臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第39號上 訴 人即 被 告 潘世昌選任辯護人 馮鉦喻律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第129號中華民國100年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第580號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於對廖春淑犯殺人未遂罪部分及定應執行刑，均撤銷。
潘世昌殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之木棍壹支及藤椅壹張，均沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，潘世昌應執行有期徒刑拾年。扣案之木棍壹支及藤椅壹張，均沒收。
事 實
一、潘世昌前因犯恐嚇、公共危險等案件，經臺灣南投地方法院98年度易字第37號判決各判處有期徒刑3月、4月，定應執行刑為有期徒刑6月確定，於民國（下同）98年12月19日執行完畢。潘世昌於100年1月29日20時、21時許在外飲酒後回到其位在南投縣中寮鄉中寮村鄉林巷38之2號住處時，適其兄潘世淵（業經檢察官另為不起訴處分確定）邀約鄰人汪群苑、廖春淑在該住處內飲酒，嗣潘世昌因汪群苑、廖春淑之前常至其住處飲酒，造成其困擾，對汪群苑、廖春淑心存夙怨甚深，且年關將近，其面臨經濟壓力甚大，又見汪群苑、廖春淑再度至其住處飲酒，心情愈加不佳，認為潘世淵與汪群苑、廖春淑等人太吵而起口角，潘世昌遂心生不滿而萌殺意，明知木棍、藤椅質地堅硬，以該等物品猛擊他人頭部足以致人於死，竟基於殺人之犯意，於同日21時許，持其所有而置於該住處之木棍1支、藤椅1張接續猛打汪群苑頭部及身體各處數次，致汪群苑受有顱骨骨折併硬腦膜下出血、左側額葉出血、顏面有兩道撕裂傷（各為10公分及5公分）、左前臂有3公分撕裂傷等傷害；嗣廖春淑上前欲拉開汪群苑，阻止潘世昌繼續猛打汪群苑，潘世昌竟另基於殺人之犯意，掄起上開木棍，朝廖春淑頭部重擊數次，見廖春淑倒下後，仍以上開藤椅、木棍向廖春淑頭部及身體等部位接續使力揮打多次，致廖春淑受有頭部外傷併硬腦膜下出血（頭部有兩處撕裂傷，分別為3×1×0.5cm及6×1×1cm〈枕部〉）、臉部多處骨折（臉部兩處撕裂傷，分別為6×0.2cm〈臉〉及1×0.5cm〈右耳前〉）、身體多處挫傷、左眼視網膜剝離及出血等傷害，另廖春淑之第六對腦神經受損，造成廖春淑右眼斜視無法恢復。汪群苑趁潘世昌攻擊廖春淑之際，爬出門外求救，倖經不詳之鄰居經過，而報警處理，嗣經警方將汪群苑、廖春淑立即送醫救治，汪群苑、廖春淑始倖免於死。
二、案經汪群苑、廖春淑訴由南投縣政府警察局草屯分局報由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件上訴人即被告潘世昌（下稱被告）於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，被告及其選任辯護人於原審及本院審理時均未提出其他可供證明被告於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供原審及本院得以即時調查審認，並參酌下列所述之證據等，均足認被告於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人潘世淵、汪群苑、廖春淑在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人潘世淵、汪群苑、廖春淑於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人潘世淵、汪群苑、廖春淑業經被告及其選任辯護人在原審審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人潘世淵、汪群苑、廖春淑於偵查中之證言，自均具有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人潘世淵、汪群苑、廖春淑、潘仲淵於警詢時之陳述，其性質雖屬傳聞證據；又本判決下列所使用之書面證據，包含南投縣政府警察局草屯分局勘察報告、酒精測定紀錄單等，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所及犯罪行為之勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），性質上均屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，且被告、選任辯護人及檢察官於本院準備程序時對上開證據之證據能力均表示不爭執或無意見（見本院卷第54頁背面），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及選任辯護人表示意見。被告、選任辯護人及檢察官已知上述證據乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力聲明異議，依上開規定，前揭證據已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開警詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，前揭證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
四、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附內政部警政署刑事警察局100年4月27日刑醫字第1000018968號鑑定書（見原審卷一第71至72頁），係由檢察機關概括授權司法警察（官）就扣案之煙蒂、檳榔渣、毛髮、潘世淵唾液、潘世昌唾液、汪群苑唾液、廖春淑唾液、採集案發現場相關血跡之棉棒等送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
五、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度台上字第2860、6842號判決要旨）。本案經原審法院依上開程序規定囑託內政部警政署刑事警察局對扣案木棍為指紋、血跡鑑定，則內政部警政署刑事警察局100年10月25日刑醫字第1000128065號鑑定書（見原審卷二第53頁），為原審法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應具有證據能力。
六、復按刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病患所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上之證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據。本件卷附中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見警卷第22頁）、100年4月21日院醫事字第1000003081號函檢附之汪群苑病歷影本及護理紀錄（見原審卷一第43至68頁）、中山醫學大學附設醫院診斷證明書（見警卷第23頁、偵查卷第40頁）、中山醫學大學附設醫院100年6月2日中山醫100川桓法字第1000004531號函（見原審卷一第102頁）、中山醫學大學附設醫院100年6月24日中山醫100川桓法字第1000005269號函（見本院卷第74頁）、中山醫學大學附設醫院100年3月14日中山醫大附醫法字第1010001981號函（見本院卷第76頁）等，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，然上開證據係該院醫師於告訴人汪群苑、廖春淑前往就診時，於執行醫療業務中製作之證明文書或紀錄文書，應具有相當之中立性，又經核上開診斷證明書、病歷影本及護理紀錄等之作成並無顯不可信之情形，且對告訴人汪群苑、廖春淑因此所受傷害之待證事項具有相當關聯性，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據（最高法院99年度台上字第1291號判決參照）。
七、另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。本件卷附現場照片34幀（見警卷第24至29頁、偵查卷第65至70頁）、被害人汪群苑受傷之傷勢照片4幀（見偵查卷第41頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係透過攝錄後經沖印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
八、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案扣案之木棍1支、藤椅1張、香蕉刀1支、血衣褲各1件、酒瓶1瓶、現場採證取得之檳榔渣、毛髮各1件及煙蒂、唾液、血跡棉棒各1批等物品，係屬物證，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告雖不否認有於上開時、地，以前揭木棍、藤椅等物重擊告訴人汪群苑之頭部、身體、告訴人廖春淑之頭部、身體數次，並造成告訴人2人受有前述傷害等情，然矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：伊並無致告訴人2人於死之意，係因告訴人汪群苑持刀，伊看到後才會反擊，告訴人廖春淑部分係因其有過來阻止，所以才會予以反擊，伊是基於正當防衛才傷害告訴人汪群苑、廖春淑，沒有要殺告訴人汪群苑、廖春淑的意思云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於上開時、地持藤椅、木棍重擊告訴人汪群苑、廖春淑
之犯行，業據被告於100年1月30日警詢中供稱：我一生氣就拿家裡客廳中的藤椅毆打他，往汪群苑的頭部重擊，一共往頭部打了很多下，當時廖春淑有上前維護，我就隨手用藤椅將廖春淑打傷，往廖春淑的頭部重擊，她就倒在地上，我往汪群苑及廖春淑身體的頭部重擊很多下，我記得當時廖春淑倒地後，我就拿藤椅繼續往廖春淑的頭部一直重擊等語（見警卷第5頁背面至第6頁背面），被告於100年1月30日偵訊中供稱：「我就隨手拿起家中的椅子打汪群苑，打到他的左後頭部及左肩，．．．然後汪群苑的老婆（按：即廖春淑）有來抓我，我手一揮他就倒下去了，我看廖春淑半坐著倒在地上，我就又用椅子打她的左側頭部，打很多下，．．．」等語（見偵查卷第17頁），被告於100年2月17日偵訊中供稱：
我記得我有拿棍子敲汪群苑、廖春淑的頭，我記得剛開始是用椅子打汪群苑、廖春淑，後來又拿出木棍等語（見偵查卷第48頁），被告於100年3月10日原審接押訊問時供稱：伊一開始是拿藤製的椅子攻擊被害人，後來拿木棍打被害人等語（見原審卷一第11、12頁），被告於100年6月20日原審準備程序時供稱：伊一開始是拿藤椅打汪群苑、廖春淑，後來是拿木棍等語（見原審卷一第123頁），被告於100年11月4日原審審理時供稱：木棍是我的，我用來毆打汪群苑、廖春淑，藤椅也是我的，用來毆打汪群苑、廖春淑。我用木棍打汪群苑，後來再用藤椅一直打他身體各部分，什麼部位我忘記了。後來我又再拿木棍打他，有打手，也有打到他的頭，打他頭那裡，我忘記了。廖春淑來拉的時候，我是用拳頭打她，後來我又用木棍打她，應該手、頭、身體各部分都有打，我忘記了我打她頭的那部分。我有拿藤椅打廖春淑等語（見原審卷二第106、110頁）。
㈡證人汪群苑於100年2月21日偵訊時證稱：我們也沒有吵架，
潘世昌就無緣無故一直打我的頭和身體，我就暈倒在地上，等我爬起來，他就一直打我的頭。廖春淑跑過來要拉我走開，潘世昌也打廖春淑，我看到潘世昌一直在打廖春淑等語（見偵查卷第53、54頁），證人汪群苑於100年11月4日原審審理時證稱：被告當時打我頭部的左、右邊，被告打幾下，我不知道，當時我頭已經暈了，但是被告不只打我一下等語（見原審卷二第70頁）。證人廖春淑於100年2月21日偵訊時證稱：100年1月29日我與潘世昌及汪群苑在潘世昌家中喝酒吃蝦子，因為潘世昌無緣無故打汪群苑的頭部，我忽然就清醒了，就上前去把汪群苑拉開，結果潘世昌就打我的頭部很多次。打到我整個人都暈了，然後我就不省人事了等語（見偵查卷第54頁），證人廖春淑於100年11月4日原審審理時證稱：「我記得那天在喝酒，有吃蝦子，後來被告從廚房裡面走出去，往汪群苑身上打下去，當時我在打瞌睡，我聽到被告打東西打汪群苑我才清醒，我看情況不對，就把他們二人拉開之後，被告就一直打我，把我打在地上都流血，我就意識不清楚了，就昏倒了，他拿的東西好像是木棍之類，又好像是撬釘器之類的，我知道被告當時有拿木棍，被告一直打我的頭。」、「（問：被告拿什麼東西打你的頭？）棍子，是木棍。」、「（問：被告是否是一直打你？）不只一下，我把汪群苑拉開時，被告就一直打我，所以汪群苑才有辦法跑出去求救。」、「（問：被告一直打你時，只有打你的頭與手？）胡亂打我。」、「（問：被告打你到何時才停止？）我當時已經沒有印象了，我只記得我把被告汪群苑拉開，汪群苑才出去求救。」、「（問：你有無看到汪群苑被打的經過？）我有看到被告拿木棍打汪群苑。」、「（問：你剛剛稱你當時在打瞌睡，為何能看到被告拿木棍打汪群苑？）因為當時我聽到聲響，我就站起來，當時我看到被告就是拿木棍，至於被告打汪群苑幾下，我不知道。」、「（問：被告先打你身體何部位？）先打頭部，然後我就被他打到躺在地上，其他我就不知道了。」、「（問：你稱被告還有打你身體、手，那是在你還站著或是躺在的時候？）我不知道，他先打我頭部，我躺在地上之後，然後我就意識不清楚，後來我去醫院時，手會痛，醫生才看出我有手斷掉，我當時才知道。」等語（見原審卷二第79、81、82、87頁）。被告前揭供述核與證人即告訴人汪群苑、廖春淑證稱事發當日係遭被告持器物毆打證述之情節大致相符，足見被告確有持藤椅、木棍揮打告訴人汪群苑、廖春淑之犯行。
㈢告訴人汪群苑於上開時、地遭被告以前揭木棍、藤椅等物重
擊頭部、身體，致告訴人汪群苑受有顱骨骨折併硬腦膜下出血、左側額葉出血等情，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書附卷可稽（見警卷第22頁），又據中國醫藥大學附設醫院函覆原審法院稱，病患汪群苑送醫時顏面有兩道撕裂傷（各為10公分及5公分）、左前臂有3公分撕裂傷，病患汪群苑的外傷為鈍挫傷等情，亦有該院100年4月21日院醫事字第1000003081號函附卷為憑（見原審卷一第43頁），且本案採自藤製椅子底部之血跡DNA，經送鑑驗結果，與告訴人汪群苑之DNA-STR型別相符，此有內政部警政署刑事警察局100年4月27日刑醫字第1000018968號鑑定書在卷可證（見原審卷一第72頁）。另告訴人廖春淑於上開時、地遭被告以前揭木棍、藤椅等物重擊頭部、身體，致告訴人廖春淑受有頭部外傷併硬腦膜下出血、臉部多處骨折、身體多處挫傷、左眼視網膜剝離及出血等傷勢等情，有中山醫學大學附設醫院診斷證明書影本2份在卷為憑（見警卷第23頁、偵查卷第40頁），又據中山醫學大學附設醫院函覆原審法院稱，病患廖春淑送醫時，頭部有兩處撕裂傷，分別為3×1×0.5cm及6×1×1cm（枕部），臉部兩處撕裂傷，分別為6×0.2cm（臉）及1×0.5cm（右耳前），病患廖春淑顱臉骨折可能為鈍器所傷，木棍造成之可能性較大等情，亦有該院100年6月2日中山醫100川桓法字第1000004531號函附卷為憑（見原審卷一第102頁）。另本案發生之後，告訴人廖春淑眼睛斜視無法恢復，有中山醫學大學附設醫院100年6月24日中山醫100川桓法字第1000005269號函附卷可稽（見本院卷第74頁），而告訴人廖春淑眼睛斜視係因右眼第六對腦神經受損，第六對腦神經之受損是因顏面骨折造成頸動脈-靜脈竇廔管，經栓塞後，頸動脈血管產生血栓所造成之神經麻痺，告訴人廖春淑經6個月之追蹤並未恢復，故回復正常之機會甚低等情，亦有中山醫學大學附設醫院100年3月14日中山醫大附醫法字第1010001981號函附卷可稽（見本院卷第76頁）。復經原審勘驗結果，扣案之木棍1支長度約67公分，直徑約2.5至3公分，木棍兩端均有斷裂痕跡；扣案之藤椅1張，直徑約33公分，高度約32公分，椅面、側面及藤椅底部多處均分佈有血跡存在（見原審卷一第128、129頁），此外，復有南投縣政府警察局草屯分局勘察報告（見偵查卷第63、64頁）、現場照片34幀（見警卷第24至29頁、偵查卷第65至70頁）、被害人汪群苑受傷之傷勢照片4幀（見偵查卷第41頁）等附卷為憑，並有扣案之木棍1支、藤椅1張、血衣褲各1件等可資佐證，足徵被告持木棍、藤椅重擊告訴人汪群苑、廖春淑之行為係告訴人汪群苑、廖春淑受傷之原因，二者間自具有相當因果關係，而告訴人汪群苑、廖春淑經及時送醫急救，始倖免於難。
㈣扣案之木棍1支經原審法院送請鑑定結果，雖未發現指紋，
木棍上之斑跡經以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，均呈弱陽性反應，未發現可疑血斑跡，經DNA鑑定亦未檢出足資比對結果，無法比對，有內政部警政署刑事警察局100年10月25日刑醫字第1000128065號鑑定書附卷為憑（見原審卷二第53頁），然本案係於100年1月29日發生，迄至同年9月間始由原審法院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，且其間該木棍放置於臺灣南投地方法院檢察署贓物庫中保管，故可能因木棍本身材質光滑或粗糙、送驗距案發時間之長短、保管過程是否良好等因素，造成扣案之木棍無法鑑驗出指紋，自不得遽此認定扣案之木棍並非被告用以攻擊告訴人2人之兇器，且木棍上之斑跡經以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，均呈弱陽性反應，而被告於100年2月17日偵訊、100年3月10日原審接押訊問、100年6月20日原審準備程序及100年11月4日原審審理時均坦承有拿木棍打被害人等語（見偵查卷第48頁、原審卷一第12、123頁、原審卷二第106、110頁），證人廖春淑於100年11月4日原審審理時亦證稱扣案之木棍係被告持以攻擊告訴人2人之兇器（見原審卷二第
79、80頁），足認扣案之木棍應為被告持以揮打告訴人2人之兇器。
㈤證人汪群苑於原審雖證稱事發當日未見到被告持藤椅重擊自
己等情（見原審卷二第75頁），證人廖春淑於原審雖證稱事發當日沒有印象其係遭被告持藤椅重擊等情（見原審卷二第84頁），然被告坦承有持藤椅、木棍攻擊告訴人汪群苑、廖春淑（見警卷第5頁背面至第6頁背面、偵查卷第17頁、原審卷一第11、12頁、原審卷一第123頁、原審卷二第106、110頁），參諸證人汪群苑於100年2月2日警詢時證稱：案件發生前，伊有喝自製米酒半瓶等語（見警卷第30頁），證人汪群苑於原審審理時證稱：當天到被告家之前，有喝了大約3、4個紙杯的米酒，在被告家又喝了大約2個紙杯的高粱酒等語（見原審卷二第73、74頁），證人汪群苑於送醫時測量血液酒精濃度為283.0mg/dl，此有中國醫藥大學附設醫院100年4月21日院醫事字第1000003081號函附卷為憑（見原審卷一第43頁）；另證人廖春淑於100年2月9日警詢時證稱：案件發生前，伊有喝自製米酒半瓶等語（見警卷第33頁），證人廖春淑於原審證稱：伊遭被告重擊前有喝酒等語（見原審卷二第79、82、83頁），足認告訴人汪群苑、廖春淑於本案發生前均已有喝酒。再證人汪群苑於原審審理時證稱：「不知道為何被告就拿東西．．．打我，但我看不清楚，因為被告打我時，我就頭暈，後來跑出去。」、「因為被告打我之後，我就頭暈了不知道情況。」等語（見原審卷二第69、78頁），證人廖春淑於原審審理時證稱：「被告就一直打我，把我打在地上都流血，我就意識不清楚了，就昏倒了」、「我只記得被告拿木棍打我，至於有無拿其他物品打我，我就不知道。」等語（見原審卷二第79、85頁），堪認告訴人汪群苑、廖春淑因本案發生之前已有喝酒，告訴人汪群苑、廖春淑遭被告以木棍或藤椅攻擊後，其等意識已受影響，且本案採自藤製椅子底部之血跡DNA，經送鑑驗結果，與告訴人汪群苑之DNA-STR型別相符，此有內政部警政署刑事警察局100年4月27日刑醫字第1000018968號鑑定書附卷為憑（見原審卷一第72頁），堪認被告確有持藤椅重擊告訴人汪群苑、廖春淑，證人汪群苑、廖春淑於原審證稱被告未曾使用藤椅攻擊云云，顯係其等誤認所致，難予採取，自不足據為有利於被告認定之依據。證人汪群苑、廖春淑所證述此部分之情節雖與事實略有出入，然衡諸常情，依現場狀況事發突然，且告訴人汪群苑、廖春淑突然受到他人持質地堅硬之器物攻擊致身受重傷，告訴人汪群苑、廖春淑於喝酒後受此巨大驚嚇之餘，其注意力僅能及於其受傷之主要部位，勢必無法冷靜觀察其餘細節，難期事後對被告所持之器物，為正確無誤之供述，是自不能因告訴人汪群苑、廖春淑就被告究竟持何種器物攻擊之陳述瑕疵，遽即認其等所述為無可採，證人汪群苑、廖春淑之證言，對細節部分之事實雖未盡相符，然其等對於基本事實之陳述，本院認與真實相符，自仍得予以採信。
㈥被告所持攻擊告訴人2人之兇器，除扣案之藤椅、木棍外，是否包括鐵製板模翹（拔釘器）或類似之鐵製器物：
證人汪群苑、廖春淑固於100年2月2日警詢時均證稱：係遭被告持板模翹（拔釘器）攻擊等語（見偵查卷第28至31頁、第32至33頁），證人汪群苑、廖春淑復於100年2月21日偵訊時均證稱：被告持鐵棍攻擊，該鐵棍好像是作板模翹釘子的翹釘器等語（見偵查卷第53、54頁），再證人汪群苑、廖春淑於100年4月25日警詢時均證稱被告犯罪所用之鐵棍係如警方所提示之照片（見原審卷一第32頁背面之照片）所示之板模翹（拔釘器），長度約90公分等語（見原審卷一第40、41頁）。然於原審審理時，經原審審判長提示扣案之木棍時，證人廖春淑即證稱被告所持攻擊其2人之物係扣案之木棍，只是事發當時，該木棍上仍附有鐵片，之前於警詢及偵訊所稱的撬釘器就是扣案之木棍等語（見原審卷二第80、84、86頁），又被告於100年2月17日偵訊中供稱：事發當時所持之木棍以前有裝一支鐵片，伊記得那塊鐵片早就壞掉了等語（見偵查卷第48頁），被告於100年3月10日原審接押訊問時供稱：當時所持之木棍前端本來有裝1支鐵片，是用來拔釘子用的，已經壞掉很多年等語（見原審卷一第12、13頁），被告於100年11月4日原審審理時供稱：事發當時所持之木棍上仍附有鐵片，本來鐵片上還有裝撬釘器，但事發時拿來打告訴人2人時已經沒有在木棍上，現僅剩鐵片綁在木棍上等語（見原審卷二第108頁）。復參酌證人潘世淵於100年2月9日警詢中證稱：伊住處原本有撬釘器，原放置於家中客廳的門後面，但是現在已經不見了等語（見偵查卷第34頁背面），證人潘世淵於100年4月24日警詢中證稱：伊於100年1月30日晚間返家時，伊家中原有之板模撬（拔釘器）就已經不見了等語（見原審卷一第39頁背面），證人潘世淵於原審證稱：
在家中之前確實有撬釘器，外觀如原審卷一第32頁背面上方照片中黑色最小支，長度約30公分，但在事發前當日並未在家中看到翹釘器等語（見原審卷二第90至第91頁），證人即現場處理員警林立民於原審審理時證稱：在案發現場僅找到木棍與藤椅，並未找到撬釘器或拔釘器等語（見原審卷二第94至第95頁），又觀諸原審卷一第32頁背面所示之各種鐵製撬釘器樣式，該等器具前後均有尖銳部位，衡情若持之攻擊人體，則告訴人汪群苑所受之傷害，應非僅有鈍挫傷（參照中國醫藥大學附設醫院100年4月21日院醫事字第1000003081號函，見原審卷一第43頁），而應有尖銳物品所造成之穿刺傷。是以，依卷內證據資料，並無法認定被告有持拔釘器或撬釘器之器物攻擊告訴人2人之情事。
㈦被告之行為是否符合正當防衛或緊急避難之要件：
⒈被告辯稱：因告訴人汪群苑持刀，伊看到後才會反擊；告訴
人廖春淑部分係因其有過來阻止，所以才會予以反擊，伊是基於正當防衛才傷害告訴人汪群苑、廖春淑云云。
⒉按刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害
，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛之可言（參照最高法院19年上字第1174號、27年上字第2879號判例）。而所謂「侵害之現在性」，亦指侵害之急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，並不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能。又刑法第24條第1項前段之緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（參照最高法院24年上字第2669號判例）。
⒊經查，被告於100年1月30日警詢中供稱：伊與汪群苑、廖春
淑剛開始發生爭吵時有發生拉扯，後來伊就沒有給對方有還手的機會，因為伊一直往汪群苑及廖春淑的頭部重擊等語（見警卷第6頁背面），被告於100年3月10日原審接押訊問時供稱：「（問：汪群苑為何要拿刀子？）不知道。」等語（見原審卷一第11頁），被告於原審審理時陳稱：事發之前就已經跟潘世淵說不要再讓告訴人汪群苑來家裡喝酒，而事發當時因為潘世淵與告訴人2人很吵，加上春節到了，心情不好。那一天回家時，要求他們3人小聲點，告訴人汪群苑拿著一支刀在手上玩弄，伊就抓狂，就拿藤椅打他，告訴人廖春淑過來，就用手把她揮了一下，後來我就打告訴人汪群苑。剛開始是用木棍打他拿刀的右手，再來用藤椅打他身體各部位，後來他要反抗，我又再拿木棍打他，有打手，也有打到他的頭等語（見原審卷二第108至110頁），依被告前揭供述，足認被告持木棍、藤椅重擊告訴人汪群苑之前，告訴人汪群苑並無攻擊被告之行為。又證人汪群苑於100年2月2日警詢時證稱：潘世昌與我發生衝突時，我沒有出手反擊，我來不及出手反擊，就已被潘世昌打中頭部倒地等語（見偵查卷第29、30頁），證人汪群苑於100年11月4日原審審理時證稱：當時我沒有反擊，我沒有拿刀子對著被告，我躺在地上之後，被告還是繼續打我的頭與身體等語（見原審卷二第71、72頁），足徵被告持木棍、藤椅重擊告訴人汪群苑時，告訴人汪群苑並無持香蕉刀攻擊被告之動作，且當告訴人汪群苑所持之香蕉刀遭被告擊落後，被告仍持續以木棍、藤椅攻擊告訴人汪群苑之頭部及身體各部位，足證被告非出於自衛之意思而攻擊汪群苑。依上開情事以觀，堪認被告看見告訴人汪群苑拿香蕉刀在手上玩弄，即拿藤椅重擊告訴人汪群苑，告訴人汪群苑並未實際對被告或其他人有侵害身體或財產法益之行為，亦無證據足證告訴人汪群苑有加害被告之意思或當時有其他人有對被告侵害身體之行為，而正當防衛以對於現在不法之侵害為條件，縱如被告所辯恐遭告訴人汪群苑拿刀反擊，始拿藤椅重擊告訴人汪群苑云云，但是否有他人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第23條之規定不符。是被告拿藤椅、木棍重擊告訴人汪群苑之時，並無危難發生，此與正當防衛以對於現在不法之侵害為要件、緊急避難須行為人已有危難發生之要件，顯有不符，被告之行為難認符合正當防衛或緊急避難之要件。
⒋被告於100年1月30日原審羈押訊問時供稱：「（問：為何你
也打廖春淑？）我在打汪群苑的時候，廖春淑過來拉扯，我也就用藤椅打廖春淑的頭，．．．」等語（見100年度聲羈字第10號卷第5頁），被告於100年3月10日原審接押訊問時供稱：廖春淑靠過來說不要打了，我就很大力的推她等語（見原審卷一第10頁），被告於原審自承之所以打告訴人廖春淑，係因告訴人廖春淑拿塑膠椅子不知道是要保護自己還是要攻擊伊，伊就拿木棍打椅子，伊第一個反應是保護自己，再來伊又用木棍、藤椅打她，應該手、頭、身體各部分都有打，伊忘記打她頭的哪部分等語（見原審卷二第110頁），核與證人廖春淑於100年2月2日警詢時證稱：潘世昌與我發生衝突時，我沒有出手反擊，我來不及出手反擊，就已被潘世昌擊中頭部倒地等語（見偵查卷第32頁背面），證人廖春淑於原審審理時證稱：我把汪群苑拉開時，被告就一直攻擊我的頭還有手；被告以木棍先攻擊我頭部，之後我就倒在地上不省人事等語大致相符（見原審卷二第79、80頁），足見被告持藤椅、木棍攻擊告訴人廖春淑頭部之前，告訴人廖春淑並無攻擊被告之行為，被告持藤椅、木棍攻擊告訴人廖春淑之頭部，致告訴人廖春淑暈倒在地後，仍持續攻擊告訴人廖春淑之頭部及身體各部位，顯見被告非出於自衛之意思而攻擊告訴人廖春淑，被告之行為難認符合正當防衛或緊急避難之要件。
㈧按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，視加害人有無殺意為
斷，被害人受傷處所是否致命部位，及受傷之程度，固不能據為有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院79年度台上字第4449號、93年度台上字第618、3310號判決意旨參照）。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（參照最高法院90年度台上字第1808號判決意旨）。被告雖辯稱：伊於上開行為時，主觀上沒有殺人之犯意云云。惟查：
⒈依卷附中國醫藥大學附設醫院之護理紀錄，告訴人汪群苑之
頭部傷勢各為：右眉上5×1cm、左額9×1cm、額頂11×1cm、頭頂6×1cm（2處）等情（見原審卷一第62頁），並造成告訴人汪群苑頭部外傷骨折並顱內出血，由此傷勢之沈重，顯見被告行兇當時出手之猛、力道之重；又參酌中國醫藥大學附設醫院於初步診治告訴人汪群苑後，認告訴人汪群苑當時有血壓降低及心跳過快情況，因病患汪群苑同時有顱內出血情形，故有生命危險，並發病危通知單，此有中國醫藥大學附設醫院100年4月21日院醫事字第1000003081號函及急診醫囑單各1紙附卷可稽（見原審卷一第43、46頁），益徵被告確有致告訴人汪群苑於死之意。被告之選任辯護人雖為被告辯護稱：告訴人汪群苑於100年1月29日急診住院，100年2月1日即出院，顯見告訴人汪群苑所受傷勢並不嚴重等語，然查，告訴人汪群苑於急診時經負責醫師診斷，預計住院天數為15天，且入住加護病房，足見當時告訴人汪群苑之傷勢嚴重，有長期住院治療之必要，而告訴人汪群苑之所以於100年2月1日出院，乃係因個人因素辦理自動出院，且告訴人汪群苑及家屬要求出院，病情經醫師評估後表示不適合出院，於醫師解釋病情及風險後，告訴人汪群苑及家屬仍堅持出院，醫師始允許出院等情，亦有中國醫藥大學附設醫院100年4月21日院醫事字第1000003081號函及所附之住院診療說明書、護理紀錄等在卷為憑（見原審卷一第43、55、68頁），是以，告訴人汪群苑於100年2月1日係自動出院，此乃告訴人汪群苑及家屬所自行選擇，而非根據醫師之專業判斷，故辯護人辯稱：告訴人汪群苑僅住院3天，告訴人汪群苑所受傷勢並不嚴重等語，顯有誤會，難予採取。
⒉觀諸告訴人廖春淑之傷勢為頭部有兩處撕裂傷，各為3×1×
0.5cm以及6×1×1cm（枕部）；臉部有兩處撕裂傷，各為6×0.2cm（臉）以及1×0.5cm（右耳前）等情，而告訴人廖春淑送醫時呈現休克狀態，失血多，有生命危險等情，有中山醫學大學附設醫院100年6月2日中山醫100川桓法字第1000004531號函附卷為憑（見原審卷一第102頁），告訴人廖春淑於100年2月10日並接受臉部多處骨折骨頭復位手術，此有中山醫學大學附設醫院診斷證明書影本1份在卷可證（見偵查卷第40頁），並參以被告乃持續攻擊告訴人廖春淑頭部，於告訴人廖春淑倒臥在地後仍持續以木棍、藤椅攻擊告訴人廖春淑頭部等重要部位，顯見其殺意甚堅，可證被告有致告訴人廖春淑於死之意。
⒊被告供稱對於告訴人2人常來家中飲酒，造成其困擾，已有
不滿情緒在先，加上事發當日因經濟壓力等因素，心煩之下又與告訴人2人滋生口角，且見告訴人汪群苑持香蕉刀，故才下手等語，顯見於本案發生之前，被告對告訴人2人已有不滿，復因當日自己心情不佳，又與告訴人2人發生爭執，始生殺人之意念。
⒋被告持以作案用之木棍、藤椅經原審勘驗結果，扣案之木棍
1支長度約67公分，直徑約2.5至3公分，木棍兩端均有斷裂痕跡；扣案之藤椅1張，直徑約33公分，高度約32公分，椅面、側面及藤椅底部多處均分佈有血跡存在（見原審卷一第
128、129頁），足認扣案之木棍、藤椅質地堅硬，客觀上足使用作為殺害他人生命之兇器。查人體頭部內容納大腦、小腦、腦幹等，乃屬人之生命中樞部分，為人體重要部位，如遭質地堅硬之器物重擊，重擊之部位若傷及大腦、小腦、腦幹等組織，腦部受損，極易導致休克及致死之立即危險；且扣案之木棍、藤椅既係供日常生活所使用，質地有一定之堅硬程度，若持之朝人之頭部重擊，極易因腦部受損而導致死亡之結果，在通常觀念上，應為一般人所明知，被告於行為時已年滿38歲，非年幼懵懂無知之人，且非毫無社會經驗及生活常識之人，衡之被告為具有一般知識經驗之成年男子，對於人之頭部，係內含腦、視覺等神經控制及呼吸之身體器官，極為脆弱，若遭質地堅硬之器物重擊可能造成嚴重之傷害而生死亡之結果，應有所認知。參以被告於100年1月30日原審法院羈押訊問時亦自承：伊知道用重物打人的頭部容易造成人死亡等語（見100年度聲羈字第10號卷第5至6頁），益徵被告對其上開行為極可能造成告訴人汪群苑、廖春淑死亡之結果，應有所認知，被告接續以木棍、藤椅重擊告訴人汪群苑、廖春淑之部位均集中在頭部，而告訴人汪群苑、廖春淑分別受有上揭傷勢，足認被告持木棍、藤椅重擊告訴人汪群苑、廖春淑時，用力甚猛，參諸被告係持木棍、藤椅各朝告訴人汪群苑、廖春淑頭部之要害部位重擊數下，告訴人汪群苑、廖春淑所受上開傷勢均集中於頭部，告訴人汪群苑送至醫院急診時有血壓降低及心跳過快情況，同時有顱內出血情形，有生命危險，並經醫院發病危通知單，有中國醫藥大學附設醫院100年4月21日院醫事字第1000003081號函及急診醫囑單各1紙附卷可稽（見原審卷一第43頁、第46頁），另告訴人廖春淑送醫時呈現休克狀態，失血多，有生命危險等情，亦有中山醫學大學附設醫院100年6月2日中山醫100川桓法字第1000004531號函附卷為憑（見原審卷一第102頁），告訴人汪群苑、廖春淑經醫院施以手術並於加護病房施以積極治療，始倖免於難，是告訴人汪群苑、廖春淑於送醫當時情況危急，參諸被告係持質地堅硬之器物朝告訴人汪群苑、廖春淑頭部之要害部位重擊，所造成傷害之嚴重，顯見其當時已有欲致告訴人汪群苑、廖春淑於死之故意甚明，其行為已為殺人犯意之具體實施，當時若非他人適時將告訴人汪群苑、廖春淑送醫診治，實有喪命之可能。再參諸被告並非於重擊1下令告訴人汪群苑、廖春淑受傷即罷手，而係於各重擊告訴人汪群苑、廖春淑數下致告訴人汪群苑、廖春淑受傷流血倒地後始罷手，足見被告確有殺人之故意，雖被告殺害之行為未造成告訴人汪群苑、廖春淑死亡之結果，究不能因此謂被告主觀上並無殺人之犯意，被告上訴意旨辯稱並無殺人之意圖，僅有傷害故意云云，無非事後避重就輕之詞，要難採信，被告上開殺人未遂犯行均堪予認定。
㈨被告於原審辯稱係其跑出門外喊救人，所以告訴人汪群苑才
有機會跑出去云云（見原審卷二第16、79頁），被告及其選任辯護人於本院辯稱：案發後，被告隨即衝出門外大喊救人，後因酒醉身體不適返回家中，此有證人潘仲淵、潘科東可資證明。又汪群苑於案發當時係自行爬離現場，倘被告確有殺人犯意，豈有可能任由汪群苑爬離其住處向外求救云云。惟查，證人潘科東於本院審理時證稱：「（問：100年1月29日晚上9點多時，你有無聽到被告家裡發生什麼事？）沒有。」、「（問：100年1月29日當天晚上，你有無聽到被告跑出來呼救什麼？）沒有。」、「（問：100年1月29日晚上，你有無去被告潘世昌家裡？）沒有。」、「（問：100年1月29日晚上，你有無看到如相片所示之人受傷的情況？〈提示警卷第24至29頁照片〉）都沒有。」等語（見本院卷第85頁及背面），證人潘仲淵於本院審理時證稱：「（問：100年1月29日晚上9點時，你人在何處？）9點多的時候我算是在樓上睡覺。」、「（問：之前你有在南投縣警察局接受訪談，你提到當天有聽到打架的聲音，是否正確？）我有聽到外面在吵架的聲音，但我不知道發生什麼事情。」、「（問：
100年1月29日當天晚上，你是否曾聽到被告跑出家外呼救？）沒有。那晚我是有聽到聲音，但我都沒有出門。」、「（問：你是否還記得，你聽到的那些聲音大概是在講什麼？）聽不清楚。」、「（問：所以100年1月29日當天晚上你都沒有下來看是發生何事，是不是？）嗯，沒有，都沒有。」、「（問：你也沒有看到被告跑出他家外面？）都沒有。」、「（問：你家跟被告家即中寮鄉鄉林巷38之2號，相距有多遠？）差不多30公尺到40公尺左右。」等語（見本院卷第85頁背面至第86頁背面），依證人潘科東、潘仲淵前揭證述，並無法證明被告有至門外喊叫救人之情事。又被告於100年1月30日警詢中供稱：我就隨手用藤椅將廖春淑打傷，往廖春淑的頭部重擊，她就倒在地上，我不知道當時她有流血，也不知道汪群苑有往外逃走，所以我就放布袋戲錄影帶觀看。警方到達我家裡時，當時我在觀看布袋戲，因為家裡沒有電話，且當時找不到手機，所以沒報案等語（見警卷第5頁背面至第7頁），被告於100年1月30日原審法院羈押訊問時陳稱：「（問；你打汪群苑是在何處打？）在客廳，但後來為什麼警察說他躺在外面，我不清楚。」等語（見100年度聲羈字第10號卷第5頁），觀諸被告於原審辯稱係其跑出門外喊救人，所以告訴人汪群苑才有機會跑出去云云，核與被告於警詢時稱因為家裡沒有電話，且找不到手機所以沒報案等情已有不符。又被告於偵訊時亦稱告訴人汪群苑係在其攻擊告訴人廖春淑時乘機跑出去找人等語（見偵查卷第17頁），證人汪群苑於100年2月21日偵訊時證稱：我看到潘世昌一直在打廖春淑，但是我已經沒有力氣反抗，我就爬出去，暈在馬路中間等語（見偵查卷第54頁），證人廖春淑於100 年11月4日原審審理時證稱：「我把汪群苑拉開時，被告就一直打我，所以汪群苑才有辦法跑出去求救。」等語（見原審卷二第81頁），依被告前揭於警詢、偵訊時之供述及證人汪群苑、廖春淑證述之情節，堪認告訴人廖春淑欲將汪群苑拉開，阻止被告繼續重擊告訴人汪群苑，被告即持藤椅、木棍重擊告訴人廖春淑，告訴人汪群苑趁機逃出門外，被告於當時並不知道汪群苑有往外逃走，且被告並未至門外喊叫救人。被告及其選任辯護人辯稱：倘被告確有殺人犯意，豈有可能任由汪群苑爬離其住處向外求救，被告有跑出門外喊救人云云，自不足採信。
㈩被告雖經警於100年1月29日23時2分以呼氣測試酒精濃度，
測得被告呼氣中含酒精濃度值為每公升1.19毫克，此有南投縣政府警察局草屯分局刑事案件當事人酒精測定紀錄附卷為憑（見警卷第21頁），然被告事後於100年1月30日警詢、偵訊及原審羈押訊問時對於所詢問之問題，尚能清楚描述事情發生之經過等情節，被告對於案發前後之過程均能供述大致過程，依被告之陳述，關於行兇之原因、對象及使用兇器之選擇，並無顯然異常之情形。益徵被告於案發時尚能與他人正常應對，由此觀之，顯與被告辯稱係看見汪群苑手持香蕉刀，以為要攻擊被告，被告因酒醉意識不清，判斷錯誤，故而出手自衛之情形，並不相符。堪認被告為本件犯行之際，對於外界事物，顯非全然失去知覺理會及判斷作用，且對其行為及所造成之結果應有清楚之認識，應無疑義，可見被告於案發當時之行為並非因受酒精之影響而致。被告並未欠缺或顯著減低其辨識能力及依其辨識而行為之能力，被告為本件犯行時辨識能力及控制能力並無顯著降低之情形，洵堪認定。被告於案發當時既無精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，自無從依據刑法第19條第1、2項之規定予以不罰或減輕其刑。又被告既無從依前開規定不罰或減輕其刑，自無再論及被告有無適用刑法第19條第3項之必要，附此敘明。
綜上所述，被告於本案發生之前對告訴人2人已有夙怨，復
因事發當日自己心情不佳，又與告訴人2人發生爭執，且當時被告持以攻擊告訴人2人之兇器為木棍、藤椅等堅硬鈍器，並考量其攻擊之部位、下手力道等全部犯案過程，足認被告行為時確實有殺害告訴人2人之犯意，被告前揭所辯，係避重就輕之詞，委無足採。本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂
罪。被告於實施上開行為時，雖持木棍、藤椅各朝告訴人汪群苑、廖春淑重擊數次，然被告多次行為對同一被害人係於密接之時間及地點，侵害同一生命法益，各次對同一被害人持木棍、藤椅重擊動作之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，較為合理，對同一被害人應各論以接續犯（參照最高法院86年台上字第3295號判例意旨）。
㈡又被告持木棍、藤椅接續重擊告訴人汪群苑數下，待告訴人
汪群苑倒地後，嗣見告訴人廖春淑上前欲拉開汪群苑，阻止被告繼續重擊告訴人汪群苑，被告復持前開木棍、藤椅接續重擊告訴人廖春淑，依上情觀之，被告先後對二個專屬生命法益為侵害行為，且其對於告訴人廖春淑之殺害行為，係在其已實施殺害告訴人汪群苑之行為後，被告殺害告訴人廖春淑之緣由，顯為去除告訴人廖春淑阻止其殺人（殺害汪群苑）之犯行而為，自屬殺害告訴人汪群苑後，另行起意為之甚明。被告殺害告訴人汪群苑、廖春淑之行為，各係基於對不同生命法益侵害之犯意，其先後持木棍、藤椅攻擊告訴人汪群苑、廖春淑之行為，亦可區別，應予分論併罰，而論以2次殺人未遂罪。
㈢被告前曾因犯恐嚇、公共危險等案件，經臺灣南投地方法院
98年度易字第37號判決各判處有期徒刑3月、4月，定應執行刑為有期徒刑6月確定，於98年12月19日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯。就上開所犯之罪，本刑為死刑或無期徒刑部分，不得加重其刑，本刑為有期徒刑部分，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告基於殺人之犯意，雖已著手殺人行為之實施，惟未生告訴人2人死亡之結果，其犯罪均尚屬未遂，均為普通未遂犯，依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑，並就有期徒刑部分依法先加重，後減輕之。
㈣關於被告是否合乎自首之要件：
⒈被告及選任辯護人於原審雖辯稱：被告有請鄰居報警，且在
警察確認犯罪行為人係何人前即向到場員警承認犯罪，應有自首規定之適用云云。
⒉按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97台上字第5969號判決意旨參照）。被告於100年1月30日警詢中供稱：伊不知道廖春淑當時有流血，也不知道汪群苑有往外逃走、呼叫救命，所以伊就放布袋戲錄影帶觀看，警方到達伊家裡時，當時伊在觀看布袋戲，因為家裡沒有電話，且當時找不到手機，所以沒報案等語（見警卷第5頁背面至第7頁），觀諸被告於原審訊問時之上開辯解，與其在警詢時稱因為家裡沒有電話，且找不到手機所以沒報案等情已有不符。
⒊證人潘仲淵於100年1月30日警方訪談時稱：100年1月29日晚
上21時20分許，我有聽到鄰居潘世淵家裡有打架的聲音，後來聽到潘世淵大喊不要再打了，當時是潘世淵與潘世昌2兄弟吵架的聲音，我不理他們就上床睡覺了等語（見警卷第13頁），足認證人潘仲淵並未看到被告有請鄰居報警之情形。證人汪群苑於100年2月2日警詢中證稱：是我爬到中寮村鄉林巷34號前求救請人幫我報案等語（見偵查卷第29頁），另證人林立民於原審審理時證稱：本案係附近鄰居報案稱有人倒在路旁需要救助，且到現場處理時，先見到告訴人汪群苑倒在距離被告家約30、40公尺之地上，汪群苑倒在地上，頭部血流滿面不省人事，而進入被告家中，發現告訴人廖春淑倒在客廳血地上，證人潘世淵坐在廖春淑旁邊，而被告係坐在客廳看電視，我詢問被告是誰做的，被告沒有回答，但因被告的態度與作法太冷靜，所以此時已懷疑本案係證人潘世淵及被告所為，後來被告才承認是他做的，在被告承認前，我已經懷疑是被告所為等語（見原審卷二第93至94頁、第96頁）。是以，被告辯稱係其報警應與事實不符，且證人林立民係在被告承認犯罪前，即依現場狀況及被告態度有違常理等情，合理懷疑本案係被告所為，依前述實務見解，應非自首，自無減刑規定之適用。至警方係將被告與在場之潘世淵一同移送給檢察官偵辦，但此與警方已有合理懷疑本案係被告所為等情無關，故被告不符自首之規定，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
⒈原審認被告對告訴人廖春淑殺人未遂部分之犯行罪證明確，
予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審蒞庭檢察官於100年6月30日補充理由書中已敘明告訴人廖春淑遭被告殺傷後造成眼睛斜視等情（見原審卷一第138頁），而告訴人廖春淑眼睛斜視無法恢復，有中山醫學大學附設醫院100年6月24日中山醫100川桓法字第1000005269號函附卷可稽（見本院卷第74頁），告訴人廖春淑眼睛斜視係因右眼第六對腦神經受損，第六對腦神經之受損是因顏面骨折造成頸動脈-靜脈竇廔管，經栓塞後，頸動脈血管產生血栓所造成之神經麻痺，告訴人廖春淑經6個月之追蹤並未恢復，故回復正常之機會甚低等情，亦有中山醫學大學附設醫院100年3月14日中山醫大附醫法字第1010001981號函在卷為證（見本院卷第76頁），則告訴人廖春淑受有上開傷勢，應係遭被告持藤椅、木棍所傷，原判決於事實欄僅認被告殺害告訴人廖春淑，致告訴人廖春淑受有頭部外傷併硬腦膜下出血、臉部多處骨折、身體多處挫傷、左眼視網膜剝離及出血等傷害，漏未認定告訴人廖春淑亦有第六對腦神經受損，造成告訴人廖春淑右眼斜視無法恢復等傷勢，認定事實自未臻妥適。
⒉對於上訴理由之審酌：
被告上訴意旨否認有對廖春淑殺人未遂之犯意而指摘原審判決不當，雖無理由，惟原判決就此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於對廖春淑所犯殺人未遂罪部分及定應執行刑，均予撤銷改判。
㈡自為判決之科刑及審酌之理由：
⒈爰審酌被告國中畢業之智識程度（見警詢筆錄之受詢問人欄
），被告與告訴人廖春淑並無深仇大恨，然僅因上述糾紛，又因案發當日對告訴人廖春淑心生不滿，持木棍、藤椅攻擊告訴人廖春淑之頭部，造成告訴人廖春淑嚴重傷勢，顯對社會治安造成危害，又原審判決後，被告與告訴人廖春淑雖於101年1月19日成立和解，被告願賠償告訴人廖春淑新臺幣250萬元，有和解筆錄附卷為憑（見本院卷第109頁），惟被告於成立和解之後，迄今並未實際賠償告訴人廖春淑所受之損害，業據告訴人廖春淑於本院陳明屬實（見本院卷第83頁背面），並審酌被告犯後坦承部分犯行、犯罪之動機、品性及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑五年六月。
⒉扣案之木棍1支、藤椅1張，係屬被告所有並供其殺害告訴人
廖春淑所用之物乙情，業據被告自承在卷（見警卷第5頁背面至第6頁背面、偵查卷第48頁、原審卷一第11、12頁、原審卷一第123頁、原審卷二第106、110頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於扣案被告行兇時所穿著沾有血跡之衣服1件，為被告日常穿著之衣物，非供犯罪所用，亦非違禁物，而扣案之香蕉刀1把則為告訴人汪群苑所有之物，業據證人汪群苑證述在卷，而其他扣案之物，並非違禁物或供被告犯本案之用或因犯本案所得之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
㈢又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則
之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。被告對告訴人廖春淑所犯本件殺人未遂犯行，係因其個人對告訴人廖春淑已有夙怨，竟萌生殺害告訴人廖春淑之故意，致告訴人廖春淑所受之傷勢甚為嚴重，其犯罪情節在客觀上尚難認為足以引起一般人之同情而有情堪憫恕之處，本院詳予審酌結果，認被告之犯罪情狀，核與刑法第59條所定酌量減輕其刑之要件不符，自無援引而減輕其刑之餘地，併此敘明。
五、駁回被告上訴部分：原審經調查結果，以被告對汪群苑犯有如事實欄一、所示殺人未遂之犯行，事證明確，認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，原審因此適用刑法第271條第2項、第1項、第25條、第47條第1項之規定，審酌被告國中畢業之智識程度（見警詢筆錄之受詢問人欄），然僅因上述糾紛，又因案發當日對告訴人汪群苑心生不滿，持木棍、藤椅攻擊告訴人汪群苑之頭部，造成告訴人汪群苑嚴重傷勢，顯對社會治安造成危害，又迄今尚未與告訴人汪群苑達成和解，賠償其所受之損害，惟犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑五年六月，並就沒收部分諭知扣案之木棍1支、藤椅1張，係屬被告所有並供其殺害告訴人汪群苑所用之物乙情，業據被告自承在卷（見聲羈卷第6頁、偵查卷第
48 頁），應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收。經核原判決就此部分認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨略以：被告並無殺人故意，且原審量刑過重云云，指摘原判決不當。查被告確具殺人犯意乙節，業如前述，是被告此部分所辯，無足採取。另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件被告所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，係最輕本刑十年以上有期徒刑之罪，原審既已依刑法第25條第2項之規定減輕被告之刑，並據刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，被告上訴就此部分指摘原審量刑過重，難謂有據。被告上訴意旨就此部分仍執陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。
六、本案被告就前開上訴駁回部分及撤銷改判部分被判處之有期徒刑，因合於數罪併罰規定，爰依刑法第51條第5款之規定，定被告應執行之主刑為有期徒刑十年。至原審蒞庭檢察官雖具體求處應執行有期徒刑10年10月（見原審卷二第112頁），惟本院審酌上開情狀，認定如主文第4項所示應執行之刑，已足收刑罰教化之功能，併此敘明。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告犯如事實欄一、所示2次殺人未遂之犯行，犯意各別，應分論併罰，經原審及本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2款、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 101 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。