，我坐後座，我記得王健名有去翻箱子，我有看到1把槍，最後打開時有看到子彈，我有聽到洪巽豐說要不要去試槍看看，後來就沒有去。我坐在後座中間，確定看到王健名從副駕駛座抽屜，將包著槍的報紙包拿出來，後來王健名就開車在附近繞一繞，洪巽豐就說要去試槍，後來沒找到試槍地點，洪巽豐就把槍帶下來，王健名就說晚一點會有人去跟你拿槍，後來我跟洪巽豐去巨熊網咖，洪巽豐就把槍帶進去網咖等語（見偵卷第22頁）。
㈤綜觀證人洪巽豐、周家瑋上開證詞，就被告如何與證人洪巽
豐等人在凌晨碰面，被告邀約試槍，至即將天亮之際，被告主動打電話給證人洪巽豐，再駕車搭載洪巽豐、周家瑋試槍未果後，將槍彈交付證人洪巽豐保管乙節，均大致相符，並有上開電話通聯紀錄（見原審卷一第192-193頁、第202-203頁、偵卷第26頁）、100年2月9日1時17分在彰化市○○路與菜市街口監視器錄影所拍攝被告所乘車號00 -0000號自用小客車之畫面4幀（警訊卷第30頁）、洪巽豐向彰化縣警察局彰化分局中正派出所繳交槍彈照片4幀（見警卷第31頁，照片中有手槍1支、子彈7顆、圓形塑膠盒1個、報紙及白色購物袋1只）在卷可參。而觀之揭通聯紀錄即100年2月9日上午6時15分59秒及同日上午6時34分54秒二通均係被告主動撥給證人洪巽豐，且無證人洪巽豐主動與被告聯繫之通聯紀錄，可知證人洪巽豐於100年2月9日上午6時15分、34分接獲被告所撥打之二通電話後，即直接乘坐被告駕駛車號00-0000號之自用小客車乙節，亦與證人洪巽豐所證被告主動邀約試槍之情節吻合。又證人洪巽豐所使用門號0000000000號行動電話之通話基地臺自100年2月9日凌晨零時起至同日上午6時、
8 時均在彰化縣彰化市○○路○段○○○號（見原審卷一第192頁），顯見證人洪巽豐當時所在位置並無多大變動，證人洪巽豐若在被告於同日上午6時15分、34分與之通話後即乘坐被告所駕駛之自用小客車，其何時取得槍彈，除非於凌晨在網咖時即將扣案槍彈之紙袋攜帶前往，然若如此，證人洪巽豐何以未於該長達6小時之內電知被告試槍，反係被告於同日上午6時之後主動以電話聯絡，由此益見主動邀約試槍者確係被告無訛。至於，證人洪巽豐於100年2月10日（第一次）警詢筆錄中固未提及：試槍、前往大肚溪畔及拆解槍枝部分，與證人洪巽豐嗣後陳述似略有不合。惟查，100年2月6日上午被告與洪巽豐前往大肚溪畔，洪巽豐並曾拆解槍枝乙事，業經被告於原審供述在卷（見原審卷二第48頁背面），可見被告與洪巽豐、周家瑋前往大肚溪畔試槍乙事，確屬事實，則證人洪巽豐在100年2月10日第一次警詢筆錄未提及試槍、前往大肚溪畔及拆解槍枝部分，應係針對同一事實所為比較簡略之陳述，尚難僅因其此部分較為簡略，即認證人洪巽豐所述不實而不予採信。
㈥證人周家瑋於101年4月10日，在本院翻異前詞，改稱：「
（後來到當天早上6點多時，被告是否開車到『巨熊網咖』去載你們？）對。（你知道被告為何會去？他是自己去載你們，還是有跟你們誰聯絡？是怎樣的情況？）他有跟洪巽豐聯絡。（你知道他們兩個怎麼聯絡，為什麼被告會去？）我知道的是，【洪巽豐打電話給王健名】，王健名那時有接起來，洪巽豐好像有跟王健名說，叫王健名早上要來『巨熊』載他，他說有事要跟王健名講……後來我們下去之後，洪巽豐先上車，再來是我上車，我上車過沒有多久之後，【洪巽豐就抓出，拿出槍來，他跟王健名說要去試槍】……（公設辯護人劉秋蘭請審判長提示100年度偵字第2035號卷第22頁之周家瑋筆錄。你在檢察官偵查中說：『是在車上副駕駛座前的箱子，是王健名去拉開的』，跟你剛才所述『是洪巽豐自己拿出來的』不一致，有何意見？）沒有，當時我會這樣講，都是洪巽豐叫我講的。因為洪巽豐之前有跟王健名起衝突，然後洪巽豐很不爽，他說要這樣，就是要害王健名。（你知道是什麼衝突嗎？）就是之前有一個施品丞，就是在他家有開槍。（說施品丞有在誰家開槍？）有在施品丞他家開槍。（誰在施品丞家開槍？）有一個叫『紅龍』（臺語音譯，下同）他們的人。（然後呢？）然後當時是『紅龍』他們那邊的人說要找我們，洪巽豐這邊的人，然後『紅龍』就是有去問王健名，然後王健名就跟他講，然後『紅龍』他們就來這邊找麻煩，就是因為這件事，所以洪巽豐才會對王健名很不爽……（就你記憶所及，在100年2月9日那天凌晨1點25分到上午6點半你們上王健名的車，在這兩次碰面時間裡面，你到底有無親眼目睹被告從他車裡拿槍出來？）沒有。
（你到底有無聽到被告對著你們說『我們要去試槍』之事？）沒有……（你們上車之後，你們後來是去哪裡？）去大肚溪那邊，就是去那邊試槍……（那是開車到大肚溪？有到大肚溪嗎？）沒有，是有比較接近……（王健名要來找洪巽豐之前，你知不知道他們二人有用電話聯絡過？）知道。（知道是誰打來或者是誰打給誰嗎？）【洪巽豐有先用無號碼的電話打給王健名。】（你所謂『無號碼』是何意思？）保密號碼……（當時洪巽豐所使用的保密電話號碼是幾號，你知道嗎？）0000-000000。（是用0000-000000這支電話打的？）我記得沒錯的話，是這支。……〔（檢察官請審判長提示100年度偵字第2035號卷第22頁之證人周家瑋在原署檢察官之訊問筆錄。審判長准許並提示供證人周家瑋閱覽。）檢察官問：請看所提示筆錄從上數第20行到第29行，當時檢察官問你：『你坐在車子後座，到底有無看到王健名從副駕駛座前的抽屜將包著槍的報紙包拿出來？』你回答：『有，我確定，我雖然是坐在後面，但我是坐在中間，所以有看到，當時還沒有開車，王健名就先將那包東西拿出來，後來王健名就開車在附近繞一繞，洪巽豐就說要去試槍，後來沒找到試槍地點，就到某家彈子店，洪巽豐就把槍帶下來』（告以要旨），你當時有講到你有確定看到王健名先將那包東西拿出來，跟你現在所述不一樣，你有何意見？〕沒有，這是洪巽豐他有大概跟我講說要我怎麼講。（也是洪巽豐教你的？）對。（請翻到前面一頁，這一次做筆錄時間是在（100年）3月14日，在你3月14日這一次來做筆錄，洪巽豐是在什麼時候教你在檢察官偵查時還是要這樣講？）在那時候，我【前幾天】全都是住在他家，然後他媽那時候有陪我去地檢署開庭，還有一些他的朋友，就是要我把那個實話就是洪巽豐教我講的講出來，要我講得跟之前做的筆錄一樣，因為我是怕我會有危險，所以我才逼不得已這樣講。（你說是洪巽豐的母親有陪你去地檢署？）有。（到底是洪巽豐教你要這樣講，還是洪巽豐的母親教你要這樣講？）【是洪巽豐教我要這樣講】，他媽媽沒有……〔上次（即101年）3月20日通知你來作證，為何你沒有來？〕那時我沒有在彰化，我在臺北工作。（你何時去臺北的？）過年之後沒多久。（今年農曆年過年以後沒多久去臺北？）嗯。（到何時回來？）就是超過那個開庭的日子，過沒幾天，大約是3月25日還是3月26日我才回來。（在3月20日之前，你有遇到被告王健名嗎？來開庭之前？）沒有。（都沒有？）都沒有。（根據被告王健名在上一次即3月20日來這個法庭開庭時有說，證人即指你私下有遇見他，他有問你說為什麼要害他，你說是洪巽豐要你這樣做的，【他還有叫你來開庭？】若是如此，你二人不是有碰過面，有針對這個事情有談過，他還有叫你來開庭，這是被告上次來這裡開庭，我們親耳聽到的他這樣講且有紀錄下來，是否如此？）那是我還沒有去臺北的時候吧。（是在農曆年前你還沒有去臺北之前？）農曆年前我還沒有去臺北，我是農曆年後才去的。（3月20日開庭之前，你有遇到被告王健名嗎？）有，是之前，我還沒有去臺北的時候。（是什麼時候？）就是過年那一陣子」等語（見本院卷第67頁背面至80頁）。然查，證人周家瑋在本院所為證述有如下不合理之處：
⒈依上開證人周家瑋所證，100年2月9日上午6時許，被告開車
前來搭載洪巽豐、周家瑋前，係洪巽豐先以0000-000000號之保密電話，撥打給被告乙情，比對洪巽豐所使用門號0000000000號行動電話通聯紀錄，係被告使用門號0000000000號行動電話於100年2月9日上午6時15分59秒及同日上午6時34分54秒二通是由被告撥給證人洪巽豐（洪巽豐電話通聯紀錄記載為「受話」），自當日凌晨至上午9時止，並無洪巽豐撥打電話給被告之通聯紀錄，有通聯紀錄在卷可查（見原審卷一第192頁）。是證人周家瑋所謂：洪巽豐撥打電話給被告云云，已然不實。
⒉就洪巽豐可能誣陷被告之原因，證人周家瑋證稱：洪巽豐之
前有跟被告起衝突，洪巽豐很不爽，說要害被告，衝突原因係「紅龍」他們那邊的人說要找洪巽豐這邊的人，然後「紅龍」就是有去問被告，然後被告就跟他講，然後「紅龍」他們就來這邊找麻煩，就是因為這件事，所以洪巽豐才會對被告很不爽云云，惟被告與洪巽豐究竟有何事由，可能導致洪巽豐設詞誣陷，被告應最為清楚，但被告在原審一再陳述係雞翅糾紛，始引起洪巽豐誣陷等語，則證人周家瑋就此證述，顯與被告自己所述不符。
⒊證人周家瑋復於本院證稱：100年3月14日，在檢察官偵查時
所做筆錄，係作證【前幾天】在洪巽豐家，【是洪巽豐教伊要這樣講】等語，然而，洪巽豐自100年2月25日起，已因另案被羈押於法務部矯正署彰化看守所，有臺灣高等法院前案被告紀錄表在卷（見本院卷第114頁）。則證人周家瑋所謂：100年3月14日前幾天，是洪巽豐教伊要這樣講（為不利於被告之不實陳述），顯非實在。何況，證人周家瑋在偵查中作證並稱：「……王健名有去翻箱子，我有看到出1把槍，最後打開時有看到子彈，我有聽到【洪巽豐說要不要去試槍看看】」等語（見偵查卷第22頁），其中「洪巽豐說要不要去試槍看看」乙詞，顯然不利於洪巽豐，倘若洪巽豐教導證人周家瑋應如何陳述，周家瑋何以出現上開不利於洪巽豐之陳述。由此益見證人周家瑋在偵查中所述，並非出於洪巽豐之交代與壓力。
⒋被告於101年3月20日，在本院供稱：「我還要聲請傳喚周家
瑋。我前天有遇到他，要他今天（101年3月20日）要到庭」等語。而證人周家瑋於本院先稱：101年3月20日之前，伊未遇到被告。後又稱：101年3月20日開庭之前，伊有遇到被告，是農曆過年那一陣子等語。然而，101年農曆過年除夕至初五係101年1月22日起至101年1月27日止，而被告係101 年2月24日始收受本院101年3月20日開庭傳票，則證人周家瑋所謂「農曆過年那一陣子」遇見被告，顯與被告供述不合，在在顯示周家瑋在本院證述，存有瑕疵，難以採憑。
⒌何況，100年4月26日，周家瑋曾寫信給羈押中之洪巽豐，信
中提及：「大甲媽那天，王健名靠他那邊人多，說要打我們，最後我打給智偉，智偉幫我們擋，結果王健名最後說的意思，是要針對我，就因為之前去開庭的事情，說要打我，那天要不是阿弟丫和智偉，我早就不在了」等語，而該信確係周家瑋書寫，寄給洪巽豐乙情，並經證人周家瑋證實無誤（見本院卷126頁背面），並有書信影本1紙在卷（見原審卷二第51頁），並參照前開⒈至⒋周家瑋之不實陳述可知：證人周家瑋在法院作證，已遭被告施以壓力，其在本院翻異前詞，改稱槍彈係洪巽豐拿出來，非被告拿出來云云，顯係迴護被告之詞，均不足取。
㈦又100年2月9日上午1時27分34秒，證人洪巽豐以門號000000
0000號傳送簡訊至門號0000000000號楊朝吉警員持用之手機，其傳送內容為「王健名說等等要帶我去試槍…」，有簡訊翻拍照片（見警卷第28頁）及門號0000000000號之雙向通聯紀錄在卷可徵（見偵卷第26頁、原審卷一第192頁）。而證人即收到洪巽豐所傳送簡訊之員警楊朝吉於原審審理時結證稱：我們第一次搜索抓證人洪巽豐，第二次是因他住處又發生槍擊案，我們抓施品丞，因施品丞是他朋友，他不願意供出施品丞涉嫌槍砲案，然後在查獲那一次跟洪巽豐聊天說如果有發現什麼不法要告訴我們，槍砲就這一件，今年（100年）2月9日洪巽豐主動告訴我何人有槍，是怕被陷害，因他說有人無緣無故找他要試槍，然後把槍寄放在他那邊，他是先傳簡訊，後來我朋友（張時碩）找錯對象，洪巽豐很害怕，自己把槍拿來派出所交給我們，是洪巽豐與周家瑋一起來，槍有用保鮮膜包起來，是洪巽豐自己打開的，我的電話提供給洪巽豐是因為要偵辦毒品上游，槍彈是洪巽豐帶來的，槍在洪巽豐身上，我們有認為有栽槍的嫌疑，我們二個人都有移送，不是只移送王健名等語（見原審卷第165-178 頁），再參以證人楊朝吉之職務報告（見警卷第1頁）、證人洪巽豐於100年2月9日上午1時27分34秒傳送簡訊內容及於翌日（即10日）下午1時13分26秒撥打電話予證人楊朝吉，其通話時間為45秒（見原審卷第194頁），且證人洪巽豐在警局製作第一次筆錄時間是在「100年2月10日下午7時許」（見警卷第2頁），由此可知證人洪巽豐除以簡訊外確實另以電話與證人楊朝吉聯絡，且因證人楊朝吉有他務在身無法親自處理，經指派承辦之員警張時碩又有其他公務無法即時前往，證人洪巽豐乃於100年2月10日下午1時與證人楊朝吉聯絡後即自行前往警局交槍彈予員警並於當日下午7時許製作警詢筆錄，此與證人楊朝吉之職務報告情節大致相符。而證人洪巽豐雖在尚未於100年2月9日上午6時許與被告前去試槍前，即於同日上午1時27分許發簡訊予證人楊朝吉，亦即該簡訊之傳送係在被告於同日上午1時許與證人洪巽豐在彰化縣彰化市○○路與菜市街口碰面之後（被告所乘車號00 -0000號自用小客車，在100年2月9日凌晨途經彰化市○○路與菜市街口，被監視器錄影所拍攝畫面時間係：100年2月9日1時17分，前已敘及），而證人洪巽豐上開證述：發簡訊之際其豐尚未取得上開槍彈，當日6時許始與被告及周家瑋同車前往試槍乙情，則證人洪巽豐所發簡訊：「王健名說『等等』要帶我去試槍…」，其詞義中「含有稍後被告要帶證人洪巽豐去試槍，且無證人洪巽豐已持有槍彈」之意思，與其所證發簡訊時之狀況，亦屬吻合。否則，倘若被告所辯扣案槍彈係證人洪巽豐乙詞屬實，而證人洪巽豐意在誣陷被告，則證人洪巽豐只需向警員楊朝吉發出簡訊「王健名交給我槍彈」，嗣再前往警局交出槍彈即可，何需大費周章，於100年２月9日凌晨先發簡訊，當日6時許，再與被告及周家瑋試槍，最後前往警局交付槍彈。由此益見，扣案槍彈確於100年2月9日上午6時許，被告邀約洪巽豐試槍（但未實際試射）後，洪巽豐始自被告處取得扣案槍彈無誤。是扣案槍彈確實係被告所持有，並以邀約試射為由而交予證人洪巽豐之情，應堪認定。
㈧另被告於100年2月9日凌晨1時許搭乘由證人賴嘉億駕駛，被
告所有車號00-0000號之自用小客車，途經彰化縣彰化市○○路與菜市街口而與證人洪巽豐碰面之事實，此為被告所不否認，並經證賴嘉億證述在卷（見原審卷一第121-122頁）。至被告辯稱：其與證人洪巽豐發生食用雞翅不給錢之糾紛係其開店不久，亦即於99年5、6月左右等語（見原審卷二第44頁），及證人葉育典、林毅恒於原審亦結證稱：被告之前有開雞翅店，洪巽豐都會去那裡吃，沒有付錢，被告不准他吃，2人因此吵架沒再聯絡等語（見原審卷一第114頁背面、119頁），倘若此「雞翅」糾紛是為真，且與證人洪巽豐未往來已久，何以在100年2月9日凌晨1時許，由證人賴嘉億駕車搭載被告復與證人洪巽豐碰面，又於清晨6時許由被告撥打電話後並自行駕車前往搭載證人洪巽豐，若依被告所述要與證人洪巽豐主動示好，亦無庸如此積極地在當日清晨6時許主動撥打電話而前往，被告此舉更突顯被告所謂係證人洪巽豐撥打電話給被告要其前去之情不合常理。況依證人洪巽豐提及其於99年1月假釋出來，被告幾乎在證人洪巽豐家中吃吃喝喝等語（見原審卷二第42-43頁），足見證人洪巽豐於99年1月假釋後與被告間之交情應非差，怎會僅過4、5 個月竟因吃雞翅未付錢而交惡，甚至導致於100年2月設局以槍彈陷害之理，此又與常情有悖，被告辯稱係因雞翅糾紛而導致證人洪巽豐設局陷害云云，委無足採。
㈨至於證人林毅恒於原審雖另證稱：曾看見證人洪巽豐於某日
，在菜市場買宵夜爌肉飯時身上帶一枝槍，且係插在肚子左側，有半露半遮等語（見原審卷一第114頁背面-118頁），然此不僅為證人洪巽豐所否認（見原審卷一第118頁），且證人林毅恒並未敘及其所見槍枝與扣案槍彈之持有關係，則證人林毅恒所證內容實無從採為被告有利之認定。
㈩另，本案洪巽豐所交付之槍彈等證物，經彰化縣警察局彰化
分局偵查隊實驗室以氰丙烯酸酯法採證後，未發現足資比對之指紋，固有彰化縣警察局彰化分局100年11月1日彰警分偵字第1000041968號函與所附證物採證簡易報告、照片12幀附卷可按。然本案扣案槍彈原係被告持有，嗣交付洪巽豐試槍未果後，逕由洪巽豐保管，而洪巽豐復有持槍報警之心理準備，於100年2月9日凌晨已經先向警員楊朝吉先發簡訊各節，前已敘明，加以扣案槍彈並無多面大面積光滑表面（卷附槍彈照片參照），則在被告與洪巽豐轉手之間，未能留下足資比對之指紋，仍非無可能。是扣案槍彈固未發現足資比對之被告指紋，惟此仍難執為被告有利之認定。
綜上所述，被告所辯均屬卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑及維持原審判決之理由：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法
持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同法第12條第4項之犯非法持有子彈罪。
㈡而被告以一持有行為，同時、同地持有扣案具殺傷力之改造
手槍及子彈，係一行為觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪之2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第
4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。㈢原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，並爰審酌被告持有之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；而持有之子彈7顆，經試射，可擊發，認均具殺傷力，有該槍彈鑑定報告及試射子彈之函文可佐（見偵卷第39-40頁、原審卷一第41頁），該槍、彈之持有對於社會治安之危害非輕，惟未供作其他犯罪之用，亦無造成其他實質損害，及其持有槍、彈之時間，暨其於犯罪後不知悔悟，猶飾詞狡辯，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告上訴意旨，猶執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
㈣扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣）1
支，具有殺傷力，有前揭槍彈鑑定報告可參，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依法刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之。至於扣案之7 顆子彈，雖具殺傷力，惟已試射而耗盡，僅餘彈殼，並非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 得 利法 官 陳 宏 卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 振 甫中 華 民 國 101 年 5 月 17 日【附錄本案論罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。