臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第481號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 湯忠光選任辯護人 王俊凱律師被 告 許凱雄上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1561號中華民國101年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10030號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許凱雄為季宏營造股份有限公司（下稱季宏營造公司）執行長，關係人周新康為季宏營造公司經理（已於民國94 年1月6日死亡），被告湯忠光為季宏營造公司雇請之銷售人員。緣於91年5月間，告訴人全玉美經由證人黃美月（所涉偽造文書犯嫌，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）介紹、銷售，以其及女兒即證人高宜柔（原名高曉芬）之名義，購買季宏營造公司在彰化縣芳苑鄉推出建案名稱「安家新村」（房屋買賣合約書上記載為「原住民安家計畫」，購屋者居住之社區名稱為「新寶社區」）房屋2間（分別為彰化縣○○鄉○○段0000-000、0000-000地號土○○○鄉○○段700建號房屋〔下稱甲房地〕，及彰化縣○○鄉○○段0000-000、0000-000地號土○○○鄉○○段692建號房屋〔下稱乙房地〕），並於91年10月17日辦理保存登記在案。詎被告許凱雄、周新康及被告湯忠光竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知告訴人全玉美及證人高宜柔購買前述房地後，並未授權被告許凱雄、湯忠光及關係人周新康出售其等前所購得之房地，被告許凱雄及關係人周新康即於92年間之不詳時點，在前述新寶社區，推由被告湯忠光將告訴人全玉美及證人高宜柔前所購得之房地再出售予他人，被告湯忠光即聯繫證人王勇龍及吳美花前來觀看業由告訴人全玉美及證人高宜柔購得之前開房地，徵得證人王勇龍及吳美花同意購買並簽定買賣契約等過戶相關文件後，被告湯忠光再將取得之文件資料交由被告許凱雄及關係人周新康辦理過戶事宜。而被告許凱雄及關係人周新康再利用先前取得告訴人全玉美及證人高宜柔為買受前述房地，所委請季宏營造公司代為刻印之印章，暨前述土地及房屋所有權狀等資料，由被告許凱雄及關係人周新康或其等授權之人，先偽以告訴人全玉美及證人高宜柔之名義，分別向南投縣信義鄉及彰化縣彰化市戶政事務所申請請領印鑑證明各1份，致使前開戶政機關不知情之承辦該項業務之公務員，誤以為係告訴人全玉美及證人高宜柔本人請領印鑑證明，分別於92年6月12日及同年月26日將告訴人全玉美及證人高宜柔之印鑑證明，交付予被告許凱雄或周新康或其等授權之人，致生損害戶政機關對印鑑證明核發之正確性及告訴人全玉美及證人高宜柔2人請領印鑑證明使用之權利。被告許凱雄或關係人周新康或其等授權之人取得前述印鑑證明後，再偽以告訴人全玉美及證人高宜柔之名義，在土地登記申請書上盜用告訴人全玉美及證人高宜柔先前委託刻印之印章，用以表示告訴人全玉美及證人高宜柔本人將前所購得之房地，再移轉登記予證人王勇龍及吳美花等情，嗣再由被告許凱雄及關係人周新康或其等授權之人將前述已完成用印之相關資料交予不知情之地政士張鳳娟，代為向彰化縣二林地政事務所辦理前述房地之過戶登記以行使之，因而使前述地政機關承辦該項登記業務不知情之公務員，誤以為係告訴人全玉美及證人高宜柔本人將前所購得之房地，再移轉登記予證人王勇龍及吳美花等情，因而於92年11月28日將前述不實事項，登載於職務上所掌之土地及建物所有權狀暨相關登記謄本上，致生損害地政機關對不動產登記管理之正確性及告訴人全玉美及證人高宜柔對前述房地享有之所有權，並致使被告湯忠光、許凱雄及關係人周新康因再出售前述房地，而獲取之仲介費及其他手續費等金錢。因認被告湯忠光、許凱雄均涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌、刑法第216條、第210條之行為偽造私文書罪嫌及刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌云云。
二、檢察官上訴意旨固僅載明對於原判決偽造文書無罪部分聲請不服云云，然依原起訴意旨，認為被告湯忠光、許凱雄2人所涉犯之上開行為偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺取財等罪嫌，具有想像競合犯、（刑法修正前）牽連犯之裁判上一罪關係，則依刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」規定，檢察官對偽造文書部分聲請上訴，則其有關係之詐欺取部分，亦視為業已上訴，是本院之審判範圍核與原起訴範圍相同，包括詐欺取財罪部分，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
四、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人全玉美、張鳳娟、吳美花、賴昱帆、柯偉家、證人即共同被告湯忠光於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經上訴人即被告（下稱被告）湯忠光、許凱雄、選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據或表示沒有意見（見本院卷第29頁、第163至164頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在。且證人全玉美、張鳳娟分別於原審、本院審理時，經具結進行詰問，皆已賦予被告2人對該2位證人詰問之機會，另再經本院將上開6位證人筆錄提示予被告2人供其閱覽並告以要旨，則上開6位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度臺上字第4923號、98年度臺上字第7866號、99年度臺上字第2296號判決要旨參照）。證人黃美月於檢察官偵查中，雖係以被告身分供述，然此係證人黃美月於偵查中列為被告由檢察官訊問，即與刑事訴訟法第158條之3「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且上開證人之供述，經被告2人、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據或表示沒有意見（見本院卷第29頁、第163至164頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，嗣後復經原審傳喚到庭以證人身分具結證述，依上述說明，自得作為證據使用。
（三）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之非供述證據，分別係屬公務員及從事業務之人於職務上、通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
五、公訴意旨認被告2人涉有詐欺取財、行使偽造私文書及使公務員登載不實罪嫌，係以被告湯忠光之供述、告訴人全玉美之指訴、證人黃美月之供述、證人張鳳娟之證述、證人吳美花之證述，以及上開相關房地之土地登記申請書、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、他項權利證明書、土地與建物所有權狀、彰化縣二林地政事務所跨所查詢異動索引、土地與建物登記第二類謄本、告訴人全玉美及被害人高曉芬之板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商業銀行）授信約定書暨借據等資料，為其論據。訊據被告湯忠光固坦承其於91、92年間在季宏營造公司擔任銷售員，並介紹本案甲房地與乙房地予王勇龍及吳美花，且該2人有辦理所有權移轉登記之事實，惟堅決否認有何偽造文書及詐欺取財犯行，辯稱：其知道全玉美與高宜柔有購買安家新村的建案，但是是由黃美月負責銷售、接洽，黃美月係其之銷售助理，後來黃美月曾告知其全玉美及高宜柔要退房子，但是其不知道她們不要的房子就是王勇龍與吳美花登記的房子，其在介紹王勇龍與吳美花登記購買房子時，甲房地與乙房地在空屋表上顯示是無人購買；另檢察官在偵查時詢問伊全玉美與高宜柔有無授權伊賣房子，其根本不知道甲房地與乙房地是她們的房屋，所以其會回答沒有授權等語。辯護則為被告湯忠光辯護稱：以本案全玉美及高宜柔之印鑑證明應係本人前去領取，與被告湯忠光無涉，且被告湯忠光僅係單純受僱於他人出售房屋，完全係依照建商交付的空屋表而通知王勇龍、吳美花購買房屋，其並無偽造文書的動機與故意。又被告湯忠光未曾接觸過全玉美及高曉芬的印章，也沒有參與過戶的事情，且代書張鳳娟亦證稱所有的文件均已用印完畢，所以被告湯忠光並無向戶政事務所詐領全玉美及高宜柔之印鑑證明，亦無偽造文書犯行等語為被告湯忠光辯護。而被告許凱雄固坦承其為季宏營造公司的執行長，且知道全玉美與高宜柔有購買安家新村第一期的房子等情，然堅詞否認有何偽造文書及詐欺取財犯行，辯稱：本案甲房地及乙房地移轉登記予王勇龍、吳美花，其均不清楚，因為其於92年10月20日左右就已經離職了，之後就沒有處理全玉美與高宜柔要退訂的事情等語。
六、經查：
（一）本案有關告訴人全玉美及證人高曉芬之印鑑證明，確係由告訴人全玉美及證人高宜柔（原名高曉芬）分別於92年6月12日、同年6月26日，分向南投縣信義鄉及彰化縣彰化市戶政事務所申請請領一節，業據證人即告訴人全玉美及證人高宜柔於原審審理中證述明確（見原審卷第140至150頁），是既係告訴人全玉美及證人高宜柔本人分別向上開戶政事務所請領印鑑證明，不論其等申請之動機為何，對於戶政事務所自無所謂施用詐術而陷於錯誤或使公務員登載不實之情形，顯與詐欺取財、使公務員登載不實罪之構成要件有間。從而，公訴意旨認為「由被告許凱雄及關係人周新康或其等授權之人，先偽以告訴人全玉美及證人高宜柔之名義，分別向南投縣信義鄉及彰化縣彰化市戶政事務所申請請領印鑑證明各1份，致使前開戶政機關不知情之承辦該項業務之公務員，誤以為係告訴人全玉美及證人高宜柔本人請領印鑑證明，分別於92年6月12日及同年月26日將告訴人全玉美及證人高宜柔之印鑑證明，交付予被告許凱雄或周新康或其等授權之人，致生損害戶政機關對印鑑證明核發之正確性及告訴人全玉美及證人高宜柔2人請領印鑑證明使用之權利」云云，即與事實不符。
（二）證人張鳳娟於偵訊中證稱：全玉美第1次取得甲房地所有權的過戶是由其代為辦理，當時其拿到申請文件時均已用印完畢，都是季宏營造公司的業務將過戶申請資料交給其，而大部分對口的人都是周新康經理，第2次全玉美將甲房地移轉予王勇龍時，也是其代為辦理過戶，其拿到申請資料時均已用印完畢，而拿資料過來的人也是季宏營造公司的人等語（見偵字第60號卷第10至14頁）。後於原審審理中具結證稱：本案甲房地及乙房地分別過戶給王勇龍與吳美花時，其有看到雙方的買賣契約書，而買賣時賣方只要準備身分證影本、印鑑證明及公契上面用印鑑章即可，該兩筆房地請其代為辦理過戶時，土地登記申請書均已用印完畢，收件時並無收取印鑑章，而其僅負責填寫其他資料，其不太記得係何人將該2份用印妥當之土地登記申請書交付予其，不過比較有印象的是周新康及業務的小姐（該小姐並非今日開庭在場之人），其不確定有無跟在場兩位被告接洽，平常辦理安家新村專案所有權移轉登記案件係與周新康接洽等語（見原審卷第154頁背面至157頁）。
是證人張鳳娟就代為辦理安家新村所有權移轉登記時，多係與季宏營造公司之周新康接洽及收件一節，於偵訊及原審審理中證述一致，復衡以證人張鳳娟與告訴人全玉美、證人高宜柔及被告2人間，並無任何親屬、業務或恩怨關係，證人張鳳娟應無為被告2人脫免卸責而故為虛偽證述之動機與必要，反陷自身恐受偽證罪處罰之危險，堪信其前開證述情節為真。則證人張鳳娟前開證述情節，僅可證明前開安家新村建案房屋移轉所有權登記，係由季宏營造公司之周新康負責與其接洽乙情，惟於上開甲房地及乙房地之土地登記申請書上蓋用告訴人全玉美及證人高曉芬印文之人，究係周新康或被告2人或周新康、被告2人所授權之人等情，均無足證明，自無從確認被告2人是否有為蓋用告訴人全玉美及證人高宜柔之印文於本案土地登記申請書上之行為，亦或與實際蓋用之人有何犯意聯絡。
（三）證人林聰鄉於原審審理中證稱：其係安家新村的全部負責人，許凱雄係從91年開始到92年10月16日擔任銷售部分的負責人，業務範圍包括客戶服務，而許凱雄離職時有簽一份聲明及承諾書，業務交接也是離職的時候一併交接，聲明承諾書所附的資料是該給付予許凱雄的部分業已給付，而支票的部分是額外的給付；其未參與全玉美與高宜柔購買安家新村房子以及後來取消的事情，該部分應該是周新康接任，而許凱雄是在簽承諾書10天前就已經離職了；至於承諾書上第2點記載「本人承諾：92年10月16日起亦將本於善意，於必要時協助委託人順利進行有關該計畫之預售、興建、交屋等一切事宜」，其用意在於許凱雄要對過去有參與的事情繼續協助，但是其沒有印象許凱雄有無協助處理過去案件的情形等語（見原審卷第173至175頁背面），並提出聲明及承諾書暨其附件影本1份（見原審卷第195至197頁）。而衡以證人林聰鄉與被告許凱雄並無任何親屬、業務或恩怨關係，難認證人林聰鄉有為虛偽證述而設詞為被告許凱雄脫罪之動機；再參諸證人林聰鄉所提出之聲明及承諾書暨其附件影本以觀，其所檢附之支票係由新竹國際商業銀行所開立，發票人非屬林聰鄉，且發票日期分別係92年10月16日、同年月26日、同年11月16日、同年11月30日，顯非臨訟而為，堪認該份文書應屬真正，而本院以之與證人林聰鄉前開證述情節相互對照，足徵證人林聰鄉前開所證應非虛妄。足認被告許凱雄確已於92年10月6日自季宏營造公司離職，並於同年月16日辦理交接完畢乙節屬實，則被告許凱雄前開辯解，應屬有據。至前開聲明及承諾書第2點雖載有「本人承諾：92年10月16日起亦將本於善意，於必要時協助委託人順利進行有關該計畫之預售、興建、交屋等一切事宜」等語（見原審卷第195頁），然據證人林聰鄉既已證稱：其沒有印象被告許凱雄後來有沒有再處理過去經辦的案件等語，是上開記載尚無從據以為被告許凱雄不利之認定。
（四）證人黃美月於偵查中以被告身分供稱：其有跟全玉美及高宜柔說先登記房子不用繳費，但是將來要退訂的話要經過原民會那邊，如果她們不要登記的話，其會拿一個登記表給她們填寫，全玉美登記房子將印章及身分證件交予其時，其即轉交予湯忠光，全玉美向其表示不願意購買甲房地時，其應該有給全玉美填寫登記表辦理退訂，而登記表的正確名稱其不記得了，填寫表格後，其需要帶全玉美到原民會再次確認，且全玉美已經跟銀行對保了，所以事後還需要親自到銀行辦理，而全玉美所填寫退登記之登記表非由其保管等語（見他字卷第98至99頁，偵字第60號卷第12頁、第65至71頁）。其繼於原審審理中具結證稱：其有介紹全玉美及高曉芬登記安家新村的房子，且也有表示登記係優先購買房屋的權利而不是購買房屋的登記，至於後續契約的事情其不清楚，其不記得該2人有無說要取消登記，其知道該2人有取得房屋的所有權，但是取得所有權的手續不是其處理的，該2人亦沒有交付身分證正本、印鑑章以及印鑑證明予其，其僅向該2人收取合約書、委刻的印章以及身分證影本，且該2人登記取得優先權之後沒有親自或打電話找其，其亦未請2人去申請印鑑證明等語，後再證稱：該2人有向其表示要取消登記不要買，但是當時已經完成對保了，所以其有向2人表示房子已經是她們的了，而當她們表示不要登記時，其有跟該2人說要去銀行親自退保且要到原民會那邊登記，但是其無法聯絡到她們，所以沒有給予協助，其也不清楚該2人所購買的房屋事後有無再登記予他人；其不清楚公司裡面到底有沒有退登記的申請表，也沒有讓全玉美及高曉芬填寫退登記的申請表，不過有告知2人如果要退登記的話，要準備印鑑章、身分證及印鑑證明，至於為何要準備前開資料，其不清楚，也沒有人告訴她辦理退登記要準備上開資料，該2人亦未交付身分證、印鑑證明（高曉芬部分另包括印鑑章）予其，且其也不清楚該2人所購買的房地事後有無移轉予他人等語（見原審卷第150至154頁）。是證人黃美月就告訴人全玉美、證人高宜柔有無向其表示欲取消房地之登記，於原審審理中前後翻異其詞，且季宏營造公司有無退登記之申請表以及其有無拿申請表予告訴人全玉美填寫，又與其先前於偵訊中之供述不一，是其所為之前開證述情節顯有瑕疵，其之證詞要難採信。
（五）告訴人全玉美於98年6月17日偵查中陳稱：其係經由黃美月的介紹，才登記安家新村的房子，黃美月表示說只是預先登記，事後不要可以退訂，其根本沒有要購買本案之甲房地，係黃美月拿一些文件給其，要其於何處簽名及蓋章，其想說以後可以退訂，所以就沒有仔細閱覽文件的內容，後來其到現場看完房子之後，有向黃美月表示不要房子，也沒有拿到房屋所有權狀等語（見他字卷第99頁）。其後再於偵查中經具結證稱：其係經由黃美月之介紹而登記安家新村的建案，當時有填寫一些文件，想說只是預先登記並無購屋的意願，且其後來有跟黃美月說不要房子要退訂；另外當初與其直接洽談購屋事宜的銷售員除了黃美月以外，還有湯忠光，其事後不想要購買甲房地時，並沒有要求湯忠光及許凱雄將該房地轉賣予他人，且也沒有簽署任何文件，因為不知道甲房地已經登記在其名下等語（見他字卷第126至130頁，偵字第60號卷第65至75頁、第107至109頁）。其繼於原審審理中具結證稱：其並沒有要購買甲房地，僅係登記而已，而且也沒有要賣甲房地，其係在登記房子時，把印鑑章及身分證交給黃美月，黃美月於92年6月12日始返還，並叫其去請領印鑑證明，領完印鑑證明之後交給黃美月，印鑑章就由其保管，而領印鑑證明的目的係要辦理退房子的登記，至於其所有之印鑑章為何會在92年10月30日蓋在土地申請書上其亦不清楚，其也不知道所登記的甲房地轉賣給王勇龍，所以也沒有跟王勇龍簽買賣契約書，也沒有看過卷內關於甲房地的土地登記申請書以及抵押權設定登記申請書；就其所了解，登記不是等於買不動產，而退登記也不等於是要賣房子，其從頭到尾都沒有取得安家新村房地的所有權狀；而其於92年6月12日拿回印鑑章及身分證後，即未再交予他人使用，也沒有人再找其在文件上蓋章或簽名等語（見原審卷第139頁背面至145頁）。而證人高宜柔於原審審理中證稱：其於91年間未以原名「高曉芬」名義購買安家新村的房子，直到99年收到執行處寄來的通知後才知道，其是於91年3月間在馬阿員家認識黃美月，黃美月向其介紹原住民安家計畫，表示不用還利息就有房子可以住，還會幫忙找工作以及有10萬元的安家費，而黃美月表示可以預先登記，且若看到房子不要的話可以取消登記，其有先登記一戶，並同時交付黃美月其所有之普通印章及身分證，而於91年3月底、4月初就取回普通印章及身分證；於91年5月10日其在南投縣埔里鎮寶飯店填寫一大疊的資料，其僅有簽名與填載地址，並未蓋章，且也不清楚文件的內容為何；而其於91年6月間有向黃美月表示不要房子，黃美月說會全權幫忙處理，其申請印鑑證明的目的就是要辦理取消登記，其於92年6月26日領取印鑑證明後，於翌日連同印鑑章及身分證交給黃美月辦理取消登記，半年後黃美月才將上開資料返還予其，黃美月也沒有表示說取消登記就是要賣房子，其沒有拿過安家新村任何房地的所有權狀，也沒有看過乙房地移轉登記予吳美花之土地登記申請書等語（見原審卷第145頁背面至150頁）。是告訴人人全玉美及證人高宜柔就並無購買本案本案房地，且亦無將本案房地轉售予他人之意思表示，僅係單純登記購屋的優先權等情，雖分別於偵訊及原審審理中證述明確，惟究係何人蓋用「全玉美」、「高曉芬」之印文於前開土地登記申請書上，並透過證人張鳳娟持向地政機關以申請乙節，尚無從證明。從而，要難以該證人2人前開證述情節，認定被告2人有何偽造文書犯行之犯意聯絡及行為分擔。
（六）又公訴人所舉甲房地之土地登記申請書（91年6月3日收件）暨土地所有權狀、甲房地之土地登記申請書（92年5月15日收件）暨建物測量成果圖、甲房地之土地登記申請書（92年6月10日收件）暨所附抵押權設定契約書及他項權利移轉變更契約書、甲房地他項權利證明書，甲房地土地登記申請書（92年11月26日收件）暨所附土地所有權狀及建物所有權狀、彰化縣二林地政事務所就甲房地之跨所查詢異動索引、甲房地之土地與建物登記第二類謄本、乙房地之土地登記申請書（91年6月3日收件）、乙房地之土地登記申請書（92年11月26日收件）暨所附土地所有權狀及建物所有權狀、彰化縣二林地政事務所就乙房地之跨所查詢異動索引、乙房地之土地與建物登記第二類謄本、全玉美及高曉芬之板信商業銀行授信約定書及借據、全玉美於92年6月12日之印鑑登記證明申請書及印鑑證明、高曉芬於92年6月26日之印鑑登記證明申請書及印鑑證明、板信商業銀行100年2月16日板信管債管字第1009300180號函暨所附證人高宜柔於該行92及93年間之交易明細表影本各1份，以及證人吳美花、賴昱帆、柯偉家於偵訊中之證述，亦僅能證明甲房地與乙房地先登記於告訴人全玉美及證人高宜柔名下，後再分別移轉登記予王勇龍及吳美花之事實。然就被告湯忠光及許凱雄有無盜用告訴人全玉美及證人高宜柔之印文於前開土地登記申請書上，用以表示係告訴人全玉美及證人高宜柔本人將前開房地轉登記予證人王勇龍及吳美花，並使地政機關承辦該項登記業務之公務員記載於職務上所掌之土地及建物所有權狀暨相關登記謄本上等事實，仍無從據以認定，自無從作為認定被告2人有罪之積極證據。
（七）對於檢察官上訴意旨不予採納之理由：
１、檢察官上訴意旨略以：依告訴人全玉美、證人高宜柔於偵查、原審審理中多次證述之內容，足證其等認為其2人未購買甲房地及乙房地，自不可能進一步同意或授權他人轉售甲、乙房地給證人王勇龍、吳美花，況原判決就此事實亦未作相異認定。又被告湯忠光於偵查中即以證人身分具結證稱：「（為何全玉美及他女兒名下的房屋事後分別登記給王勇龍及吳美花？）當初是建商拿房屋的位置表給我，顯示何處有空屋，我就將原本有排序要購買房屋的王勇龍及吳美花排列上去。」、「我係依照季宏營造公司執行長許凱雄跟周新康將前述空屋的名單在彰化新寶社區拿給我，我就通知王勇龍及吳美花前來新寶社區看房子，王勇龍及吳美花同意購買後，就與我簽定購買契約，之後再與銀行辦理貸款程序。全玉美及高宜柔並沒有同意我再將該房屋轉售他人。」、「（事後的登記事實是何人將資料交給地政士辦理的？）應該是許凱雄及周新康，因為我們收取資料後，就交給他們去處理。」、「（為何吳美花在偵查中供述，他購買該房屋後，房屋到現在還沒有過戶，因為你告訴他前手不想購買這間房屋，但是輪序還沒有辦法輪到他來替補？）因為周新康在開會時告訴我，他們會再跟替補的人員說登記的問題。」等語（見偵字第60號第74頁）。足認：⑴被告湯忠光雖辯稱：乙房地於其出售時，根據周新康及被告許凱雄提供之資料，顯示係屬空屋云云，然其既不否認曾向證人吳美花提及「前手」不想購買房屋等事，足認所謂空屋名單非實，其應早已知悉甲、乙房地業已售出，卻在原所有人全玉美及高宜柔均未同意之狀況下，仍將甲、乙房地轉售。⑵被告許凱雄及關係人周新康（已歿）確曾經手甲、乙房地辦理移轉登記之相關資料，對本案自有行為分擔。從而，被告2人共同行使偽造文書及使公務員登載不實犯行，應堪認定云云。
２、本院認為：⑴上訴意旨固舉被告湯忠光於偵查中之供述為據，然被告湯
忠光所證稱：其係依空屋表所示，將原排序要購買房屋的王勇龍及吳美花排列上去等語，係在表明其將本案甲、乙房地賣予證人王勇龍及吳美花之原因及過程，且告訴人全玉美、證人高宜柔既表明不想購賣該2筆房地，則該2筆房地即屬空屋，將之列入空屋待售名單內，並無不合理之處，是縱然被告湯忠光知悉該2筆房地前手不願購買之事，亦不能推論出「空屋名單非實」之結果。再者，依刑事訴訟法第156條第2項之規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，被告湯忠光與被告許凱雄依起訴意旨為共同正犯，則上述被告湯忠光於偵查中所述：該空屋表是許凱雄跟周新康在彰化新寶社區拿給其云云，即屬共犯之被告湯忠光自白，然此共犯之自白並無其他必要證據足資補強，反而依前述之證人林聰鄉之證言及其提出之聲明、承諾書暨附件影本，足認被告許凱雄確於92年10月6日即自季宏營造公司離職，並於同年月16日辦理交接完畢，從而，自難僅以被告湯忠光之上開陳述，作為認定被告許凱雄有共同參與之唯一證據。
⑵本案固可認定告訴人全玉美、證人高宜柔有向證人黃美月
表示不願再購買甲房地及乙房地之事實，然究竟是何人為本案檢察官起訴之犯行，仍應依照證據認定之。法院基於不告不理原則，僅能就檢察官起訴之被告湯忠光、許凱雄為審判，而依前述說明，檢察官之舉證並不能使本院產生被告湯忠光、許凱雄有涉及本案犯罪之確信心證，依無罪推定原則自應為被告2人無罪之認定，尚不能僅因告訴人全玉美、證人高宜柔表示不願再購買，即可推論被告2人涉及本案犯行。至於本案之犯罪人究竟為何人，自應由負有偵查犯罪權限之檢察官續行偵查，此非屬法院之法定職權，本院無從置喙。
七、綜上所述，本案印鑑證明既已確認係由證人全玉美、高宜柔本人前去領取，已與詐欺取財、使公務員登載不實之構成要件有間，且公訴人所舉上開證據，亦無足使本院確信被告2人與關係人周新康，及與被告許凱雄、關係人周新康授權之人，有何冒用告訴人全玉美及證人高宜柔之名義，將甲房地與乙房地移轉登記予證人王勇龍及吳美花之行為分擔與犯意聯絡。依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。檢察官既不能舉證證明被告湯忠光、許凱雄有公訴意旨所指之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，應對被告2人為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告湯忠光、許凱雄有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告湯忠光、許凱雄犯罪。原審因而為被告湯忠光、許凱雄無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告2人有不法之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡 王 金 全
法 官 高 思 大法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。檢察官如提起上訴，請參酌刑事妥速審判法第9條規定。
如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 101 年 10 月 25 日除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。