臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第323號上 訴 人即 被 告 金法喜醫學生技有限公司兼 代表人 鍾法喜上二人共同選任辯護人 周文哲律師
劉 喜律師上 訴 人即 被 告 黃國統上 一 人選任辯護人 林堡欽律師上 訴 人即 被 告 亞斯國際有限公司兼 代表人 蔡儀俊上 一 人選任辯護人 汪紹銘律師上列上訴人等因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第798號，中華民國100年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第 29757號、99年度偵字第3748號；移送併案審理案號：99年度偵字第20784號、第20801號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鍾法喜犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑貳年。
黃國統犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑壹年參月；扣案之猛客力膠囊狀食品包裝盒伍佰柒拾個、如附表三編號 A所示之猛客力膠囊狀食品包裝盒貳個及威力膠囊狀食品包裝盒壹個，均沒收。
蔡儀俊共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣臺仟元折算壹日；扣案之猛客力膠囊狀食品包裝盒伍佰柒拾個、如附表三編號 A所示之猛客力膠囊狀食品拾玖顆、包裝盒貳個，均沒收。
亞斯國際有限公司因其代表人執行業務，過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處罰金新臺幣拾伍萬元。扣案如附表三編號A所示之猛客力膠囊狀食品拾玖顆，均沒收。
金法喜醫學生技有限公司部分公訴不受理。
事 實
一、鍾法喜係址設臺中市○區○○路○○○號2樓之金法喜醫學生技有限公司（下稱金法喜公司，所涉違反藥事法罪嫌，因金法喜公司業已為解散登記並向臺灣臺中地方法院聲報清算完結，應為公訴不受理之判決，詳理由貳之說明）負責人，以從事保健食品及保養品批售為業務；黃國統則係專業藥師，經營宏矩藥局，並係址設台中市○○區○○路0段000號4樓之1
0 之冠穎生技貿易有限公司（下稱冠穎公司，所涉違反藥事法罪嫌，另經臺灣臺中地方法院檢察署以99年度偵字第20784號起訴）負責人，以從事藥品銷售等為其業務。渠2人均明知所製造、販賣之壯陽食品，不得含有足以影響人類身體結構及生理機能之西藥成分，且製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得予以製造、販賣，未經核准，擅自製造者，即為藥事法第20條第1款所定之偽藥。
二、鍾法喜前因涉嫌自民國（下同）96年間起，將在大陸地區調配含有壯陽藥威而鋼主成分Sildenafil類緣物（起訴書誤載為犀利士類緣物)「Thioaildenafil（分子量504）」（下稱「Thioaildenafil」）等西藥成分在內之名為「御寶」藥粉進口、加工製造為膠囊或壓製成鋁箔片（ PTP），並將之販賣予黃國統投資而由其妻涂碧美為登記負責人之紳瑔實業有限公司（下稱紳瑔公司）及黃國統實際經營之靖辰生技貿易有限公司（下稱靖辰公司）；黃國統亦涉嫌自96年10月 2日起向鍾法喜購買上開以「御寶」藥粉製造之膠囊藥品後，再由紳瑔公司副總經理謝佳儐自行命名為「威力」、「百力」、「速力」及「賜力壯」後，販賣予正福興國際生活事業有限公司（下稱正福興公司）及奉友銀等下游廠商，而均於97年6 月19日經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官對渠 2人執行搜索（該案於98年10月30日經臺北地檢署以98年度偵字第 1589、22876號提起公訴，並經臺灣臺北地方法院於103年1月20日，以98年度訴字第2215號案件判決鍾法喜犯過失輸入禁藥罪、黃國統犯過失販賣禁藥罪，下簡稱台北前案）。詎渠2人於97年6月19日因上開案件遭搜索查獲後，仍不知悔改，另行起意，分別為下列行為：
㈠鍾法喜基於製造偽藥以販賣之單一包括犯意，未經主管機關
查驗核准發給藥品許可證，先後於97年 9月16日及同年10月23日，委託不知情之世華生物科技股份有限公司（下稱世華公司）業務專員陳光耀等人，將其所提供來源不明含有壯陽功效之上開「Thioaildenafil」成分而足以影響人類身體結構及生理機能之「御寶」藥粉，接續充填入膠囊並打錠而製造名為「威力」之含「Thioaildenafil」西藥成分10顆裝膠囊偽藥，並於98年4月14日、98年4月28日，以每顆13元之價格，接續販賣上開「威力」膠囊偽藥各10,000顆（此 2次銷貨單品名欄記載為「威力-2」）予黃國統經營之冠穎公司，而製造、販賣上開偽藥。
㈡黃國統明知其購自金法喜公司之上開「威力」膠囊係內含足
以影響人類身體結構及生理機能成分之偽藥，且明知商品條碼為商品身分證統一編號，一經機器掃描，利用電腦判讀，即可辨別該商品之「登記廠商（包括商品之擁有者、製造商或銷售商或進口商）」、「所在國家」及特定之商品名稱，主要係作為商品從製造、批發、銷售一連串作業過程自動化管理之符號，係屬在物品上之符號，而依商業上習慣或特約足以表示一定用意之證明，為準私文書，另「0000000000000」號商品條碼中編號000000000號係賓懋實業有限公司（下稱賓懋公司）負責人許嘉興向財團法人中華民國商品條碼策進會（下稱商品條碼策進會）申請審核授權賓懋公司使用之廠商代號，許嘉興前雖曾提供其中第000000000000號至第000000000000號100 個商品條碼予黃國統使用於賓懋公司與黃國統往來之保健食品上，然因黃國統未依約使用，許嘉興已於97年1 月30日發函終止，要求黃國統不得繼續使用上開廠商代碼及商品條碼。詎黃國統仍基於明知為偽藥而販賣及行使偽造準私文書犯意，明知上開威力膠囊並非賓懋公司生產之商品，商品條碼「0000000000000 」亦非核准使用於上開商品，仍委由不知情之印刷廠人員，將上開商品條碼「0000000000000 」等字樣印製在「威力」膠囊外包裝盒，印製冒用賓懋公司商品條碼中「 000000000」之廠商代碼而偽造上開廠商代碼及商品條碼之準私文書，並以「威力」膠囊之名稱對外銷售，足生損害於賓懋公司及商品條碼策進會對商品條碼管理之正確性。黃國統並以每顆35元之價格，接續於附表一所示時間，販賣如附表一所示數量之「威力」膠囊裸排予蔡儀俊經營之亞斯國際有限公司（下稱亞斯公司），且提供印有「0000000000000」號商品條碼及「原料來源：MICEL
LE LABORATORIES,IN20481 Crescent Bay Drive Lake Fore
st CA92630 U.S.A」等字樣之「威力-膠囊食品」包裝盒1個（未經扣案不另宣告沒收）予蔡儀俊而行使之，以供蔡儀俊依該包裝盒另行計設產品包裝。
三、蔡儀俊係址設臺中市○里區○○里○○路○段○○○ 巷○○弄○○號亞斯公司負責人，以從事減肥及保健食品銷售為其業務。其從事上開業務，應注意所販賣之食品是否含有未經核准之西藥成分，且製造藥品，須將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，未經核准，擅自製造者，即屬偽藥，不得製造、販賣，竟能注意而疏未注意，聽信黃國統向之宣稱所販賣之「威力」膠囊係具壯陽功效之男性營養食品，疏未注意上開「威力」膠囊可能含摻西藥成分，而未盡檢驗查證之義務，於附表一所示時間，向黃國統經營之冠穎公司先後購買如附表一所示數量之含有「Thioaildenafil」成分「威力」膠囊裸排。蔡俊儀並因其前向黃國統購買之同屬壯陽功效名為「猛戈」之膠囊，經其以「猛客力」名稱對外銷售予下游藥局，為維持該壯陽產品之通路，即將上開購得之「威力」膠囊產品亦命名為「猛客力」，且其知悉向黃國統所購買之「威力」膠囊產品與前所販售之「猛戈」膠囊來源不同，並非同一商品，自不可能再使用相同之商品條碼，於取得黃國統交付之上開「威力- 膠囊食品」包裝盒後，亦知商品條碼本質上為商品身分證統一編號，係屬在物品上之符號，而依商業上習慣或特約足以表示一定用意證明之準私文書，仍與黃國統共同基於行使偽造準私文書之犯意聯絡，沿用之前「猛客力」商品上所使用之商品資料，並依黃國統上開包裝盒之設計，另行委託不知情之印刷廠印製載有「MEGAFORCEMAN'、SFORMULA 」、「猛客力膠囊狀食品」、「製作廠：HEALTH ONE PHARMACUETICAL.INC9480 TELSTAR AVE. #5.EI MONTE U.S.A」、「總代理：亞斯國際有限公司」及商品條碼「 0000000000000」等字樣之包裝盒，印製冒用賓懋公司商品條碼中「000000000」（起訴書誤載為059113 ）之廠商代碼，共同偽造上開廠商代碼及商品條碼之準私文書，並以「猛客力」膠囊之名稱，使用上開印製之包裝盒對外銷售，接續於附表二所示時間，以每盒790 元之價格，販賣如附表二所示之「猛客力」膠囊偽藥共計590 盒予不知情之丁丁藥局，而販賣「猛客力」膠囊偽藥以及行使上開印有賓懋公司商品條碼之準私文書，足生損害於賓懋公司及商品條碼策進會對條碼管理之正確性。
四、台中市政府衛生局於98年5月21日前往台中市○○○路○段○○○號丁丁藥局抽驗上開「猛客力」膠囊後，於98年6月26日經行政院衛生署藥物食品檢驗局（已更名為行政院衛生署食品藥物管理檢驗局，下稱藥管局）檢出上開「猛客力」膠囊含「Thioaildenafil」西藥成分，嗣於98年 8月19日，法務部調查局臺中縣調查站會同臺中市衛生局人員持臺灣臺中地方法院核發之搜索票執行搜索，先後在①高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號及相連倉儲處所，扣得諾貝兒寶貝股份有限公司負責人張振興持有之冠穎公司「猛客力」檢驗報告 3張、進貨廠商基本資料5張、進貨退貨單資料6張、諾貝兒寶貝公司現有庫存一覽表 1張及未檢出上開「Thioaildenafil」西藥成分之猛客力膠囊狀食品14盒等物；②臺中市○○路 ○段○○○號12樓之1之亞斯公司，扣得蔡儀俊所有，因上開偽造準私文書犯罪所得之猛客力膠囊狀食品包裝盒 570個以及檢出內含上開「Thioaildenafil」西藥成分之猛客力膠囊 2盒（各10顆及 9顆）共19顆、未檢出上開「Thioaildenafil」西藥成分之猛客力膠囊狀食品90顆（以上合計 109顆）、丁丁藥局採購單5張、亞斯公司出貨單5份、上手出貨單11張、靖辰公司銷售證明3張等物；③臺中市○○○路 ○段○○○號之丁丁藥局，扣得程士兼持有未檢出上開「Thioaildenafil」西藥成分之猛客力膠囊狀食品 4盒；黃國統並自行提供上開威力膠囊之外包裝盒 1個予法務部調查局臺中縣調查站扣案而行使，乃循線查悉上情。
五、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
甲、程序部分：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；又解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24、25條分別定有明文。經查，上訴人即被告亞斯國際有限公司（下稱被告亞斯公司）前於100年4月 1日經濟部以經授字第00000000000號函准予解散登記（本院卷五第8頁），惟迄今尚未完成清算程序等情，業經被告亞斯公司代表人蔡儀俊之辯護人陳明在卷(本院卷五第 3頁背面)，並經本院向主管亞斯公司聲報清算之法院即台灣臺中地方法院電詢，覆稱該院並無受理亞斯公司之任何申報清算事件，有本院公務電話紀錄可稽（本院卷五第 161頁），是被告亞斯公司確未經清算完結程序，公司人格尚未消滅，仍應予實體審理，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。上訴人即被告黃國統（下稱被告黃國統）於調查站及偵查中未經具結之陳述，係屬上訴人即被告鍾法喜（下稱被告被告鍾法喜）、上訴人即被告亞斯國際有限公司代表人兼被告蔡儀俊（下稱被告蔡儀俊）以外之人於審判外之言詞陳述，依上開規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告鍾法喜、蔡儀俊及渠等之辯護人於本院準備程序中均表示不同意作為本案證據使用（本院卷第二第76頁、卷一第 161頁），是被告黃國統於調查站及偵查中之供述無證據能力。
㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信
之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。查藥管局98年6月26日藥檢參字第0000000000 號檢驗報告書、臺中市衛生局藥物檢查現場紀錄表、藥管局99年6月3日FDA藥字第0000000000號函、99年8月27日99年 8月27日FDA藥字第0000000000號函、97年9月19日藥檢參字第0000000000號、98年10月15日藥檢參字第0000000000號檢驗報告書、臺中市政府衛生局102年3月6日中市衛食藥字第0000000000號函、藥管局102年3月13日FDA研字第0000000000號函，均係公務員於職務上所為之紀錄文書，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈢次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之藥管局100年8月29日FDA研字第0000000000 號函附檢驗報告書，為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第 208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定（即
刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經本院於審理時提示並告以要旨，並經檢察官、被告鍾法喜、黃統國、蔡儀俊及渠等辯護人表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容表示異議，且本院審酌該等證據作成時，無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告鍾法喜、黃統國、蔡儀俊及渠等辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
乙、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告鍾法喜坦承有於上開時地，提供「御寶」藥粉委託
世華公司製成10顆裝之「威力」膠囊，並有於上開時間，以每顆13元價格，販賣「威力」膠囊予被告黃國統經營之冠穎公司，及其交付世華公司加工之原料成分與其前於97年 6月19日為警查獲之原料係屬相同等事實；被告黃國統亦坦承有於上開時間向被告鍾法喜經營之金法喜公司購買「威力」膠囊，並印製含有上開賓懋公司商品條碼之威力膠囊外包裝盒，且有於附表一所示時間，以每顆35元價格販售如附表一所示數量威力膠囊裸排予被告蔡儀俊，及交付上開印有賓懋公司商品條碼之威力膠囊外包裝盒，供被告蔡儀俊命名為猛客力膠囊，予以印製外包裝盒後出售等情不諱；被告蔡儀俊則坦承有上開向被告黃國統購買威力膠囊裸排後自行命名為猛客力膠囊，並依被告黃國統提供之威力膠囊外包裝盒，印製含有上開賓懋公司商品條碼之猛客力外包裝盒包裝後，販售猛客力膠囊予丁丁藥局等事實，惟被告鍾法喜、黃國統及蔡儀俊均矢口否認有何上開違反藥事法、行使偽造準私文書之犯行：
⒈被告鍾法喜辯稱：①其雖有販售每片10粒裝鋁箔裝之威力－
二等膠囊食品予黃國統，但無法確認黃國統再販售予亞斯公司蔡儀俊，蔡儀俊再以外盒包裝成之猛客力膠囊，是否為其銷售予黃國統之威力膠囊，公司前販售被告黃國統之威力－二等膠囊食品與本案之膠囊，兩者原料成分完全相同，先前威力－二膠囊曾送ＳＧＳ及臺中市衛生局檢驗，報告均正常，不知本案為何會檢出該膠囊含有西藥，以黃國統本身為中國醫學院藥學系畢業，領有藥劑師執照，欲將金法喜公司所出售之膠囊健康食品，再行添加或改裝內容物，技術上並無困難，此參紳瑔公司副總經理謝佳儐，於台北地院案件之通訊監察譯文內容，可知黃國統負責之紳瑔公司本身確實有依照客戶要求而添加或變更產品成分能力，本件不能排除係其販售予被告黃國統後，由具藥師資格之被告黃國統自行摻雜該等西藥成分出售；再者，金法喜公司實際交付予紳瑔公司之產品，其外包裝係屬10顆一排，並以「 PTP」裸排包裝，本案被檢出含有Thioaildenafil成份之扣案物，不論包裝或排數，均與金法喜公司出售予黃國統明顯有別，自難以黃國統之下游廠商所出售之物品含有Thioaildenafil成分，遽認係其所出售之物；且被告黃國統經營之紳瑔公司，於向金法喜公司進貨取名為「威力」等名稱之膠囊前，曾向案外人鄭志成經營之「全懋興業有限公司」（下稱全懋公司）等多家公司進貨，此部分膠囊亦被認定摻有西藥成分，被告黃國統產品來源非一，且於93年開始數次被檢調查扣，是被告黃國統所出售之西藥如遭查出含偽藥，並非必然係其所出售；②其基於97年 6月19日臺北前案檢調搜索之扣案物送衛生署檢驗，經藥管局97年8月19日藥檢字第0000000000號函及97年9月11日藥檢參字第0000000000號函均檢驗合格，又自行送檢，加上通路商數次檢驗皆屬合格情況下，及通路商也有自行送臺中衛生局檢驗，衛生局亦無來函認有問題，故認定所有產品皆為合法食品，同年才再度出貨，並非明知故犯；且前案及本案扣案物迨至98年 5月4日及98年6月26日始驗出含上開Thioaildenafil成分，且係事後始將Thioaildenafil公告列為威而鋼類緣物之西藥成分，依不溯及既往原則，在該成分未經公告前，自非顯然明知本案扣案之猛客力膠囊摻有該列為西藥之成分，而無構成違反藥事法罪責之餘地等語；⒉被告黃國統則辯稱：①向被告鍾法喜購入本案威力膠囊後，
即再行販售予被告蔡儀俊，並不知其內摻有西藥Thioaildenafil成分，亦無自行摻入西藥而改造膠囊內容物後再行出售之情；②前案被查獲後，臺北地檢署多次將扣案物送驗均無異狀，直至98年10月才告知販售之壯陽食品內含有類緣物，是其一直處在「東西沒問題」之心態下向金法喜公司進貨銷售；且其向被告鍾法喜購入上開膠囊物時，已要求應有檢驗報告確認不含藥品成分，是於製造及販售前，均送交 SGS臺灣檢驗科技股份有限公司、昭信科技顧問股份有限公司進行檢驗，並曾委請臺中市衛生局派員進行抽檢，均確認不含藥品成分，其亦詳閱檢驗報告所載各項內含成分，確認並無自己專業認知上之任何藥品成分，故基於「信賴原則」，向鍾法喜購入並為販售，無從知悉被告鍾法喜擅自添加事後始公告為威而剛類緣物之Thioaildenafil西藥成分，其亦並未唆使鍾法喜添加，如何認定係明知為偽藥而販賣；且依藥管局在網路公告Thioaildenafil即分子量 504之類緣物分子圖結構，載明該物質被發現時間為2007年10月，資訊發佈時間為2010年1月5日，是Thioaildenafil之西藥成分乃於渠等販售上開膠囊後始行公告為類緣物，連專業行政機關都須耗費經年始判定有類緣物成分，渠等於販售時自因不知該成分乃屬威而鋼類緣物之西藥成分，而無摻加於膠囊內之違法故意；③其有以3000元對價向許嘉興購買 100組商品條碼而合法取得使用權，且其交付包裝盒予蔡儀俊印製時，係在合法使用賓懋公司條碼期間內，賓懋公司事後雖曾於97年 1月30日片面違約發函要求被告黃國統不得再使用條碼，亦不致動搖之前授權印製條碼之合法性，且商品條碼應不具文書之性質，本件並無構成行使偽造私文書等語；⒊被告蔡儀俊則辯稱：①並不知該商品條碼為賓懋公司所有，
亦不知許嘉興已通知黃國統不能繼續使用，雖未經賓懋公司授權使用該條碼，然以為該條碼為被告黃國統所有而使用，因之前在丁丁藥局鋪貨就即使用猛客力名稱，所以還是用原來的產品名稱，並拿黃國統提供的外包裝盒印製，並無行使偽造準私文書之故意；②其並不知被告黃國統前曾於97年 6月19日遭警查獲販售摻有西藥成分之藥品，因被告黃國統出售威力膠囊時有提出檢驗報告，檢驗單位亦經政府認可，其始相信威力膠囊無問題，並販售予丁丁藥局，並無過失等語。
㈡被告鍾法喜係設於臺中市○區○○路○○○號2樓之金法喜公司
負責人，以從事保健食品及保養品批售為業務；被告黃國統係專業藥師，經營宏矩藥局，並係址設台中市○○區○○路0段000號4 樓之10冠穎公司負責人，以從事藥品銷售等為其業務；被告蔡儀俊則係址設臺中市○里區○○里○○路○段○○○ 巷○○弄○○號亞斯公司負責人，以從事減肥及保健食品銷售為其業務；被告鍾法喜先後於97年 9月16日及同年10月23日，委託世華公司業務專員陳光耀等人，將其提供之「御寶」藥粉加工充填入膠囊並打錠而製造名為「威力」之10顆裝膠囊，其交付世華公司加工之原料成分與其前於97年 6月19日為警查獲時使用之原料且屬相同；另被告鍾法喜於98年 4月14日、98年 4月28日，以每顆13元價格，販賣上開「威力」膠囊各10,000顆（本次銷貨單記載為「威力-2」膠囊）予黃國統經營之冠穎公司，且「威力」膠囊與「威力-2」膠囊之內容物完全相同；另被告黃國統有以每顆35元價格，於附表一所示時間，販賣如附表一所示數量威力膠囊予被告蔡儀俊經營之亞斯公司，並提供其自行印製，上印有第「0000000000000」號商品條碼及「原料來源：MICELLE LABORATORIES,IN20481 Crescent Bay Drive Lake Forest CA92630 U.S.A」等字樣之「威力-膠囊食品」包裝盒1個予被告蔡儀俊，供其依該包裝另計設包裝盒；另被告蔡儀俊有於附表一所示時間，向黃國統經營之冠穎公司購買如附表一所示數量之「威力膠囊」裸排後，因被告蔡俊儀前向黃國統購買之同屬壯陽功效之另款膠囊，係以「猛客力」之名稱對外銷售予下游藥局，為維持該壯陽產品之通路，即將上開向被告黃國統所購得之「威力膠囊」產品取名為「猛客力」，並沿用之前「猛客力」商品所使用之商品資料，依被告黃國統提供之上開包裝盒，委託印刷廠印製載有「MEGA FORCEMAN'、SFORMULA」、「猛客力膠囊狀食品」、「製作廠：HEALTH ONE PHARMACUETICAL.INC9480 TELSTAR AVE.#5.EI MONTE U.S.A」、「總代理：亞斯國際有限公司」及商品條碼「000000000000
0 」等字樣之包裝盒，其並使用所印製之上開內容包裝盒對外銷售，於附表二所示時間，以每盒 790元價格，販賣如附表二所示數量之「猛客力」膠囊共計 590盒予丁丁藥局，嗣台中市政府衛生局於98年 5月21日前往台中市○○○路丁丁藥局抽驗上開購自亞斯公司之「猛客力」膠囊，於98年 6月26日檢出上開抽驗之「猛客力」膠囊含「Thioaildenafil」西藥成分，嗣台中市政府衛生局並會法務部調查局臺中縣調查站，於98年 8月19日，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號及相連倉儲處所、臺中市○○路 ○段○○○號12樓之1亞斯公司及臺中市○○○路○段○○○號之丁丁藥局等處執行搜索，分別扣得如事實欄所示之物品，其中，在亞斯公司扣得之猛客力膠囊，其中2盒（各10顆及 9顆，即附表三編號A之物）經檢出內含上開「Thioaildenafil」西藥成分；此外，上開「0000000000000」號商品條碼中編號000000000號係賓懋公司負責人許嘉興向商品條碼策進會申請審核授權賓懋公司使用之廠商代號，許嘉興前雖曾提供其中第000000000000號至第000000000000號 100個商品條碼予黃國統使用，然許嘉興已於97年 1月30日發函終止，要求黃國統不得繼續使用上開廠商代碼及商品條碼等情，業據被告鍾法喜、黃國統及蔡儀俊均坦承在卷，互核渠等所述各該交易及交付包裝盒、使用賓懋公司上開商品碼之過程大致相符，並有證人即丁丁藥局採購部經理張幸枝於調查局及偵查中、證人即世華公司業務專員陳光耀、證人即賓懋公司負責人許嘉興於調查局詢問時證述詳實（法務部調查局臺中縣調查站刑案偵查卷宗《下稱調查站卷》第64-66頁、69-71頁、74 -75頁、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第29757號卷《下稱29757號偵卷》第55、56頁），且有冠穎公司登記資料查詢（臺灣桃園地方法院檢察署99年他字第2303號卷第5頁背面至第6頁）、亞斯國際有限公司基本資料查詢、金法喜醫學生技有限公司基本資料查詢、被告黃國統提供之金法喜公司銷貨單、金法喜公司銷售予靖辰公司之銷貨單、金法喜公司與紳瑔公司簽訂之責任保證合約書、世華公司合約書及客供品驗收單（調查站卷第
4、6、7、76 至79頁，臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第6344號卷第77頁）、紳瑔公司開立與金法喜公司之本票及其明細表、紳瑔公司開立與金法喜公司之支票及其明細表、紳瑔公司黃國統積欠金法喜公司支票、本票總計表格1 紙、紳瑔公司開立予金法喜公司之本票及支票彩色共17頁（原審卷一第58-61頁、第61-71頁、第94頁、第95-111頁）、被告蔡儀俊提出之出貨單24紙（原審卷一第244至267頁、本院卷第184 -207頁）、靖辰生技貿易有限公司開立給亞斯公司之統一發票（29757號偵卷第65頁）、藥管局98年6月26日藥檢參字第0000000000號檢驗報告書、臺中市衛生局藥物檢查現場紀錄表(調查站卷第5、73頁）、法務部調查局臺中縣調查站扣押物品收據、搜索扣押現場相片10張（調查站卷第115-
120 頁）、猛客力膠囊狀食品包裝外盒影本及膠囊狀食品影本（29757號偵卷第50-52頁）、威力膠囊外包裝盒翻攝照片（臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字卷第3756號偵查卷第57至61頁）、藥管局100年8月29日FDA 研字第0000000000號函附檢驗報告書（原審卷二第188 -190頁）、商品條碼策進會98年5月25日會字第0000000號函（調查站卷第40頁）等資料存卷足參，復有扣案之進貨廠商基本資料、進貨退貨單資料、諾貝兒寶貝公司現有庫存一覽表、猛客力膠囊狀食品盒、猛客力膠囊狀食品4盒、猛客力膠囊狀食品包裝盒570個、猛客力膠囊狀109顆、丁丁藥局採購單5張、亞斯公司出貨單5份、上手出貨單11張、靖辰公司銷售證明3張等物可資佐證，上開事實均堪以認定。
㈢按世界各地衛生機構由種種違法之市售食品、成藥、中草藥
、飲料及健康食品中，檢驗出Acetildenafil或與Sildenafil化學構造類似之化學物質，這些Sildenafil 類緣物經科學分析檢測至少含有Acetildenafil 等五種，該等產品雖屬於壯陽類類緣成分，由於未經法定之藥物臨床試驗程序予以驗證，故其藥性及毒性均屬未知，其使用極為危險不安全，凡經檢驗出該成分之產品皆屬違法；又藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥品列管，且該類藥品類緣物大多以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓，口血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險；另本案藥管局在系爭猛客力膠囊中所驗出之Thioaildenafil(分子量504 )成分，其主結構與Sildenafil（威而鋼主成分）之主結構相同，且整體結構極為相似，即Sildenafil之類緣物，該成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款「其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應屬藥品管理，衛生署亦未曾核准該成分之產品；另藥管局有於99年 1月5日在網站上發佈系爭Thioaildenafil(分子量504)之結構圖等情，有卷附藥管局99年6月3日FDA藥字第0000000000 號函、99年8月27日99年8月27日FDA藥字第0000000000 號函及Thioaildenafil(分子量504)結構圖足參（原審卷一第86-90頁、第140頁、第149至150頁），上開認定 Thioaildenafil為藥品之過程亦經證人即任職藥管局擔任審查員之藥學博士劉怡伯、證人即參與審查之臺灣大學教授蘇銘嘉於原審及本院審理時到庭具結證述詳實(原審卷一第185-188頁、本院卷四第70-77頁)，是本案在系爭猛客力膠囊中驗出之Thioaildenafil成分並非食物本質之天然存在，而係經人為添加之成分，且其因足以影響人類身體結構及生理機能，而屬藥品，則其製造、販賣，自應依藥品管理之規定辦理，衛生署既未曾核准該成分之產品，則產品中含上開成分，即屬未經核准擅自製造之偽藥，從而，本案之猛客力膠囊係屬偽藥，應已明確。至被告鍾法喜雖一再聲稱本案其交付世華公司之原料係購自中國大陸云云，然則，衡之被告鍾法喜於調查局初訊時稱：願意回去後另行提供公司向美國「NAFAHI」公司進貨、相關檢驗報告及委託世華生物科技股份有限公司代工費用等資料給調查站參考等語，意指原料來源係來自美國，於第二次調查筆錄中則稱：美國「NAFATTI」公司要更正為「NAFUTTIBIOECH,LLC」等語，同日並稱：其係於96年10月間開始委託世華公司製造威力膠囊，原料來源為中國大陸杭州廠商姓葉之老闆，配方係大陸杭州廠商直接以快遞方式送給公司等語（調查站卷第2頁背面、第8頁背面至第 9頁），對於系爭威力膠囊原料來源所述前後不一，復參之其販賣威力膠囊予被告黃國統時，係提供原料來源為：「MICELLE LABORATORIES,INC 20481 Crescent Bay Drive Lake Forest CA926
30 U.S.A」之資料予黃國統，此經其於本院坦認在卷，並經證人黃國統於本院證述明確，且有其寄發予被告黃國統之YAHOO奇摩電子信箱內容（原審卷二第132-133頁）可證，是被告鍾法喜向被告黃國統所稱之原料來源亦與上開說詞不同，甚為反覆，且酌以被告鍾法喜自本案偵查至今，均未能提出任何其自中國大陸或國外輸入「御寶」藥粉之進口報單或單據，以佐證其用以製造威力膠囊所使用之「御寶」藥粉確係來自中國大陸或國外，本件自無從以被告鍾法喜前後反覆不一之說詞，即在無相關證據可資佐證之情況下，認定「御寶」藥粉係未經許可輸入國內之藥品而屬禁藥，併予敘明。
㈣被告鍾法喜、黃國統違反藥事法部分之認定⒈被告鍾法喜雖以前詞辯稱本案遭查扣驗出Thioaildenafil西
藥成分之猛客力膠囊，有可能係被告黃國統再行添加或改裝內容物，亦非必然係被告鍾法喜所出售云云。然查：
①被告黃國統自本案偵查之始迄今，均一致供稱其販售予被告
蔡儀俊之威力膠囊，均係向鍾法喜購入威力－二膠囊食品，蔡儀俊再以外盒包裝成猛客力膠囊，於原審及本院並結證：向鍾法喜購入之膠囊有10顆1排或4顆一排，乃因市場需求而為不同包裝，本案伊販售予被告蔡儀俊之威力膠囊均係向被告金法喜公司購入後出售；全懋公司產品跟金法喜公司的產品不可能搞混，從被扣押地點、產品外觀，以及產品檢驗出來的成分分子量完全不一樣，可以區分；跟金法喜公司購買後，沒有自行添加其他物品到膠囊，買時已經都是成品等語（原審卷一第272至274頁、本院卷第62頁、第63背面65頁）。衡之被告黃國統自94年底某日起至96年 5月間，原係以紳瑔公司名義向案外人鄭志成經營之全懋公司），以膠囊裸粒、膠囊罐裝或粉狀方式，購買名為「Maca」、「MacaII」、「速力猛」、「猛戈」、「猛客力」、「猛哥」、「沛力」之產品 ，上開產品嗣經查獲檢驗係單獨添加屬於壯陽用之西藥成分「Tadalafil」及「Sildenafil 」或同時摻有上開兩種成分，黃國統並因向鄭志成購買之產品遭驗出含西藥成分，自96年10月 2日起，改向被告鍾法喜經營之金法喜公司購買名為「御寶」產品，並由紳瑔公司謝佳儐自行命名為「威力」、「百力」、「速力」及「賜力壯」對外銷售，嗣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於97年 6月19日對被告鍾法喜、黃國統執行搜索後，檢驗出在被告鍾法喜處扣案之「御寶」藥粉內含屬於壯陽用之「Homosildenafil」（威而鋼類緣物）成分及其他可疑成分，扣案之威力藥粉則含有「Thioaildenafil」西藥成分，另在被告黃國統處扣得之上開「威力」、「百力」、「速力」、「賜力壯」等膠囊，亦均檢出含「Thioaildenafil」西藥成分，並經該署檢察官據此以98年度偵字第1589號、第22876 號對被告鍾法喜、黃國統提起公訴在案等情，業經證人謝佳濱於渠等上開所涉案件偵查中供述明確，並有藥管局97年 9月19日藥檢參字第0000000000號、98年10月15日藥檢參字第0000000000號檢驗報告書、上開起訴書附卷足參（臺北地檢署96年度他字第10892 號卷五第0000 -0000頁、台北地檢署98年度偵字第1589號卷第90頁、原審卷二第13至91頁），是被告黃國統在向被告鍾法嘉購買本案以「御寶」藥粉製成之威力膠囊前，雖曾向鄭志成經營之全懋公司購買類同之壯陽產品，然兩者給貨方式、所使用名稱及西藥成分全然不同，且被告黃國統係在停止向鄭志成訂貨後，始購入威力膠囊，並因此重新製作包裝盒使用，顯已就兩者作一區隔，當不致有混淆誤認之情。況參之被告鍾法喜自承其交付被告黃國統之產品外包裝係屬10顆一排，以「 PTP」裸排包裝，衡情被告黃國統既購入此種包裝型式之產品，豈可能不計成本、大費周章，另行將裸排撕開、逐顆拆除膠囊後，重新填裝成分再行包裝販售之理，證人黃國統上開所證無違於常情常理，自堪採信。
②佐以被告鍾法喜於前案偵查中陳稱：御寶、威力等物均係使
用相同原料填充膠囊，在金法喜公司叫御寶，威力是謝佳濱取的，H-15會叫威力是因為謝佳濱叫貨剩下的餘粉，我保留下來以供日後查用，所以才會註記威力等語（臺北地檢署96年度他字卷第 10892號卷五第1499頁）及於本案偵查中陳稱：「本案販售予被告黃國統之威力膠囊成分乃與金法喜公司於97年6月19日為警查獲之產品原料相同。」等語（29757號偵卷第 61頁），復參以上開於97年6月19日在被告金法喜公司查獲之威力藥粉及在被告黃國統處查獲購自被告鍾法喜之「威力」、「百力」、「速力」、「賜力壯」等膠囊，均檢出含「Thioaildenafil」西藥成分，已如前述，核與本案扣案猛客力膠囊所檢出之成分相同以觀，益徵本案上開經檢驗出「Thioaildenafil」西藥成分之猛客力膠囊確係購自被告鍾法喜無誤。被告鍾法喜雖又以：依上開藥管局98年 6月26日藥檢參字第0000000000號檢驗報告書記載，該報告檢體來源為南屯丁丁藥局提供之猛客力膠囊狀食品，而該送驗之檢體名稱為：「猛客力膠囊狀食品MEGA 4'SCAPSULES」，然丁丁藥局於98年5月21日遭查扣之猛客力膠囊狀食品為1盒10粒包裝（猛客力膠囊狀食品 MEGA FORCE.及MEGA10'SX500mg），是該檢驗報告書含 Thioaildenafil（分子量504）西藥送檢之檢體與南屯丁丁藥局查扣之膠囊食品並不相同，亦與被告鍾法喜提供予被告黃國統之威力膠囊食品包裝不同等語，惟經向臺中市衛生局及藥管局函詢結果，業確認檢驗報告書所檢驗之檢體為一片10顆之包裝，檢體名稱記載「猛客力膠囊狀食品MEGA4'S CAPSULES」，係依檢體外盒背面之標示填載，且該檢體外盒包裝正面另標示有「MEGA 10'SX500mg」等字樣，有臺中市政府衛生局102年 3月6日中市衛食藥字第0000000000號函（檢附98年 5月21日至臺中市○○區○○○路○段○○○號南屯丁丁藥局查獲之「猛客力膠囊狀食品MEGA4'
S CAPSULES」檢體照片、臺中縣衛生局98年7月7日衛食藥字第0000000000號函稿、臺中市衛生局98年 6月30日衛藥字第0000000000號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年 6月26日藥檢參字第0000000000號函、980626藥檢參字第0000000000號檢驗報告書、臺中市衛生局98年5月26日衛藥字第0000000000號函）、行政院衛生署食品藥物管理局102年 3月13日FDA研字第0000000000號函（檢附98年5月21日至臺中市○○區○○○路○段○○○號南屯丁丁藥局查獲之「猛客力膠囊狀食品MEGA4'SCAPSULES」檢體照片）附卷可參（本院卷二第125-137頁），足認該次抽檢之檢體確係一片10顆之包裝，核與被告鍾法喜本件販賣予被告黃國統之包裝相同，是其此部分所辯亦無可採。再被告鍾法喜質以97年 6月19日遭臺北前案搜索時之扣押物，經行政院衛生署97年 9月檢驗，認未含西藥成分，但隔一年多後，於98年間不知為何再行複檢，始判定含上開「Thioaildenafil」西藥成分，前後檢驗結果為何不同，而質疑97年 6月19日金法喜公司扣押物是否有混淆或受污染情事。惟查，藥管局於97年 1月間，曾另受理臺中市衛生局送驗該局於97年1月在臺中市○區○○路○○○號被告黃國統經營之宏矩藥局抽驗之「威力膠囊食品」檢驗案，當時雖未發現報告書內所述例行檢驗之西藥成分，惟發現有一可疑未知成分，而該局如發現可疑之未知物，會將該成分繼續追蹤，一經確認即將該成分列入例行性檢驗項目，該檢體之未知成分經多次抽提純化，獲得純品，純品經核磁共振儀(NMR）等精密儀器測定，確認該成分為Thioaildenatll，需時較長，該局遂於98年5月4日以藥檢參字第0000000000號檢驗報告書回復原送驗算單位；另在上述可疑成分追查檢測期間，臺北地檢署於97年 7月間另送驗『C8「威力」膠囊20顆』等檢體 5件，該局於該等檢體中發現疑似含有上述之可疑成分，惟尚未確認之，因該署辦案在即，乃先於97年 9月11日以藥檢參字第 00000000000號函中說明段及檢驗報告書內均加註送驗檢體含有可疑成分待追查回復，俟該局確認該可疑成分為Thioaildenafil後，再於98年10月15日以藥檢參字第0000000000號函臺北地檢署，告知檢體『C8「威力」膠囊20顆』等檢出Thioaildenafil成分乙節，有藥管局102年 7月8日FDA研字第0000000000 號函（附行政院衛生署藥物食品檢驗局98年5月 4日藥檢參字第0000000000號函、97年9月11日藥檢參字第0000000000號函暨檢驗報告書）存卷可參（本院卷三第161-165頁），觀之上開97年9月11日函所附檢驗報告書，確於函文及備註欄分別載明「案內 5種檢體皆有一相同可疑成分」、「以上送驗檢體均有一可疑成分」等語，堪認臺北前案扣案物並無被告鍾法喜所稱前後兩次送檢驗結果不一之情形，僅因該Thioaildenatll成分當時仍屬可疑未知物，乃延宕檢驗之時間，並無可疑之處，亦無足推論出所稱檢體遭混淆、污染情事，此部分所辯亦無可採。且由上開函文之說明可知，被告鍾法喜、黃國統一再辯稱臺北前案扣案物一開始之檢驗均無問題云云，亦與實情不符。
③被告鍾法喜雖以其販售予被告黃國統之威力膠囊均為10顆 1
片鋁箔裝，內容物均為淺褐色，而被告黃國統售予蔡儀俊之膠囊，為深褐色之猛客力膠囊，應非其售出之威力－二等膠囊云云，然參諸證人即世華公司業務專員陳光耀於調查局證述：世華公司有幫金法喜公司代工製造保健食品膠囊或錠劑，以裸粒膠囊或打片方式交付，是依照金法喜公司提供之原料及按其需求，代工充填包裝，我無法確定猛客力膠囊狀食品是否由我公司製造生產，因金法喜公司委託本公司製造多種類的保健食品，所以無法分辨，膠囊名稱很多，有幫金法喜公司代工充填猛戈及威力膠囊等情詳實（調查站卷第74至75頁），可見被告鍾法喜公司於本案97年 9月16日及同年10月23日交付原料委請世華公司填充之威力膠囊，其填充製成膠囊內之成分原料粉末顏色是否同一，究屬淺褐、黃褐或深褐色等，已無從確認。況參之本案台中市政府衛生局於98年5月21日在台中市○○○路丁丁藥局抽驗經檢出內含「Thioaildenafil」西藥成分之「猛客力」膠囊及於98年8月19日在亞斯公司執行搜索扣得而經檢出內含「Thioaildenafil」西藥成分之 2盒「猛客力」膠囊，均係內裝「淡褐色粉末」，有上開檢驗報告書可稽，核與被告鍾法喜自承其裝填之御寶粉末顏色相符，益徵本案經驗出「Thioaildenafil」成分之「猛客力」膠囊確係以購自被告鍾法喜之威力膠囊所包裝無誤。
⒉被告鍾法喜、黃國統雖均辯稱不知本案所製造、販賣之威力
膠囊內含「Thioaildenafil」成分，且該成分係經事後始經認定為威而剛主成分類緣物並予公告，不能責求渠等事前即有認知，渠等非明知為偽藥而製造、販賣云云：
①按用藥安全及維護國民健康乃藥物管理之核心，藥事法第 6
條對於藥品之定義，立法者係採以例示規定內加概括條款之立法方式，於符合該條各款之一定義之原料藥及製劑，即屬藥事法所稱之藥品，其中第 3款所謂「其他足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，參諸 59年8月17日（原名稱藥物藥商管理法）之立法說明，該款之訂定係為加強管理當時許多不屬於同條第1款、第2款所列之既非用於醫療、亦非用於預防之藥品，特別關於美容方面等項，對於身體外觀、組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改變或影響而設之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括性，惟衡諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之，是應受規範之藥品製造者對此亦能預見其作為或不作為將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司法審查加以確認，要無礙於法安定性之要求。本件「Thioaildenafil」成分係屬藥品，業認定如前，且本案「Thioaildenafil」類緣物為藥品在合成過程中產生之副產物，其分子量主結構與該藥品極類似，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，自始該當藥品之定義，自非需經衛生主關機關之公告列管，始具有藥品之屬性等情，亦有藥管局99年 8月27日FDA藥字第0000000000 號函文存卷足參，並經證人即藥管局承辦人董長庚於原審具結證稱：Thioaildenafil分子量 504我們當初的回答是跟Sildenafil威而鋼主成分有一樣的療效，依據藥事法第6條第3款規定，它足以影響人類身體結構及生理機能，就算是藥品，法令賦予我們訂立新的成份，除非是他來申請才登記，否則我們不會公告，雖然沒有公告，但有這樣的成分足以影響人類身體結構及生理機能，就屬於藥品，跟其有沒有公告或何時公告是沒有關係等語詳實（原審卷一第186頁背面），本案「Thioaildenafil 」類緣物既係藥品在合成過程中所產生之副產物，且已顯著影響人體生理功能，即自始該當藥品之定義，自無需經衛生主管機關之公告列管始具有藥品屬性之理，否則不肖之業者僅需摻加尚未公告列管之西藥成分，即可規避刑責，則國民之用藥安全、健康何以維護。
②再者，藥事法第83條第 1項所訂「明知」為偽藥而販賣之構
成要件，此「明知」固以行為人對於所販賣者係屬偽藥有直接之故意為必要，然則，行為人僅需對於所販賣者係未經核准而製造之摻加足以影響人類身體結構及生理機能藥品有所認識，即該當於「明知」之要件，殊無要求行為人需明確知悉該藥品係摻含何種具體之化學成分，始認構成「明知」要件之必要。查被告黃國統自96年10月2日起，改向被告鍾法喜經營之金法喜公司購買名為「御寶」產品，並由紳瑔公司之謝佳儐自行命名為「威力」、「百力」、「速力」及「賜力壯」對外銷售乙節，業如前述，而因紳瑔公司謝佳儐將上開購自被告鍾法喜而取名為「速力」之膠囊交由案外人奉友銀販賣給基隆、桃園及大臺北地區之藥局零售，經臺北地檢署依通訊監察法對奉友銀、謝佳濱使用之電話進行通訊監察後，依監聽譯文得悉奉友銀販賣上開「速力」之藥局後，派員於97年 4月22日，在臺北縣蘆洲市○○路○○號杏昌藥局購得代理商為靖辰公司之藥品「速力」乙盒，另於97年 5月19日，在臺北縣新店市○○路○○○號1樓雲祥大藥局購得代理商為靖辰公司之「速力」乙盒，經送藥管局檢驗後，均檢出含有壯陽用藥「Homosildenafil」西藥成分及發現尚有一可疑成分，乃於97年 6月19日對被告鍾法喜、黃國統發動搜索，被告鍾法喜、黃國統及謝佳濱於同日均經解送臺北地檢署訊問，當時承辦檢察官並有向被告鍾法喜、謝佳濱 2人明確提及渠等所販賣之產品含西藥成分等情，有臺北前案起訴書及被告鍾法喜、案外人謝佳濱同日偵訊筆錄（臺北地檢署96年度他字第10892 號卷六第1489、1501頁）可參。而衡之被告黃國統為該案被告之一，紳線公司又係由被告黃國統太太涂碧美出資並任名義負責人，且係設在黃國統經營之宏矩藥局
2 樓，當時紳瑔公司與被告鍾法喜間交易，其亦有參與等情，均經被告黃國統於該案自承在卷（臺北地檢署96年度他字第10892號卷六第0000-0000頁），則其就當時遭搜索之緣由，自不能諉為不知。依上所述，足認被告鍾法喜、黃國統至遲於97年 6月19日遭臺北地檢署搜索、移送之時，即已知悉被告黃國統向被告鍾法喜購買而經謝佳濱命名為「速力」之威力膠囊，其內業經檢驗出含有西藥成分甚明，自已對該等膠囊係屬偽藥有所認識。
③被告鍾法喜於本案97年 9月16日及同年10月23日交付世華公
司加工之原料成分，與其前於97年 6月19日為警查獲時使用之原料係屬相同乙節，迭經被告鍾法喜於本案偵、審中自承在卷，並經認定如前，被告鍾法喜於97年 6月19日既已知悉其用以製造威力膠囊之前案原料內含西藥成分而屬藥品，其猶於前案遭查獲後未滿 3月，且臺北前案相關檢驗結果尚未完成前，再將同一原料佯裝為食品委請世華公司代工製造後販賣被告黃國統，則其有明知為偽藥而仍製造、販賣之犯意，昭昭甚明，其一再表示係因相信所充填之原料並無藥品成分，全無所據。且參之被告鍾法喜自本案遭查獲以來，始終無法交待原料來源，且說詞反覆，已述之如前，甚而於本院自承其遭查獲後，因不知來源為何而未向源頭探詢原料有無問題等語（本院卷第 137頁背面），其在完全不知來源，且已遭查緝移送告知販賣之物含西藥成分之情況下，豈可能再有充分之信心相信系爭「御寶」產品無問題，所辯有違常情。且由被告鍾法喜在不知原料商為何人之情況下，猶提供不實之原料來源資料予被告黃國統，顯然有以虛偽之進口原料來源，意圖向消費大眾瞞騙上開威力膠囊內並未摻有不明西藥成分。
④被告黃國統於97年6月19日台北前案遭搜索、移送後之97年7
月30日，旋以其經營之靖辰公司名義，以每顆15.5元之價格，向被告金法喜公司購買「威力」膠囊偽藥10,000顆（此部分販賣行為，因非屬被告鍾法喜97年 9月16日及同年10月23日交付世華公司製造後之販賣行為，非本案起訴效力所及）乙節，有被告黃國統提出之銷貨單可資證明，質之斯時其已知悉金法喜公司出售之威力膠囊經檢驗出西藥成分而遭搜索，竟亦在台北前案相關檢驗結果均尚未完成前，再向被告鍾法喜購買威力膠囊，且自附表一編號1之97年9月15日起接續販賣威力膠囊予被告蔡儀俊，復參以被告黃國統為專業藥師之背景，以及其前曾因販賣仿冒之威而鋼藥品而經法院判處罪刑確定之經驗（智慧財產法院98年度智上更(一)字第15號刑事判決參見），對於此等壯陽食品之安全性有一定程度之瞭解，其在知悉被告鍾法喜所販賣之威力膠囊已驗出西藥成分後，竟再向之購買同一商品對外販賣，則其有明知為偽藥而販賣之犯意，亦甚明確，前開所辯因相信台北前案檢驗結果，且曾於97年 1月間主動請臺中市衛生局前來抽驗以及多次自行送民間公司檢驗之結果，乃相信產品無問題，繼續進貨、販賣云云，無法憑信。
⑤又於臺北前案蒐證階段，曾對紳瑔公司之謝佳儐持用之行動
電話進行通訊監察，已如前述，而謝佳濱持用之0000000000號行動電話，曾與案外人正福興公司負責採購業務之會計周宛儀使用之00000000號電話，於97年 3月25日14時24分13秒起至14時30分29秒，有下列之對話：「周宛儀問：那個百力」、「謝佳濱：我有叫對方幫我加強，對方有說OK，可是副作用會比較大一點喔」、「（周宛儀問：什麼副作用？）（就是像頭痛、潮紅）」、「謝佳濱：因為你要有效，又要藥沒問題，就是要摻強一點嘛，摻強一點副作用就會跑出來。」等語，有臺北地檢察署101年12月25日北檢治為96他10892字第87459號函附職務報告書、通訊監察譯文內容光碟1片及電話監聽譯文、通訊監察書等可參（本院卷二第38 -45頁、監聽譯文C卷第7頁），關於上開譯文，證人黃國統、謝佳濱於本院均不否認係在談論謝佳濱自行命名為「百力」之威力膠囊產品，被告黃國統並陳稱其會把這樣的訊息跟鍾法喜反應，希望在成份配方上面去調整等語（本院卷三第69頁）。
則依據上開譯文內容，益徵被告鍾法喜、黃國統所販賣之威力膠囊確具一定之藥效，且為促進其壯陽功效以增加銷售量，均摻有某類西藥成分，並具有產生副作用之疑慮，否則一般食品，豈可能因之產生頭痛、潮紅等症狀，自應屬藥品，而非食品，被告鍾法喜及黃國統明知上情猶予以製造、販賣，自屬明知，所辯無製造或販售摻有西藥成分偽藥之故意云云，均屬矯飾卸責之詞。
⑥如附表三編號 B所示本案所查扣之猛客力膠囊狀食品，雖均
未檢出Thioaildenafil 成分；然而，如附表三編號A扣得之猛客力膠囊則均有檢出 Thioaildenafi成分，另在本案併案部分（非本案審理範圍，詳理由）即桃園正崴藥師藥局及南投埔里北門大藥局所抽驗之被告黃國統出售之威力膠囊，亦均驗出含有Thioaildenafil成分等情，有藥管局100年8月29日FDA研字第0000000000 號函附檢驗報告書（原審卷二第188至190頁）、藥管局99年4月26日FDA研字第0000000000號函及所附檢驗報告書（臺灣桃園地方法院檢察署99年他字第2303號卷第23頁）及藥管局98年11月26日藥檢參字第0000000000號函及所附檢驗報告書附卷可佐，足見被告鍾法喜製造、販售予被告黃國統之威力膠囊確係添加Thioaildenafil成分，容無疑義，自不因部分之扣案物未能驗出該成分而有異。至被告鍾法喜、黃國統雖迭次提出如附表四之ＳＧＳ臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）、昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）檢驗報告（調查卷第72至87頁）以證明渠等於製造、販賣前均送交檢驗，並非明知摻有西藥成分云云。惟查，姑不論上開報告是由被告金法喜公司及紳瑔公司自行送驗，所送檢體究為何，已無從確認，且昭信公司因無Thioaildenafil(分子量504)之檢驗對照標準品，所以無提供此項檢驗服務，另臺灣檢驗公司於紳瑔公司、金法喜公司送樣時，並未將Thioaildenafil列為檢測項目，因此無法進行分析，主要因當時並未購得此標準品，因此未建立此資料庫而無法分析等情，有卷附昭信公司102年6月21日102昭公字第000013號函、台灣檢驗公司102年6月24日台檢（食）-中字第000000000號函（本院卷三第132、148頁）可參，可知上開檢驗均未將Thioaildenafil列為檢測項目，本不可能驗出Thioaildenafil成分，上開檢驗報告自無足據為有利被告鍾法喜、黃國統之認定，況渠2人於為本案犯行時已明知系爭威力產品中含一定之西藥成分，業如前述，渠等卻不停止製造、販賣，並向原料來源尋求確認原料之合法性，反不顧查緝，再次製造、販賣，並自行送無法檢驗出上開成分之私人機構檢驗，且於日後之刑事追訴程序中一再提出為抗辯依據，則渠等送驗之目的為何，實啟人疑竇。
㈤被告蔡儀俊過失違反藥事法部分之認定
被告蔡儀俊雖以其並不知被告黃國統前曾於97年 6月19日遭搜索查獲販售摻有西藥成分藥品，且被告黃國統出售威力膠囊時已提出檢驗報告，並無過失等語，惟被告黃國統於97年
6 月19日遭搜索後，確有告知該事件乙節，業據證人黃國統於本院審理時證稱：我有跟蔡儀俊提過公司在97年 6月19日有被台北地檢署搜索之事，因為這件事情有上報紙，蔡儀俊擔心這個產品會不會有問題，所以當時他有到我公司來詢問我為什麼會被搜索，搜索的產品有沒有問題等語明確（本院卷三第62頁背面）。衡之被告黃國統係被告蔡儀俊之供貨廠商，其因知悉被告黃國統遭搜索而前往關心產品狀況，實為事理之常，證人黃國統當無甘冒偽證罪責而就此節虛偽陳述之必要，所證合乎事理常情，自堪採信，被告蔡儀俊否認上情，並無可採。又被告黃國統確曾提出冠穎公司名義之「猛客力」檢驗報告 3張予被告蔡儀俊，並由被告蔡儀俊交付下游之丁丁藥局乙節，固經證人張幸枝證述明確，並有扣案之冠穎公司「猛客力」檢驗報告 3張可證。然則，被告蔡儀俊於獲知被告黃國統曾因出售之威力膠囊商品而遭搜索後，在不能確定該膠囊成分是否含摻西藥成分，及被告黃國統曾向之標榜該商品有壯陽功效之可疑情況下，自應先行將系爭膠囊送主管機關檢驗以確認其合法性，始能繼續向之採購，豈能僅以被告黃國統所提出之上開檢驗報告，遽聽信其言，顯未盡到查驗之注意義務，其販賣上開偽藥，自有過失。公訴意旨雖以被告蔡儀俊是明知為偽藥而販賣，然衡以本案在被告蔡儀俊公司所查扣之「猛客力」商品，並非全數驗出西藥成分，且其並未有如同被告鍾法喜、黃國統遭臺北地檢搜索而確知系爭膠囊確含西藥成分之情事，前亦無因違反藥事法案件遭查緝之經驗，依卷內現存證據，尚無從認定其確實知悉所販售之「猛客力」膠囊係含西藥成分之偽藥，基於罪疑惟輕原則，無從證明被告蔡儀俊有明知偽藥而販賣之犯意，爰從輕認定被告蔡儀俊是違反查證義務而過失販賣偽藥。
㈥被告黃國統、蔡儀俊共同行使偽造準私文書部分之認定⒈被告黃國統雖以系爭商品條碼係其經證人許嘉興同意使用，
不能因證人許嘉興片面違約發函要求不得再使用條碼而認其無使用權云云，惟證人許嘉興於調查局時明確證稱：賓懋公司於95年2月24日至98年2月23日期間，有提供000000000000至000000000000 共100個商品條碼給黃國統使用，但後來發現黃國統並未將我提供的商品條碼用在賓懋公司與黃國統往來的保健食品上，所以我在97年 1月30日有寄雙掛號要求黃國統停止使用，並將他向我借用的商品條碼費用3000元還給他，黃國統收到賓懋公司的雙掛號後，也承諾不再使用賓懋公司提供的商品條碼，黃國統也答應賓懋公司他自己會向財團法人中華民國商品條碼策進會甲請商品條碼等語（調查站卷第66頁），是證人許嘉興僅同意被告黃國統將系爭條碼使用在與賓懋公司往來之保健食品上，已甚明確，況系爭碼中之編號「000000000 」號係商品條碼策進會授權賓懋公司使用之廠商代號，縱經賓懋公司同意，亦不得使用於賓懋公司以外之廠商，被告黃國統既知該商品條碼為賓懋公司申請使用，非其申請，竟逕自使用印製在上開威力膠囊商品包裝盒上，則其有偽造之故意，已甚明確。至其另辯稱：商品條碼應不具文書之性質云云，惟商品條碼一經機器掃瞄，利用電腦判讀，即可辨別該商品之「登記廠商」（包括商品之擁有者、製造商或銷售商或進口商），可明確知悉為某廠商之商品，此之「廠商代碼」，在貿易中相當於商號之表徵；至於特定商品之代碼，係表彰某廠商所生產之眾多商品之一；是條碼為商品身分證統一編號，主要係作為商品從製造、批發、銷售一連串作業過程自動化管理之符號，係屬在物品上之符號，而依商業上習慣或特約足以表示一定用意之證明，自屬準私文書（最高法院89年度台上字第2385號、96年度台上字第1502、1642號、98年度台上字第7970號判決意旨參考）。準此，本案條碼確屬準私文書無疑，被告黃國統明知上情，卻指示不知情之印刷廠，偽造系爭商品碼印製在威力膠囊商品包裝上，並提供予被告蔡儀俊，供其另設計包裝盒使用，顯有與之共同偽造準私文書而行使之犯意無訛，上開所辯均無可採。
⒉被告蔡儀俊雖以其不知該商品條碼為賓懋公司所有，亦不知
許嘉興已通知黃國統不能繼續使用等語為辯，惟查，質之證人黃國統於於本院審理時結證：一開始蔡儀俊是向全懋購買「猛戈」，但蔡儀俊自己命名為猛客力，全懋賣給他的應該是有包含包裝盒，後因全懋欠我們貨款，改由我們跟蔡儀俊交易，我們只賣「猛戈」裸排給蔡儀俊，因全懋給我的包裝盒有剩下，所以我有把全懋的包裝盒提供給蔡儀俊，之後96年11到12月間因全懋約貨有被驗出西藥成份，所以改向金法喜公司購買，所以無法給他原來外盒，故提供威力的外包裝盒給蔡儀俊，請他重新製作包裝盒；我在調查站作筆錄所看到的猛客力包裝盒，製造廠還是原來跟全懋買時的包裝盒所記載之製造廠等語（本院卷五第121 頁），並核諸被告蔡儀於偵查中亦供稱：本來猛客力這產品是全懋企業鄭志成出貨給我，在那段期間出了2、3次貨後，就變成黃國統出面跟我請款，黃國統的說法是他跟鄭志成有債務關係，所以我的款項結給他就好，後來就由他出貨給我，因為一開始全懋交給我時就是猛客力的名字，黃國統一開始賣的也是叫猛客力，一開始是全懋交給我猛客力的包裝盒，叫我自己包裝，我都是照他們之前的版本印製，那時黃國統自己賣的產品已經換成威力包裝，我就說這貨是你提供給我的，我就照威力的條碼印製，他有答應等語（29757 號偵卷第54頁以下）以觀，足見被告蔡儀俊原確曾向全懋公司之鄭志成及被告黃國統購入上開被告黃國統所稱之猛戈等產品，且其後另向被告黃國統購入上開威力膠囊時，其顯然已知悉所購商品來源已不同，自無再使用同一商品條碼於不同商品之可能，然其為維持販賣通路，卻仍接受被告黃國統所提供之商品條碼，沿用原所販售產品之製造廠名稱及廠商條碼等資料印製在顯知非相同產品之威力膠囊即其自行更名為猛客力膠囊之外包裝盒上，則其有偽造該商品條碼之犯意，亦屬明確，所辯自無足採。
㈦被告鍾法喜、黃國統雖均辯稱：渠等所涉臺北前案，係於97
年6 月間經臺北地檢署偵辦，並於98年10月間提起公訴，本案則係於98年4月由臺中地方法院檢察署偵辦，99年1月間提起公訴，而本案犯行屬集合犯，應以一罪論處，是臺北地檢署檢察官就渠等製造、販賣行為之一部提起公訴，效力自及於全部，是本案就被告鍾法喜製造、販賣行為及被告黃國統販賣行為之另一部提起公訴，違反刑事訴訟法上一事不再理之原則等語；被告鍾法喜並另以：本案與其所涉臺中地院101年度訴字第1136號案件，係屬集合犯之實質上一罪等語。
惟查：
⒈被告鍾法喜於臺北前案及本案雖均係販賣威力膠囊予被告黃
國統，惟本案被告鍾法喜係於前案遭查獲移送後，相隔約 3個月後，再委託世華公司製造本案之威力膠囊，且質之被告鍾法喜於偵查中供稱：97年 6月19日因為原料沒有放在辦公室，當時原料放在公司附近倉庫，調查人員突然來就搜了一堆東西走，公司只有帳冊，我不知道他們要搜什麼東西，所以沒有告訴他們倉庫有這些原料；因為產品我們去檢驗都沒有問題，原料進來我們有去檢驗，沒有問題，所以陸續販賣威力膠囊給黃國統等語（29757 號偵卷第61頁），可知被告鍾法喜當時係有意留下該批原料，且於前案遭查獲後約 3個月，再行製造、販賣本案之偽藥，顯係另行起意而為，並非與前案基於單一之犯意為之，從而，本案被告鍾法喜製造、販賣偽藥之行為，與臺北前案間並無實質上或裁判上一罪之關係。
⒉按刑法於95年7月1日施行後，已刪除連續犯之規定，而所謂
集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪，故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷；而刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，其犯罪構成要件為：「明知為禁藥而販賣…」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之販賣禁藥行為在內，倘立法機關所制定之犯罪構成要件中，並未「預定」有反覆實行之多數犯罪行為，法院於適用法律時，自不宜復以該犯罪具有某種特性為由，勉強解為立法者本即「預定」有反覆實行之多數犯罪行為（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第8 號參見）。本件被告黃國統於臺北前案販賣之藥品，除本案之威力膠囊外，尚包括購自案外人鄭志之「速力猛」、「猛客力」、「沛力」及「纖姿婷」、「纖麗婷」、「纖姿婷II」、「纖麗婷II」、「Easy-So」、「E-gSo」等名稱之藥品，販賣之對象亦有正福興公司、奉友銀及諸多下游藥局，並未包括本案被告蔡儀俊，有上開臺北前案起訴書可參；另被告鍾法喜於臺中地院 101年度訴字第1136號案件，則係涉販賣名為「御寶」之偽藥予台斯經濟貿易股份有限公司，亦有該案判決書附卷可參，顯然販賣偽藥之對象均有不同，揆諸首揭說明，上開案件之犯罪事實與本案起訴之犯罪事實，核屬數罪關係，本案自無違反刑事訴訟法上一事不再理原則或者應將臺中地院 101年度訴字第1136號案件之部分事實併予審理之情形，上開所指亦無可採。
㈧綜上所述，被告鍾法喜、黃國統、蔡儀俊上開所辯均不可採
，本件事證已瑧明確，被告鍾法喜前開製造偽藥、明知為偽藥而販賣犯行，被告黃國統明知為偽藥而販賣、行使偽造準私文書犯行，被告蔡儀俊過失販賣偽藥、行使偽造準私文書犯行均洵足認定，應依法論科。
二、論罪之理由㈠按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗
規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；又未經核准，擅自製造者，即為偽藥，藥事法第39條第1項、第20條第1款分別定有明文。查本案之猛客力膠囊藥品經檢驗結果，確檢出含有Thioaildenafil西藥成分，業如前述。被告鍾法喜未經申請許可而製造、販賣上開藥品之行為，核係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。被告鍾法喜委由不知情之世華公司人員代為填充加工製造上開偽藥，為間接正犯。公訴意旨雖未於證據並所犯法條敘及被告鍾法喜涉有藥事法第82條第 1項之製造偽藥罪嫌，然原起訴之犯罪事實中既已載明該部分之犯罪事實，應認此部分業經起訴，且經原審及本院均當庭告知被告鍾法喜此部分罪名（原審卷二第 224頁，本院卷三第42頁背面、卷五第 141頁），自無礙於被告鍾法喜防禦權之行使，本院當應併予審究，附此說明。
㈡被告鍾法喜為販賣「威力」膠囊偽藥予被告黃國統，先後於
97年 9月16日及同年10月23日，委託世華公司製造「威力」膠囊偽藥之製造偽藥行為，及於98年4月14日、98年4月28日，販賣「威力」膠囊予黃國統經營之冠穎公司之販賣偽藥行為，均係主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，販賣予同一人，而侵害同種法益，在時間、空間上有相當關係，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以包括之一罪。㈢刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於
避免對於同一不法要素予以刑罰之過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。而藥事法第82條第 1項規定之「製造」行為，與同法第83條第 1項規定之「販賣」行為間，本應即屬各別獨立之行為，就其性質或結果而言，相互間並非當然含有彼此行為之成分或為其結果，尚難謂其間有吸收關係，惟依上揭說明，於刑法修正刪除牽連犯之規定後，為免如按數罪併罰處罰，而有刑罰過度評價問題，且考量被告鍾法喜最終目的係欲將製造之上開偽藥予以販賣牟利，是其上開各行為間，本係基於單一包括之目的而為，應有實行之行為完全或局部同一之情形，依想像競合犯論處，應較符合前揭刑法修正刪除牽連犯後之修法精神。故被告鍾法喜所犯前開製造、販賣偽藥罪，應依想像競合犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷。
㈣被告黃國統明知上開藥品係未經許可製造之偽藥而予販賣，
係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。被告蔡儀俊違反查證之注意義務，販賣上開猛客力藥品之行為，係犯藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣偽藥罪。被告黃國統於附表一所示時間多次販賣「威力」膠囊偽藥予被告蔡儀俊及被告蔡儀俊於附表一所示時間，多次販賣「猛客力」膠囊予丁丁藥局之販賣偽藥行為，均係主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，販賣予同一人，侵害同種法益，在時間、空間上有相當關係，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以包括之一罪。又被告蔡儀俊為亞斯公司之代表人，被告亞斯公司因被告蔡儀俊執行業務而犯上開罪名，應依藥事法87條、第83條第3項、第1項規定處罰。起訴意旨雖認為被告蔡儀俊所犯為藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，被告亞斯公司應依藥事法87條、第83條第1項規定處罰，然本院經認定被告蔡儀俊係犯同法第83條第3項、第1項之過失販賣偽藥罪，理由已詳如前述，是檢察官上開起訴意旨，容有誤會，惟兩者基本社會事實均係販賣本件偽藥，僅主觀犯意係出於故意或過失有所不同，仍具備起訴事實同一性，故起訴法條應予變更。
㈤按廠商代碼及商品條碼，係表彰某廠商某一定商品種類及歸
屬而使用於商品上之符號，為準私文書之一種。被告黃國統自行將上開賓懋公司之廠商代碼及商品條碼印製於其所銷售之威力膠囊外包裝盒上，並持該包裝盒交付被告蔡儀俊而行使，供被告蔡儀俊擅自偽造賓懋公司上開廠商代碼及商品條碼在亞斯公司販售之猛客力產品上，被告黃國統復將上開威力膠囊狀食品包裝盒1個自行提出法務部調查局臺中縣調查站供調查站扣案而為使用。核被告黃國統、蔡儀俊就此部分所為，均係犯刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪。被告黃國統、蔡儀俊委託他人偽造準私文書並加以行使，主觀上自始即有持續實行之意，侵害法益均屬同一，且時間、空間密接，依一般社會通念，各行為之獨立性薄弱，難以強行區分，應屬接續犯行，僅論以一罪。渠等偽造準私文書之低度行為，各應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴意旨雖未論及被告黃國統將賓懋公司廠商代碼印製於威力膠囊外包裝盒上之偽造準私文書，惟起訴書已記載被告黃國統將威力膠囊外包裝盒交付被告蔡儀俊之行使偽造準私文書犯罪事實，應認此部分業經起訴，而被告黃國統上開偽造準私文書之行為復與已起訴之行偽造準私文書行為係屬實質一罪之裁判上一罪關係，自亦為本案起訴效力之所及，本院自得併予審理，附此說明。
㈥按各個行為人間，若有共同之目的，並為達成此一共同目的
，而基於彼此間共同犯意之聯絡，推由其中一部分人實施犯罪行為者，仍屬共同正犯，應就彼此犯意聯絡範圍內之全部犯罪結果共負責任。又共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院92年度台上字第1799號判決要旨參照），被告黃國統雖未直接參與被告蔡儀俊在猛客力膠囊之外包裝盒上冒用賓懋公司商品條碼之行為，惟其既有提供上開商品條碼予被告蔡儀俊使用印製於外包裝盒上，顯已就上開偽造商品條碼之準文書行為並進而行使，與被告蔡儀俊間有犯意聯絡及行為分擔，依上開說明，自難辭共同犯罪之責任。是被告黃國統及蔡儀俊間，就行使猛客力膠囊外包裝盒上商品條碼之行使偽造準私文書之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。被告黃國統自行或推由被告蔡儀俊委請某不知情之印刷公司印製而偽造賓懋公司上開廠商代碼及商品條碼，均為間接正犯。
㈦被告黃國統所犯明知為偽藥而販賣罪與行使偽造準私文書罪
2罪間，及蔡儀俊所犯上開過失販賣藥罪與行使偽造準私文書罪2罪間，分別係以一行為，同時犯販賣偽藥罪及行使偽造準私文書罪，及同時犯過失販賣藥罪與行使偽造準私文書罪，均為想像競合犯，被告黃國統應從一重之販賣偽藥罪處斷，被告蔡儀俊應從一重之行使偽造準私文書罪處斷，公訴人認被告2人所犯上開之2罪均應予分論併罰，洵有誤會。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告鍾法喜、黃國統、蔡儀俊、被告亞斯公司罪證明
確，均予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵，是本案被告等之製造、販賣偽藥犯行，不能依集合犯而論以一罪，原審以多次販賣禁藥之行為，具有反覆、延續實行之特徵，於刑法評價上應認係包括一罪而屬「集合犯」，所為論述並不合於法律規範本來之意涵、社會之通念及國民之法律情感，即有未合，則檢察官併案意旨就被告黃國統所涉如理由欄所示之販賣予正崴藥局、北門大藥局等犯行，因無從認定為集合犯行為，自非本案起訴效力之所及，不能併予審理，是原審認定本案被告黃國統販賣偽藥有罪部分與理由欄所示之販賣偽藥犯行為集合犯而併予審理，自有適用法律不當之情形；⒉原審判決認被告蔡儀俊係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，然被告蔡儀俊此部分所為應係成立過失販賣偽藥罪，業認定如前，原判決此部分之認定亦有未當；⒊原審判決於理由欄㈣第6行至第14行記載「被告鍾法喜公司及黃國統等人前即曾於97年6月19日為警查獲製造或販售威力膠囊，而該等扣案之威力膠囊（暗褐色蓋暗紅色底膠囊內裝淡褐色粉末，為紙盒裝）經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗之結果，檢出含有西藥Thioaildenafil即分子量504成分等情，已有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月26日藥檢參字第0000000000號及98年5月4日藥檢參字第0000000000號檢驗報告存卷足參（附於警詢案卷第5頁及第32頁）」等語，然上開98年6月26日檢驗報告書係本案台中市政府衛生局於98年5月21日前往台中市○○○路○段○○○號丁丁藥局抽驗「猛客力」膠囊後送驗之檢驗報告書，另98年5月4日檢驗報告書則係臺中市衛生局於97年1月在臺中市○區○○路○○○號被告黃國統經營之宏矩藥局抽驗「威力膠囊食品」送驗之報告書，均非被告鍾法喜、黃國統於97年6月19日為警查獲時扣案物之檢驗報告書，原判決此部分顯有誤認，自有違誤；⒋按藥事法第79條第1項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，惟上開沒入銷燬之規定，其性質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，如行為人另觸犯刑罰而扣案之物與其行為有關，依據刑法第38條之規定得宣告沒收者，法院自得依據刑法第38條之規定為沒收之宣告，查本件扣案如附表三編號A所示之猛客力膠囊狀食品19顆，係被告蔡儀所有供其犯過失販賣偽藥罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告蔡儀俊及被告亞斯公司部分併予宣告沒收，原審疏未予以宣告沒收；另誤認被告黃國統提出調查站扣案之威力膠囊狀食品包裝盒1個已非被告黃國統所有而漏未諭知沒收，均有未合。被告等人仍執前揭辯詞否認犯罪，提起上訴請求諭知均為無罪之判決，雖均無理由，已如前述，然原審判決既有前開可議之處，本院自應將原審判決關於此部分均予撤銷改判。
㈡爰審酌被告鍾法喜甫因違反藥事法案件，經臺北前案搜索查
獲，旋再為本案犯行，另被告黃國統前於93年間即曾因違反藥事法等案件，經判決有罪在案，復因違反藥事法，經臺北前案搜索查獲，渠2人於前案偵查期間再犯本案，均顯係心存僥倖，無視渠等製造或販賣之偽藥係以食品型態銷售，未經醫師處方，任由民眾服用，所致生之危害非輕，可責性不低，復於本案偵、審期間飾詞否認，圖合理化自身行為之犯後態度；被告蔡儀俊並無前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好，違反查證之注意義務而販賣上開猛客力藥品，且與被告黃國統共同偽造賓懋公司上開廠商及商品條碼編號在上開膠囊之外包裝上使用，而損害賓懋公司及商品條碼策進會之管理正確性，被告蔡儀俊、黃國統就此部分犯後均不知坦認已過之態度，並酌以被告3人各自販賣之數量，所為使偽藥流通市面，危害不特定國民身體健康，暨被告亞斯公司之代表人因執行業務而為上開犯罪之情節等一切犯罪情狀，各量處如主文第二至五項所示之刑，並就被告蔡儀俊部分，諭知易科罰金之折算標準。被告蔡儀俊選任辯護人雖請求為緩刑之宣告，惟本院審酌被告犯罪情節，販賣偽藥侵害不特定人之身體健康，恣意使用他人商品條碼，且迄今未能坦認已過，難認有真切悔意，自不宜為緩刑之諭知，併予敘明。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表三編號A所示之猛客力膠囊2盒（共19顆），係屬
偽藥，且係被告蔡儀俊所有，供其犯過失販賣偽藥罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告蔡儀俊及被告亞斯公司部分併予宣告沒收。至附表三編號 B所示之扣案猛客力膠囊，均係被告亞斯公司向被告黃國統購入（均未含外包裝盒）或丁丁藥局等向亞斯公司購入者（因含外包裝盒均已非被告蔡儀俊等人所有，故外包裝盒上偽造準私文書部分亦不予宣告沒收），且均未檢出含有上開西藥成分之商品，均與本案無涉，自不得宣告沒收。
⒉扣案之猛客力膠囊狀食品包裝盒570個及上開驗出西藥成分
之猛客力膠囊2盒（各為10顆及9顆）之外包裝盒2個，均屬被告蔡儀俊所有，業據被告蔡儀俊供陳在卷，係屬被告黃國統及蔡儀俊因共犯上開偽造準私文書犯行所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款之規定諭知沒收。
⒊被告黃國統提出予法務部調查局臺中縣調查站扣案之威力膠
囊狀食品包裝盒 1個，僅係提出供調查站扣案使用，仍屬被告黃國統所有，且係其犯上開偽造準私文書犯行所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款之規定諭知沒收。
⒋扣案之丁丁藥局採購單5張、亞斯公司出貨單5份、上手出貨
單11張、靖辰公司銷售證明3張等物，固屬被告蔡儀俊所有之物，然僅屬紀錄被告亞斯公司有關上開商品之進銷貨資料（其中尚包含未驗出上開西藥成分商品之銷售資料），當屬公司內部之記帳等資料，無足認定屬供本案犯罪所用或所得之物，是不另為沒收之諭知。至扣案之冠穎生技公司猛客力檢驗報告3張、進貨廠商基本資料5張、進貨退貨單資料6張及諾貝兒寶貝公司現有庫存一覽表1張，均係案外人張振興持有之物，且僅屬紀錄案外人諾貝兒寶貝股份有限公司有關上開商品之進銷貨資料，亦屬該公司內部之記帳等資料，與本案無涉，自不得宣告沒收。此外，扣案之猛客力膠囊狀食品14盒、4盒及246盒，乃係諾貝兒寶貝公司及丁丁藥局所有遭查扣或丁丁藥局自行交予查扣之物，而因該等猛客力商品經檢驗均未含上開西藥成分，且含外包裝盒均已非被告蔡儀俊等人所有，已如前述，自不得宣告沒收。
四、移送併辦意旨略以（臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第20784號、第20801號）：被告黃國統基於明知為偽藥而販賣之集合犯意，於98年3月26日，在臺中市○○區○○路0段000號4樓之10成立冠穎公司，使用總代理冠穎公司名義，販賣「威力膠囊」予不特定之藥局牟利。期間，曾於98年4月24日，各以每盒1250元及每組200元之價格，販賣2盒「威力膠囊（10粒）」及6組「威力膠囊2粒＋擦劑」予桃園縣平鎮市○○路○○○號之正崴藥局（實際負責人曹宏倫）；另由不知情之業務江建龍於98年2月10日、98年4月27日、98年8月28日，以每盒1250元之價格，分別販賣10盒、4盒、12盒之「威力膠囊」予北門大藥局（址設南投縣○里鎮○○路○段○○○號，負責人為楊勝義及洪芳亮合夥）；又於98年7月23日，以每盒1000元之價格，販賣10盒「威力膠囊」予北門大藥局。嗣於98年10月21日，經南投縣政府衛生局前往北門大藥局抽檢「威力膠囊食品」1盒，送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，驗得上開藥物成分，另於99年3月18日，經桃園縣政府衛生局前往正崴藥師藥局抽檢「威力膠囊」1盒，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，亦驗得上開2種藥物成分，乃查獲上情。因認被告涉犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪嫌。惟本案被告黃國統所涉之上開販賣偽藥犯行並非集合犯，業已敘明如前，且併案意旨所指被告黃國統所販賣之對象均與本案不同，故上開移送併辦部分與本案被告黃國統上開有罪部分難認有何裁判上一罪關係，自應檢還檢察官，另行處理。
貳、不受理部分（即被告金法喜公司部分）按被告死亡或為被告之法人已不存續者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條分別定有明文。查被告金法喜公司業已登記解散並由其清算人即同案被告鍾法喜為聲請人向本院聲報被告金法喜公司清算完結，經本院以102年度司司字第48號案件受理後，已於102年5月21日以中院東非伍102司司48字第51779號函覆准予備查在案，有上開函影本附卷可稽（本院卷四第85頁）。是其法人格消滅，訴訟主體即不存在。揆諸首開說明意旨，自應就被告金法喜公司被訴部分，諭知不受理之判決。原審未及審酌被告金法喜公司業已清算完結並解散登記之事實，依據調查證據及辯論結果，諭知被告金法喜公司罪刑，雖非無見，然於法未合，無從予以維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷，改諭知本件公訴不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第303條第5款，藥事法第82條第 1項、第83條第1項、第3 項、第87條，刑法第11條前段、第216條、第210條、第220條第1項、第55條、第38條第1項第2、3款，判決如
主文。本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 103 年 2 月 27 日附表一：
┌──┬──────┬──────┬────┐│編號│日 期 │數量 │備 註│├──┼──────┼──────┼────┤│ 1 │97年9月15日 │10排(100顆) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│ 2 │97年9月19日 │10排(100顆) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│ 3 │97年10月1日 │100排(1000顆│ ││ │ │) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│ 4 │97年10月13日│2排(20顆) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│ 5 │97年10月21日│110排(1100顆│ ││ │ │) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│ 6 │97年11月14日│100排(1000顆│ ││ │ │) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│ 7 │97年12月6日 │200排(2000顆│ ││ │ │) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│ 8 │97年12月22日│10排(100顆) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│ 9 │97年11月1日 │100排(1000顆│ ││ │ │) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│10 │98年1月1日 │200排(2000顆│ ││ │ │) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│11 │98年3月1日 │100排(1000顆│ ││ │ │) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│12 │98年5月14日 │100排(1000顆│ ││ │ │) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│13 │98年6月6日 │200排(2000顆│ ││ │ │) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│14 │98年6月15日 │65排(650顆) │ │└──┴──────┴──────┴────┘附表二┌──┬──────┬──────┬────┐│編號│日 期 │數量 │備 註│├──┼──────┼──────┼────┤│ 1 │98年5月15日 │100盒(每盒 │ ││ │ │10顆) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│ 2 │98年6月8日 │150盒(每盒10│ ││ │ │顆) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│ 3 │98年6月17日 │100盒(每盒 │ ││ │ │10顆) │ │├──┼──────┼──────┼────┤│ 4 │98年8月10日 │240盒(每盒10│ ││ │ │顆) │ │└──┴──────┴──────┴────┘附表三：
編號A：
㈠檢體名稱：3-1.猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S
FORMULA,MEGA 4'S CAP SULES）、包裝：盒裝（10粒）*1，銀色鋁箔包裝；查扣地點：臺中市○○路○段○○○號12樓之1之黑色膠囊內裝淺黃褐色粉末【鑑別檢出Thioaildenafil（分子量504）成分。】㈡檢體名稱：3-2.猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S
FORMULA ,MEGA 4'S CAP SULES）、包裝：盒裝（9粒）*1，金色鋁箔包裝；查扣地點：臺中市○○路○段○○○號12樓之1之黑色膠囊內裝淺褐色粉末【鑑別檢出Thioaildenafil（分子量504）及Thiosildenafil（分子量490）成分。
】編號B：
㈠檢體名稱：猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S FORMU
LA,MEGA 4'S CAP SULES）、包裝：盒裝（10粒）*14；查扣地點：高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號之黑色膠囊內裝深褐色粉末【鑑別未檢出Thioaildenafil（分子量504）成分。】㈡檢體名稱：猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S FORMU
LA,MEGA 4'S CAPSULES）、包裝：盒裝*4；查扣地點：臺中市○○○路○段○○○號之黑色膠囊內裝深褐色粉末【鑑別未檢出Thioaildenafi l（分子量504）成分。】㈢檢體名稱：3-3.猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S F
ORMULA,MEGA 4'S CAPSULES、）、包裝：鋁箔包裝（10粒）*9；查扣地點：臺中市○○路○段○○○號12樓之1之黑色膠囊內裝淺褐色粉末【鑑別未檢出Thioaildenafil（分子量504）成分。】㈣檢體名稱：4.猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S FOR
MULA,MEGA 4'S CAPSULES）、包裝：盒裝*246；由丁丁藥局主動提供之黑色膠囊內裝深褐色粉末【鑑別未檢出Thioaildenafil（分子量504）成分。】附表四：
┌──┬─────┬────┬────┬──────┬────┬──────────────────────────────┐│編號│檢驗機關 │報告日期│送驗日期│委託人/單位 │檢體名稱│檢驗結果 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────────────────────────────┤│１ │昭信科技顧│96年3月2│96年3月 │金法喜醫學生│勁 │未檢出本公司下列壯陽藥系列之藥物 ││ │問股份有限│1日 │14日 │技有限公司 │ │Sildenafil(Viagra) Apomorphine Phentolamine ││ │公司 │ │ │ │ │Vardenafil(Levita) Yuhimbin Testosterone propionate││ │ │ │ │ │ │Tadalafil(cialis) α-Yuhimbine Methyl testosterone │├──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────────────────────────────┤│２ │昭信科技顧│96年4月 │96年4月 │金法喜醫學生│壯陽原料│未檢出本公司下列壯陽藥系列之藥物 ││ │問股份有限│16日 │11日 │技有限公司 │ │Sildenafil(Viagra) Apomorphine Phentolamine ││ │公司 │ │ │ │ │Vardenafil(Levita) Yuhimbin Testosterone propionate││ │ │ │ │ │ │Tadalafil(cialis) α-Yuhimbine Methyl testosterone │├──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────────────────────────────┤│３ │昭信科技顧│98年3月 │98年2月 │金法喜醫學生│壯陽原料│未檢出下列壯陽藥系列之藥物 ││ │問股份有限│9日 │27日 │技有限公司 │２ │Sildenafil(Viagra) Apomorphine Phentolamine ││ │公司 │ │ │ │ │Vardenafil(Levita) Yuhimbin Testosterone propionate││ │ │ │ │ │ │Tadalafil(cialis) α-Yuhimbine Methyltestosterone │├──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────────────────────────────┤│４ │ＳＧＳ臺灣│98年3月9│98年2月 │金法喜醫學生│壯陽原料│此份樣品共檢測一一三項常見西藥成分及壯陽藥，均未檢出 ││ │檢驗科技股│日 │24日 │技有限公司 │２ │ ││ │份有限公司│ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────────────────────────────┤│５ │昭信科技顧│99年1月 │98年7月 │金法喜醫學生│壯陽原料│威而剛類緣物（Hydroxyhomosildenafil）- 分子量 504 呈陰性反應││ │問股份有限│8日 │10日 │技有限公司 │Ａ │ ││ │公司 │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────────────────────────────┤│６ │昭信科技顧│99年1月 │98年7月 │金法喜醫學生│壯陽原料│犀利士類緣物（Aminotadalafil）- 分子量 390 呈陰性反應 ││ │問股 │8日 │10日 │技有 │Ａ │ ││ │份有限公司│ │ │限公司 │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────────────────────────────┤│７ │ＳＧＳ臺灣│96年11月│96年10月│紳瑔實業有限│猛戈 │Viagra(Sildenafil)(ppm)未檢出(<10) ││ │檢驗科技股│7日 │30日 │公司 │ │Cialis(tadalafil)(ppm) 未檢出 (<10) ││ │份有限公司│ │ │ │ │Levitra ││ │ │ │ │ │ │(vardenafilmonohydrochloridetrihydrate)(ppm) 未檢出(<10) │├──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────────────────────────────┤│８ │ＳＧＳ臺灣│97年1月 │97年1月 │紳瑔實業有限│威力 │Viagra(Sildenafil)(ppm)未檢出(<10) ││ │檢驗科技股│9日 │2日 │公司 │ │Cialis(tadalafil)(ppm) 未檢出 (<10) ││ │份有限公司│ │ │ │ │Levitra ││ │ │ │ │ │ │(vardenafilmonohydrochloridetrihydrate)(ppm) 未檢出(<10) │└──┴─────┴────┴────┴──────┴────┴──────────────────────────────┘