臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第330號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 巫忠祥上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2869號中華民國100年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第1278號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上之罪部分及定應執行刑，均撤銷。
巫忠祥持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包及外包裝袋（驗餘總毛重壹佰點柒陸公克，包裝塑膠袋總重約參點壹柒公克）、第二級毒品四氫大麻酚壹包（驗餘淨重零點零參參捌公克）及外包裝袋，均沒收銷燬之；扣案之吸食器貳組沒收。
事 實
一、巫忠祥前於民國（下同）96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院96年度毒聲字第51號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院96年度毒聲字第202號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經強制戒治後，於97年6月13日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第70、71、72、73、74號為不起訴處分確定。巫忠祥明知甲基安非他命及四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、THC），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年3月29日凌晨某時，在臺中市○○區○○路○○號「高鐵戀館MOTEL」818號房間內，為供己施用向綽號「阿興」之成年男子購入甲基安非他命4包，純質淨重超過20公克以上，未經許可而加以持有，「阿興」並同時提供四氫大麻酚1包予巫忠祥試用，巫忠祥自斯時起，即基於持有第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚之犯意，同時持有第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚。嗣巫忠祥於前揭強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年3月29日凌晨某時，在臺中市○○區○○路○○號「高鐵戀館MOTEL」818號房間內，自上揭購得之甲基安非他命中取出供施用1次之數量後，將之置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於100年3月29日18時許，員警接獲線報前往巫忠祥投宿之「高鐵戀館MOTEL」818號房查緝巫忠祥施用毒品之犯行（巫忠祥另施用第一級毒品部分，經原審判處有期徒刑10月，未據上訴已確定），經巫忠祥同意警方搜索，扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命4小包（驗前總毛重100.86公克，驗前總純質淨重約93.78公克，取0.10公克鑑定用罄，驗餘總毛重100.76公克，包裝塑膠袋總重約3.17公克）、四氫大麻酚1包（Tetrahydrocannabino
l、THC，送驗淨重0.0629公克，驗餘淨重0.03 38公克）、供施用第二級毒品甲基安非他命之吸食器2組等物品。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之書面證據，包含搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中市政府警察局烏日分局查獲涉嫌毒品案件毒品初驗報告等，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所及扣案毒品之勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），性質上均屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且被告及檢察官於本院準備程序時對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告及檢察官於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附詮昕科技股份有限公司報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院100年4月18日草療鑑字第1000400029號鑑定書，係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
三、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度台上字第2860、6842號判決要旨）。本案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依上開程序規定囑託內政部警政署刑事警察局對扣案結晶物為鑑定，則內政部警政署刑事警察局100年8月4日刑鑑字第1000099669號鑑定書（見偵卷第38頁），為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應具有證據能力。
四、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附照片乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據；扣案甲基安非他命4包、四氫大麻酚1包、甲基安非他命吸食器2組，係屬物證，性質上並非供述證據，均無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告巫忠祥（下稱被告）對於其於上開時地，施用第二級毒品甲基安非他命1次、持有第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚之犯罪事實，均坦白承認。被告於100年3月29日為警查獲後所採取之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應乙節，有該公司100年4月11日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽（見偵卷第34頁）。扣案之淡黃色晶體4包，經鑑驗後確實含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重10
0.86公克，驗前總純質淨重約93.78公克，取0.10公克鑑定用罄，驗餘總毛重100.76公克，包裝塑膠袋總重約3.17公克），有內政部警政署刑事警察局100年8月4日刑鑑字第1000099669號鑑定書附卷為憑（見偵卷第38頁）；扣案之煙草1包，經鑑驗結果檢出四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、THC，淨重0.0629公克，驗餘淨重0.0338公克），有行政院衛生署草屯療養院100年4月18日草療鑑字第1000400029號鑑定書在卷可參（見偵卷第30頁）。此外，復有扣案被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器2組、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第8至12頁）、真實姓名對照表（見警卷第37頁）、照片（見警卷第40頁）、臺中市政府警察局烏日分局查獲涉嫌毒品案件毒品初驗報告（見警卷第50頁）附卷足資佐證，足見被告上開自白，確與客觀事實相符，堪予採認。又被告前於96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院96年度毒聲字第51號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院96年度毒聲字第202號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經強制戒治後，於97年6月13日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第70、71、72、73、74號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，顯見其於強制戒治執行完畢後5年內，再度施用第二級毒品之犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當
然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價（最高法院93年度台上字第6502號判決要旨參照）。是「吸收犯」之類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議參照）。
㈡本件被告同意警方搜索後，為警當場扣得其所有第二級毒品
甲基安非他命4小包（驗前總毛重100.86公克，驗前總純質淨重約93.78公克，取0.10公克鑑定用罄，驗餘總毛重100.76公克），復同時扣得第二級毒品四氫大麻酚1包（淨重0.0629公克，驗餘淨重0.0338公克），其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重已在二十公克以上，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（持有第二級毒品四氫大麻酚部分）及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪（持有第二級毒品甲基安非他命部分）。被告為供己施用而同時持有甲基安非他命及四氫大麻酚二種不同種類之第二級毒品，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯（最高法院97年度台非字第530號判決意旨參照），應從一重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪處斷。起訴書雖未記載被告持有第二級毒品四氫大麻酚之事實，惟被告持有第二級毒品四氫大麻酚部分，與持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之罪部分，既有同種想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自應由本院併予審理。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上，意在供己施用，其施用第二級毒品甲基安非他命之輕度行為應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之重度行為吸收，不另論罪。
三、撤銷原判決之理由：㈠原審經調查審理後，認被告犯罪事證明確予以論罪科刑，固
非無見。惟按同時持有不同種類之第二級毒品，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應從一持有第二級毒品罪處斷。查被告於100年3月29日為警查獲時，同時扣得之煙草1包，係因被告向綽號「阿興」之男子購買扣案第二級毒品甲基安非他命供己施用時，該「阿興」之男子另外贈送供被告試用乙節，業據被告於警詢及原審供述在卷（見警卷第23頁、原審卷第20頁），被告並於本院審理時供稱：「（問：
扣案的大麻煙草如何來的？）是『一新』送我的。是100年3月29日我買甲基安非他命當天『一新』送我的。」、「（問：『一新』為何要送你大麻煙草？）他說他車上剛好有大麻煙草，問我要不要。」、「（問：你拿大麻煙草做何用？）準備要吸食大麻。」等語（見本院卷第32頁），可知被告係為供己施用而持有綽號「一新」（按即阿興）贈與之煙草1包，而該扣案之煙草1包經送鑑驗結果為毒品危害防制條例第2條第2項第2款附表二155所定第二級毒品四氫大麻酚，有行政院衛生署草屯療養院100年4月18日草療鑑字第1000400029號鑑定書在卷可參（見偵卷第30頁），則被告係自同時同地開始持有第二級毒品甲基安非他命及第二級毒品四氫大麻酚，堪予認定，揆諸首揭說明，被告為供己施用而同時持有甲基安非他命及四氫大麻酚二種不同種類之第二級毒品，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，則被告持有第二級毒品四氫大麻酚部分，與持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上部分，既有同種想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，原審未審酌及此，以被告非為供己施用而持有第二級毒品四氫大麻酚，係單純持有，與業經論科部分無何關連，未就被告持有第二級毒品四氫大麻酚部分併予審理，自有未洽，檢察官上訴執此指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪部分及定應執行刑均予撤銷。
㈡自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告之素行，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，對個人身心健康戕害甚鉅，竟一再施用，且被告同時持有第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚，又其持有第二級毒品甲基安非他命之數量驗前總純質淨重多達約93.78公克，數量不少，惟兼衡其犯後坦承犯行，且供述其毒品來源為綽號「阿興」之成年男子供追查（即其行動電話署名「一新」之人，見警卷第22頁，惟經查詢結果，尚未因被告之供述而查獲其毒品來源一節，有臺灣臺中地方法院檢察署100年11月22日中檢輝澄100毒偵1278字第139553號函附於原審卷第17頁可稽，是無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，附此敘明），顯見其尚有悔意之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
㈢沒收部分：
⒈被告為警查獲時所扣得之甲基安非他命4包（驗前總毛重100
.86公克，驗前總純質淨重約93.78公克，取0.10公克鑑定用罄，驗餘總毛重100.76公克）、四氫大麻酚1包（送驗淨重0.0629公克，驗餘淨重0.0338公克），均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之第二級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
⒉依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬
之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決要旨參照）。復按毒品之包裝袋若與其內包裝之毒品分離時，仍會有殘留之毒品難以析離，原判決將之全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬，並無不當（最高法院95年度台上字第3739號判決要旨可參）。另最高法院雖亦有「毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣、運輸，亦係供販賣、運輸毒品所用之物，如屬犯人所有者，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，方屬適法。」之見解（見最高法院96年度台上字第2569號判決要旨），惟依該判決之事實觀之，該毒品之外包裝係指未與毒品直接接觸之外層包裝物，例如紙、保鮮膜等物，具有防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶之效果，且因其未與毒品直接接觸，故無極微量毒品殘留之問題，亦即得以與毒品析離，故應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。但若為與毒品直接接觸之內包裝（例如夾鏈袋），則有極微量毒品殘留無法與毒品析離之情形，此時應全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬。另按法務部調查局鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，業經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第09300113060號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）第334頁）。本案扣案之甲基安非他命4包，檢驗結果包裝塑膠袋總重約3.17公克，當指依上述方式將包裝內甲基安非他命與包裝袋分離所得到之包裝重，包裝袋內仍會有甲基安非他命殘留。是用以包裝該4包甲基安非他命之外包裝袋（總重約3.17公克），若與其內所包裝之毒品析離時，其與該毒品所殘留之毒品難以析離，自應全部視為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。再參酌本案扣案之第二級毒品四氫大麻酚1包（送驗淨重0.062 9公克，驗餘淨重0.0338公克），行政院衛生署草屯療養院鑑定時，係將該包四氫大麻酚與塑膠袋，合一秤重，並無將之析離、獨立，此有該院鑑定書及照片附卷為憑（見偵卷第30、31頁），是該扣案之第二級毒品四氫大麻酚1包及其外包裝，既難以析離，即應將之全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬。
⒊扣案之吸食器2組，係被告所有供其施用第二級毒品使用之
物，已據被告供明在卷（見警卷第22至23頁），爰併依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 101 年 3 月 28 日附錄：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。