臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第393號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 李皇志指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2670號中華民國101年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第17734、20605號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李皇志犯附表編號1至4所示之各罪，各處附表編號1至4所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑陸年陸月；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣伍仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支（均含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李皇志（綽號「阿志」）曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別以91年度訴字第2091號判處有期徒刑8月；92年度易字第873號判處有期徒刑10月，嗣合併裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於民國（下同）93年8月10日假釋付保護管束。復於假釋期間之93、94年間因施用毒品及違反職役職責罪等案件，經臺灣臺中地方法院及國防部中部地方軍事法院分別判處有期徒刑8月、3月及2年4月，嗣由臺灣臺中地方法院以95年聲字第354號裁定應執行有期徒刑3年，再以96年度聲減字第2395號裁定減刑為有期徒刑4月、1月15日、1年2月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，與撤銷上開假釋之殘刑經接續執行，於96年7月16日執行完畢。繼於97年間再因施用毒品案件，分別由臺灣臺中地方法院以97年訴字第4397號判決判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年3月；及97年訴字第4239號判決判處有期徒刑9月。嗣經同法院98年聲字第908號合併裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於99年10月30日縮刑期滿執畢出監。
二、李皇志猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，為下列犯行：
㈠於100年3月初某日，由楊文杰以其持用之行動電話門號0000
000000號撥打至李皇志持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，雙方約定在李皇志位於臺中市○○區○○○○街○○號住處外見面後，李皇志即以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因2小包予楊文杰及其同行之女友林美君，而完成交易。
㈡於100年4月9日某時，由陳政安以公共電話撥打至李皇志持
用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，雙方約定在臺中市太平區之家樂福量販店附近之全家便利商店前見面後，李皇志即以1,000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包予陳政安，而完成交易。
㈢緣李皇志與其毒品上手綽號「大頭」之陳威男約定於100年7
月3日在臺中市第一廣場進行毒品交易，李皇志依約於當日接近中午之某時抵達上址時，適與舊識陳宏賓偶然相遇。因陳宏賓同行之綽號「阿森」之友人委請陳宏賓代為購買第一級毒品海洛因，陳宏賓遂向李皇志詢問有無購買第一級毒品海洛因之管道。李皇志聞訊後，即基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於陳威男抵達第一廣場後，媒介陳宏賓與陳威男以2,000元價格交易第一級毒品海洛因1小包。嗣綽號「阿森」男子施用該交易所得之第一級毒品海洛因後，即向陳宏賓反應海洛因品質不純等語，陳宏賓遂再於同日14時44分許，以其持用之行動電話門號0000000000號撥打至李皇志持用之行動電話門號0000000000號抱怨此事。
㈣黃萬河（綽號「饅頭」）與徐玉麟約定各出資1,000元購買
第一級毒品海洛因，隨即由黃萬河於100年7月9日晚上某時以不詳之門號電話撥打至李皇志持用之行動電話門號0000000000號，約定在臺中市○○區○○路與三賢街口之7-11便利商店前進行第一級毒品海洛因交易。嗣黃萬河偕同徐玉麟共乘機車於同日19時許抵達上述約定之地點後，徐玉麟先將其個人欲用以購買毒品之費用1,000元交予黃萬河，待李皇志亦抵達後，由黃萬河交付價金2,000元予李皇志，李皇志則交付海洛因2小包予黃萬河，再由黃萬河再將其中1小包第一級毒品海洛因轉交予徐玉麟。李皇志以此販賣第一級毒品海洛因予黃萬河、徐玉麟2人。
三、嗣經楊文杰、林美君供出李皇志有販賣海洛因之事實，再經警循線對李皇志持用之行動電話門號0000000000號聲請進行通訊監察後，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發拘票，於100年8月9日20時50分許拘提到案，因而查獲上情，李皇志復供出上開販賣、幫助施用之毒品來源，因而查獲毒品上手陳威男。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局報告偵辦後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（參照最高法院94年度台上字第629號判決意旨）。經查：本案證人楊文杰、林美君、陳政安、陳宏賓、黃萬河、徐玉麟先後於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力；又被告及辯護人、檢察官就證據能力部分亦表沒有意見，並經本院及原審於審理中為完足之調查，自得作為判斷之依據。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號判決意旨參照）。本案卷附被告李皇志所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，係員警依原審法院100年度聲監字第620號、100年度聲監續字第620通訊監察書所為合法監聽。之後再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有原審法院核發之上開通訊監察書在卷可憑（見警詢卷②第70頁至第75頁），且經原審及本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、被告及指定辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其他各項證據方法之證據能力，被告於原審準備程序時均表示無意見，且檢察官、被告及指定辯護人於原審及本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：一㈠訊據被告李皇志就上開犯罪事實欄二㈠、㈡、㈣部分均坦承
不諱，其中就犯罪事實欄二㈠部分，復經證人楊文杰、林美君於警詢、偵查中證述明確（見100年度偵字第17734號偵查卷【下稱偵卷】第17頁至第29頁）；另犯罪事實欄二㈡部分，核與證人陳政安於警詢、偵查中之證述相符（見警卷①第101頁至第105頁、上開偵卷第36頁至第37頁）。又犯罪事實欄二㈣部分，核與證人徐玉麟於警詢、偵查及證人黃萬河於偵查中證述相符（見警卷①第65頁反面至第66頁、偵卷第44頁、第56頁），而被告係先與證人黃萬河電話聯繫毒品交易事宜，再與之碰面而交付毒品暨收取金錢，交易過程均未與證人徐玉麟有所接觸等情，業據被告於原審審理中供明，其供稱：當天確實是證人黃萬河拿了2,000元過來，其交付2包海洛因給他，當天證人徐玉麟也在場，但他沒有過來跟其處理錢及毒品的事情，是由證人黃萬河拿2,000元給其，其交2包海洛因給他，至於證人黃萬河拿了其給他的毒品之後，跟徐玉麟怎麼處理的，其不清楚；其知道當天所出售的2包海洛因，其中有一部分應該是徐玉麟要買的等語（見原審卷第59頁反面），核與證人徐玉麟於偵查中證稱：100年7月9日晚上，交易地○○○區○○路與三賢街口的7─11超商前，「饅頭」（指證人黃萬河）有陪其去，他應該也有買，「阿志」（指被告）是騎機車來的，渠等見面後，「阿志」和「饅頭」就到旁邊去，其距離他們幾約幾公尺，其有先將錢給「饅頭」、「饅頭」再拿給「阿志」，他們接觸完後，「饅頭」就把海洛因拿給其，「饅頭」向「阿志」購買多少海洛因其也不知道等語（見卷第44頁），是被告該次販賣實際接洽交易對象雖係證人黃萬河，惟該次係販賣2小包，證人徐玉麟亦有至交易現場，被告亦知悉證人徐玉麟該次亦有購買，僅無所悉證人黃萬河、徐玉麟2人如何內部分擔之情形，惟被告該次係同時販賣予證人黃萬河、徐玉麟一節，應堪認定。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一；又我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，且毒品量微價高，取得不易，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，足認被告販賣海洛因證人楊文杰及其女友林美君、陳政安、黃萬河等人，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢又被告另就犯罪事實欄二㈢部分坦承不諱，核與證人陳宏賓
於警詢及偵查中證述情節相符（見警卷①第77至79頁、偵卷第70至71頁），並有被告持用之行動電話門號0000000000號與陳宏賓所持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文附卷可稽（見警卷②第95頁），就此部分之事實應堪認定。
起訴書雖認被告係基於營利意圖，在100年7月3日14時先以持用之行動電話門號0000000000號與證人陳宏賓持用之0000000000號聯繫購買第一級毒品海洛因後，命年籍姓名不詳之人前往臺中市第一廣場與證人陳宏賓會合，再以交付2,000元價格販賣並交付海洛因予證人陳宏賓綽號「阿森」之友人等情。惟按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。查被告於100年7月3日確因偶遇證人陳宏賓，而應其要求媒介綽號「大頭」之男子（按係案外人陳威男）與其交易毒品海洛因，藉以幫助綽號「阿森」之男子取得海洛因施用，被告並未經手毒品海洛因及價金等情，已據被告於偵查中及審理中供認無訛，核與證人陳宏賓於警詢、偵查中之證述相符，且上開通訊監察譯文所示，證人陳宏賓持用之門號0000000000電話（代號Ｂ）撥打被告持用之門號0000000000號電話（代號Ａ）：「Ｂ：阿志喔。Ａ：恩恩。Ｂ：你朋友那個東西真很誇張。Ａ：怎樣？Ｂ：我全都用下去，我很久沒用的人喔，沒感覺也沒味道，我講真的兩三個月沒用了，整包用光光。Ａ：你打給他啦。Ｂ：因為他是你朋友，我不好意思打給他，像這種如果我有需要．．．。Ａ：不是啦你打給他啦。Ｂ：不用啦我跟你講一聲而已啦。」（見警詢卷②第95頁），上開監聽譯文所示證人陳宏賓敘述之語意似為其係購買毒品之人而非另係友人「阿森」購買，惟被告於原審供稱：當時其正好要向「大頭」買毒品；當天其約上手大頭到臺中市第一廣場，在該處遇到陳宏賓，陳宏賓問其能否調到海洛因，其說等一下，因其也在等朋友來，大頭來了之後，其表示朋友也要購買，然後就介紹他們2人認識，之後他們2人在騎樓下交易，交易過程其沒看到，當時陳宏賓說是要買1000元，至於實際交易金額其不清楚；錢和海洛因都是他們處理的，其沒有經手等語（見原審卷第62頁），證人陳宏賓於偵查中亦證稱：因去跟「皇志」的朋友拿，「皇志」應該不知是其幫朋友拿，其才說自己用沒味道，其實是「阿森」用的等語（見偵卷第71頁），上開得毒品係「阿森」購得施用一節，亦據證人陳宏賓陳明。而上開通話內容均係證人陳宏賓向被告抱怨被告朋友之物品用後沒感覺、沒味道，而被告則推稱請證人陳宏賓自行與該朋友聯絡等情，倘被告係基於共同販賣毒品或幫助販賣毒品之意思，在事後證人陳宏賓抱怨購得毒品品質不佳時，衡情理應基於賣方或協助賣方之立場處理此事，當無向證人陳宏賓推稱請其自行與該出賣人聯絡之理，足見被告主觀當非意在幫助出賣人販賣毒品。是被告應係基於幫助他人取得毒品施用之目的而為媒介之行為，並無任何營利之意圖或無從中獲取利益，應可認定。公訴人雖認被告先與陳宏賓電話聯繫毒品交易事宜，再命真實姓名年籍不詳之人持毒品前往第一廣場與陳宏賓交易暨收取價金云云，尚與被告供詞及證人陳宏賓之證詞不符；又公訴檢察官雖又認被告係與綽號「大頭」男子共同販賣第一級毒品予綽號「阿森」男子等語，然被告係為自己購買毒品而與綽號「大頭」男子相約於第一廣場進行毒品交易，並因巧遇陳宏賓暨由其主動告知始知悉綽號「阿森」男子欲購買第一級毒品海洛因施用等情，由此觀之，尚難認被告與綽號「大頭」男子有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡。又該毒品交易全由陳宏賓與綽號「大頭」男子為之，被告並未經手毒品與價金，顯亦未有分擔販賣第一級毒品之犯罪構成要件之行為。
㈣綜上，被告李皇志上開販賣第一級毒品海洛因與幫助施用第
一級毒品海洛因等事證明確，犯行均堪認定，應予依法論科。
二㈠核被告李皇志就犯罪事實欄二㈠、㈡、㈣部分所示販賣海洛
因部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄二㈢部分，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告所犯幫助施用第一級毒品，屬幫助他人實行犯罪之行為，爰依刑法第30條第2項規定，按施用第一級毒品正犯之刑減輕之。被告各次因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。
㈡公訴意旨雖認被告就犯罪事實欄二㈢部分所為係犯毒品危害
防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟被告並無營利之意圖或無從中獲取利益，已如前述，應論以同條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪責，檢察官起訴法條容有未洽，惟檢察官起訴之犯罪事實與本院前揭所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，起訴法條應予變更。復按藥事法所保護者係藥事管理之國家法益，其罪數應以其行為數為準，非以受轉讓人數為準，被告以單一轉讓行為轉讓甲基安非他命予三人，既僅侵害一藥事管理之國家法益，應僅構成單純一罪，無構成想像競合犯之可能（參見最高法院100年度臺上字第138號判決意旨）。而毒品危害防制條例之立法目的在於防制毒品危害，維護國民身心健康（毒品危害防制條例第1條立法目的參照）。又販賣毒品，因有助於毒品之擴散流竄，導致多數國民生命、身體受害，自損及國家法益，此觀之毒品危害防制條例對販賣與製造、運輸等行為同列而科以重典自明。是毒品危害防制條例重在維護國家法益，當無疑義。本件被告李皇志就犯罪事實欄二㈠部分，係在同一時間同一處所，以一行為，將第一級毒品販賣與證人楊文杰及林美君，無從分其先後，乃屬一個販賣行為，且其所侵害者為國家法益，並非侵害證人楊文杰、林美君之個人法益，應僅成立實質上之一罪。又犯罪事實欄二㈣部分雖係證人黃萬河、徐玉麟合資購買毒品，雖僅由證人黃萬河與被告接洽，然證人徐玉麟亦到交易現場，被告亦陳明其知悉證人黃萬河購買一部分之毒品係證人徐玉麟購得等情，已如前述，堪認被告亦係係在同一時間同一處所，以一行為，將第一級毒品販賣與證人黃萬河、徐玉麟，亦屬一販賣行為而僅成立實質上之一罪。起訴書認係被告分別販賣毒品予證人黃萬河、徐玉麟等情，尚有誤會。
㈢被告所犯3次販賣第一級毒品（即犯罪事實欄二㈠、㈡、㈣
部分）、1次幫助施用第一級毒品之犯行（即犯罪事實欄二㈢部分），犯意各別，行為互殊，而應分論併罰。
㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別以91年度
訴字第2091號判處有期徒刑8月；92年度易字第873號判處有期徒刑10月，嗣合併裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於民國（下同）93年8月10日假釋付保護管束。復於假釋期間之
93、94年間因施用毒品及違反職役職責罪等案件，經臺灣臺中地方法院及國防部中部地方軍事法院分別判處有期徒刑8月、3月及2年4月，嗣由臺灣臺中地方法院以95年聲字第354號裁定應執行有期徒刑3年，再以96年度聲減字第2395號裁定減刑為有期徒刑4月、1月15日、1年2月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，與撤銷上開假釋之殘刑經接續執行，於96年7月16日執行完畢。繼於97年間再因施用毒品案件，分別由臺灣臺中地方法院以97年訴字第4397號判決判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年3月；及97年訴字第4239號判決判處有期徒刑9月。嗣經同法院98年聲字第908號合併裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於99年10月30日縮刑期滿執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告前受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯。而除被告所犯如犯罪事實欄二㈠、㈡、㈣販賣第一級毒品罪部分，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，就各該罪中法定刑為併科罰金刑部分以及犯罪事實欄二㈢幫助施用第一級毒品罪部分，均加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押時於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年臺上字第4962號、第4874號判決要旨參照）。
查本件被告就犯罪事實欄二㈠、㈡、㈣販賣第一級毒品海洛因之犯行，業於檢察官偵查中具體供述：「他們會先將錢給我，我再將錢交給陳威男」「事實不是這樣，是他們將錢給我，我還要去找陳威男拿海洛因，拿到後再拿回來給他們」「‧‧我是幫他們跟大頭拿毒品回來給他們，拿回來後有時他們會請我施用，如果我有幫他們拿回來，他們至少都會請我用一次‧‧」等語（見偵卷第76頁正反面、第101頁），顯已自白其確有收受金錢及交付毒品等情。則被告既就販賣海洛因之核心事實為陳述，其於偵查中此部分之陳述，應認為已符合偵查中自白之情形。嗣被告於原審及本院準備程序暨審理時均自白有犯罪事實欄二㈠、㈡、㈣之販賣海洛因犯行，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑，就販賣第一級毒品罪法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑。
㈥再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決可資參照）。本件被告所為犯罪事實欄二㈠、㈡、㈣販賣毒品海洛因及犯罪事實欄二㈢幫助施用第一級毒品海洛因之犯行，其毒品交易的毒品來源均是向綽號「大頭」之陳威男所購買，且被告供出上開毒品來源為案外人陳威男，因被告之供述而查羈押，其販賣毒品部分已由臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第2920號偵辦中等情，有該署101年3月13日中檢輝民100偵17734字第023883號函在卷可參（見本院卷第29頁），該署檢察官猶以被告於偵查中供出販賣毒品來源案外人陳威男供檢警偵查，進而查獲陳威男，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑為由被告利益提起上訴，是被告所為上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並就上開犯罪事實欄一㈠、㈡、㈣遞減輕之。
㈦又被告所犯販賣第一級毒品之罪之法定本刑為死刑、無期徒
刑，固屬嚴峻，然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本件被告販賣海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，被告為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘依刑法第47條第1項規定加重其刑後，因被告合於毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其販賣第一級毒品之法定最低刑度為15年以上有期徒刑，再依同條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其販賣第一級毒品罪之法定最低度刑，已可減至5年以上有期徒刑（該條項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，可減至3分之2），本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情狀，是毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予指明。
三㈠原審以被告販賣第一級毒品、幫助施用第一級毒品罪證明確
，而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決就犯罪事實欄二㈣部分認被告僅係販賣第一級毒品予證人黃萬河，並無販賣予證人徐玉麟，並認起訴書中販賣對象為證人黃萬河、徐玉麟應構成2罪，尚有未洽云云，然原審既認犯罪事實欄二㈣部分起訴書認定2罪（即分別販賣第一級毒品予證人黃萬河、徐玉麟2罪），復認定僅成立販賣予證人黃萬河，被告並無販賣予證人徐玉麟，則原審判決應就起訴販賣第一級毒品予證人徐玉麟諭知無罪，而非僅只於判決理由中說明，原審上開見解，容有未當。㈡又上開犯罪事實欄二㈣部分雖僅由證人黃萬河出面與被告接洽購買事宜，惟該次係證人黃萬河、徐玉麟合資向被告購買，且渠等2人均有至交易現場，被告亦知悉該次販賣第一級毒品部分係歸證人徐玉麟所取得，顯見被告應係同時販賣第一級毒品海洛因予證人黃萬河、徐玉麟，原審認僅係販賣予證人黃萬河，並未販賣予徐玉麟云云，亦有未洽。㈢被告就其販賣及幫助施用第一級毒品來源係綽號「大頭」之案外人陳威男，且因其供述因而查獲上手陳威男，業見前述，自有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，原判決未及審酌，即有未合。檢察官上訴意旨以上開㈢之事由指摘原判決不當，其上訴為有理由，且原判決復有上開㈠、㈡之違失，即應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告有多次前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄
表），素行不佳，其明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告竟仍意圖營利而為本案販賣及幫助施用第一級毒品之犯行，助長毒品之流通與氾濫，本非不得嚴懲，然其販賣第一級毒品之次數僅3次，數量並非龐大，所得利益非鉅，另幫助施用毒品犯行1次，所販賣、幫助施用之對象非多，且犯後坦承罪行，復配合檢警調查供出毒品來源以利政府掃蕩毒害，堪認其有悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如附表所示宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第3039號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；再按毒品危害防制條例第19條第1項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告就犯罪事實欄二㈠、㈡、㈣各次販賣所得合計5,000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之；被告於犯罪事實欄二
㈠、㈡、㈣販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號、0000000000號行動電話2支（均含SIM卡1張），業據被告供明為其所有（見原審院卷第62頁反面），雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 101 年 5 月 1 日附表：
┌──┬───────────┬────────────────────────────┐│編號│ 犯 罪 事 實 │ 宣告刑 ││ │ │ │├──┼───────────┼────────────────────────────┤│ 1 │如犯罪事實欄二㈠ │李皇志販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之││ │ │販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │時，以其財產抵償之。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（││ │ │含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────────┼────────────────────────────┤│ 2 │如犯罪事實欄二㈡ │李皇志販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年伍月。未扣案之││ │ │販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │時，以其財產抵償之。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（││ │ │含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────────┼────────────────────────────┤│ 3 │如犯罪事實欄二㈢ │李皇志幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月。 ││ │ │ │├──┼───────────┼────────────────────────────┤│ 4 │如犯罪事實欄二㈣ │李皇志販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年伍月。未扣案之││ │ │販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │時，以其財產抵償之。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（││ │ │含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │└──┴───────────┴────────────────────────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。