臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第376號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳亮智上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2880號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第3057號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳亮智施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之含有第二級毒品甲基安非他命殘留之殘渣袋壹只及玻璃球吸食器壹支均沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾壹月，扣案之含有第二級毒品甲基安非他命殘留之殘渣袋壹只及玻璃球吸食器壹支均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、陳亮智前曾於民國（下同）89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第4256號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品之傾向，由原審法院以89年度毒聲字第4773號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治期間屆滿3個月後，其成績經評定為合格，無繼續戒治之必要，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請，經原審法院以90年度毒聲字第405號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，陳亮智即於90年2月27日出所，嗣於90年8月4日強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年8月23日以90年度戒毒偵字第399號為不起訴處分確定。另陳亮智於前開強制戒治執行完畢後5年內之94年10月至95年5月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第479號刑事判決判處有期徒刑1年、4月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，嗣經減為有期徒刑6月、2月確定；又於95年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上易字第372號刑事判決判處有期徒刑2年4月，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年確定；上開案件之刑罰部分經合併定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，於99年12月9日假釋付保護管束，至100年4月25日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。
二、詎陳亮智猶不知戒絕，基於施用第一級毒品之犯意，於100年5月26日16時10分許為警採尿時往前回溯4日內之某時，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。又另行基於施用第二級毒品之犯意，於100年5月26日9時許，在停放於其位於臺中市○○區○○路仁安巷34號住處外之其所有原車牌號碼0000-00號自用小客車（改懸掛陳亮智於100年4月26日14時許，在臺中市○○區○○路○○號前竊取之張秀金所有MQ-6413號車牌，陳亮智所犯此部分竊盜行為，業經臺灣臺中地方法院以100年度易字第2568號刑事判決判處有期徒刑10月確定，現執行中）內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燒烤加熱後，吸食所產生氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年5月26日9時30分許，陳亮智駕駛改懸掛MQ-6 413號車牌0面之前開車輛，行經彰化縣○○鄉○○路○○○○號前，為警追捕查獲，當場扣得其所有供施用第二級毒品用之含有第二級毒品甲基安非他命殘留之殘渣袋1只及玻璃球吸食器1支，經警徵得其同意，採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之法務部調查局101年4月13日調科壹字第10103179830號鑑定書1份（見本院卷第44頁），為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈡次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。是以，上訴人即被告陳亮智（下稱被告）為警查獲時所採尿液送驗之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書1份，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。
㈢扣案之含有第二級毒品甲基安非他命殘留之殘渣袋1只及玻
璃球吸食器1支，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方於100年5月26日經被告同意執行搜索而扣得等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份存卷可按（見100年度偵字第4738號卷第24至
25、27至28頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於其於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之行為坦承不諱，惟矢口否認有何單獨施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其於上開時、地以玻璃球吸食器施用甲基安非他命時，因為殘渣袋內有海洛因殘留，所以才會一併施用海洛因云云（見本院卷第53頁背面）。惟查：
㈠被告於100年5月26日警詢時係供述：其最後一次施用甲基安
非他命的時間是在95年4月左右，於臺中市○○區○○路旁之自用小客車內等語（見100年度偵字第4738號卷第18頁背面）；於100年5月26日偵訊時供述：其現在沒有施用毒品，扣案之殘渣袋1只及玻璃球吸食器1支，是其向「陳進隆」要的，但還沒有使用等語（見100年度偵字第4738號卷第48至49頁）；而於100年7月28日偵訊時方陳稱：其在100年5月26日9時許，在停其住處外之車上，以玻璃球吸食器施用甲基安非他命，沒有施用海洛因，本件被查獲後，其詢問朋友「陳俊龍」，「陳俊龍」才說他有使用扣案之玻璃球吸食器施用海洛因，其可能因此才施用到海洛因等語（見100年度毒偵字第1357號卷第17頁）；又於原審100年12月16日準備程序時供述：扣案之玻璃球吸食器是「陳慶隆」給其的，該玻璃球吸食器摻有海洛因，其是以玻璃球吸食器施用甲基安非他命，其施用時，就知道摻有海洛因，其是以玻璃球吸食器摻雜二種毒品一起施用等語（見原審卷第36頁背面、40頁背面）；嗣於本院101年3月26日準備程序時先供稱：扣案之玻璃球吸食器是其向「陳俊龍」討來的，其倒海洛因進去，要燒烤看看海洛因是否有純，如果海洛因不純的話，燒烤之後會黑掉，當時其不知道玻璃管吸食器內有甲基安非他命，於偵訊後，其遇到「陳俊龍」，「陳俊龍」才說玻璃球吸食器中殘留甲基安非他命等語（見本院卷第36頁背面），旋改稱：我是以玻璃球吸食器施用甲基安非他命，不是施用海洛因，其施用時，知道是同時施用甲基安非他命及海洛因等語（見本院卷第37頁）；然於本院101年4月23日準備程序時又稱：其是用扣案的玻璃管吸食器施用甲基安非他命，是於偵查中，檢察官告訴其尿液檢驗中有驗出海洛因的代謝物，其去問朋友「俊龍」，「俊龍」說可能是殘渣袋內有海洛因殘留，其才會吸食到海洛因，其本來只是要吸甲基安非他命，是殘渣袋裡面有海洛因的殘留，其才會吸到海洛因，其不知道「俊龍」實際年籍資料、身分，其是在電動玩具店認識他的等語（見本院卷第54頁背面）。由上可知，被告對於100年5月26日9時許，其是否有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，或其本意是否要同時施用上開二種毒品，或是扣案之玻璃球吸食器有海洛因殘留，抑或扣案之殘渣袋有海洛因殘留等等，前後說法甚不一致，則其於本院辯稱：其於上開時、地施用甲基安非他命時，因為殘渣袋內有海洛因殘留，所以才會一併施用到海洛因云云，顯難遽信。
㈡經本院將扣案之殘渣袋1只及玻璃球吸食器1支送請檢驗結果
，均僅發現有第二級毒品甲基安非他命成分殘留一節，有法務部調查局101年4月13日調科壹字第10103179830號鑑定書1份存卷可稽（見本院卷第44頁），顯見扣案之殘渣袋1只及玻璃球吸食器1支，均無第一級毒品海洛因成分之殘留甚明。則不論被告辯稱：係扣案之殘渣袋內有海洛因殘留，其才會一併施用到海洛因云云，或辯稱：係扣案之玻璃球吸食器內有海洛因殘留，其才會一併施用到海洛因云云，均無可採。
㈢又被告於100年5月26日為警查獲當日，經警於16時10分許採
集其尿液，送請詮昕科技股份有限公司先後以酵素免疫分析法（EIA）、氣相層析質譜分析法（GC/MS）鑑驗，其結果均呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1份、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙存卷足憑（見100年度偵字第4738號卷第35、54頁）。又常人如未施用毒品，其尿液中當無呈毒品藥物陽性反應，倘有施用者，約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局91年2月8日藥檢壹字第001156號函示甚明；又按單以免疫分析法檢驗尿液，有可能因交叉反應，而對服用幾種其他非煙毒或甲基安非他命藥物者之尿液產生偽陽性之反應，然若搭配薄層分析法，應可摒除絕大部分偽陽性問題，至於使用氣相層析質譜儀分析法，則可完全排除偽陽性之干擾，亦有法務部調查局85年9月26日85發技一字第85114952號函可參；再參諸醫學臨床實驗結果及醫學文獻載明：毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等，此亦經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函載明明確。另海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第006431號函說明綦詳。本案被告於100年5月26日16時10分許，經員警採集尿液送驗結果，嗎啡類（毒品海洛因之代謝物）既呈現陽性反應，業如前述，已可徵被告在上開採尿時往前回溯96小時內之某時，確實有施用第一級毒品海洛因之犯行無訛；且被告上開尿液檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，益徵被告自白於100年5月26日9時許施用第二級毒品甲基安非他命之自白為真。從而，被告辯稱是於100年5月26日9時許同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品云云，無非事後脫飾卸責之語，不足採認。
㈣按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第4256號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品之傾向，由原審法院以89年度毒聲字第4773號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治期間屆滿3個月後，其成績經評定為合格，無繼續戒治之必要，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請，經原審法院以90年度毒聲字第405號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，被告即於90年2月27日出所，嗣於90年8月4日強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年8月23日以90年度戒毒偵字第399號為不起訴處分確定；另被告於前開強制戒治執行完畢後5年內之94年10月至95年5月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第479號刑事判決判處有期徒刑1年、4月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，嗣經減為有期徒刑6月、2月確定，並已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可佐，則被告於本案犯罪事實欄所載時、地再分別犯施用第一級、第二級毒品罪，雖距90年8月4日強制戒治執行完畢後之時間，已在5年以後，惟其自90年8月4日起5年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨，本案仍應予以依法論科。
㈤綜上，被告於上開時、地分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。且：
㈠被告施用毒品前之分別持有第一級、第二級毒品行為，本應
以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。
㈡被告所犯前開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
㈢另被告前曾於94年10月至95年5月間因違反毒品危害防制條
例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第479號刑事判決判處有期徒刑1年、4月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，嗣經減為有期徒刑6月、2月確定；又於95年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上易字第372號刑事判決判處有期徒刑2年4月，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年確定；上開案件之刑罰部分經合併定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，於99年12月9日假釋付保護管束，至100年4月25日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足參，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之二罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠扣案之殘渣袋1只及玻璃球吸食器1支，均無檢出第一級毒品海洛因殘留，已如前述（見上開理由二、㈡所述），顯見被告應無可能於以扣案之殘渣袋1只或玻璃球吸食器1支施用第二級毒品甲基安非他命時，同時施用到第一級毒品海洛因，則採集被告尿液檢驗出安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，應係被告分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所致，原審未查，遽認被告係同時施用上開二種毒品，顯有未洽；㈡扣案為被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1只及玻璃球吸食器1支，經檢驗結果有第二級毒品甲基安非他命成分殘留一節，亦如前述（見上開理由二、㈡所述），因與其內殘留之第二級毒品甲基安非他命無法剝離，整體應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之，原審因未予送驗而未能審酌上情，逕依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，尚有不當。檢察官提起上訴，認為被告應係分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，非無理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告素行不佳，且前經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍不知戒惕，一再施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，於警詢時否認本案之施用毒品犯行，偵訊時坦承施用第二級毒品甲基安非他命，迄原審及本院行準備程序、審理時始坦承施用第一級、第二級毒品之犯後態度，然念及其施用毒品並無危害他人，施用之次數，其僅國小畢業，案發時職業臨時工，家庭經濟狀況勉持（見其警詢筆錄第1頁之「受詢問人」欄位可佐）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。扣案之殘渣袋1只、玻璃球吸食器1支，因與其內殘留之第二級毒品甲基安非他命無法剝離，整體應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 101 年 5 月 24 日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。