臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第437號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊筑鈞上列上訴人因被告妨害秘密罪等案件，不服臺灣南投地方法院100年度易字第260號中華民國101年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第515號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊筑鈞與余文凱原係夫妻（於民國九十五年六月十二日離婚），於九十三年中旬某日凌晨某時許，楊筑鈞與余文凱發生爭吵後，竟興起以照相方式竊錄余文凱身體隱私部位照片之犯意，乃在二人當時位於桃園縣楊梅鎮住處房間內，趁余文凱熟睡之際，將余文凱之內褲拉低，無故以照相方式竊錄余文凱裸露性器官之相片十幀。嗣於九十九年十月二十九日凌晨四時四十四分許，楊筑鈞因思及與余文凱過往之怨隙，另基於散布竊錄他人身體隱私部位照片之犯意，在南投縣南投市○○里○鄉路○○○巷○○○號住處，以其所申請之行動電話門號0000000000號連接網際網路，將其存檔於個人使用之廠牌ASUS筆記型電腦中之上揭余文凱私密相片十幀，傳送至其向「無名小站」所申請、姓名為「任穎」、帳號為「sa
sa 0000000」之電子相簿（網址：http://www.wretch.cc/album/sasa0000000），且未設密碼，以此方式將上開無故竊錄余文凱身體隱私部位之照片，供不特定人上網觀覽，並可藉由列印設備加以印製而散布之（其後楊筑鈞已將上開筆記型電腦中儲存之照片檔案刪除）。嗣余文凱經友人告知後，於九十九年十一月一日中午十二時三十分許上網瀏覽上開電子相簿始而知悉，隨於翌日報警而循線查獲。
二、案經余文凱訴由桃園縣政府警察局中壢分局轉南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院準備程序或審理時，並未就有何於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，復經本院於審判期日將上開證據均予提示並告以要旨，踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，應認均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告（以下稱被告）楊筑鈞經本院合法傳喚而未到庭陳述，惟據其於原審及本院準備程序之供述，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人余文凱於警詢（見警卷第六至八頁）、偵訊時（見偵查卷第二一至二二、四十頁）證述之情節相符，復有被告於「無名小站」帳號「sasa0000000」之電子相簿自拍照片一張、由被告設於「無名小站」帳號「sasa0000000」電子相簿列印竊錄余文凱身體隱私部位之照片資料四張（見警卷第五、九至十二頁）、香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司（下稱雅虎公司）一００年二月十六日雅虎資訊（一００）字第一三五一號函暨所附會員基本資料及IP資料、IP查詢資料、台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）一００年二月二十五日法大字第一０００二四六七四號函暨所附基本資料查詢各一份（見偵查卷第十至十二、十四、十五頁）等附卷可稽，足認被告自白確與事實相符。又參照卷附之無名小站電子相簿列印資料，顯示被告上傳之時間為（九十九年）十月二十九日上午四時四十四分許（參警卷第十頁右下角），另觀雅虎公司一００年二月十六日雅虎資訊（一００）字第一三五一號函附之會員IP查詢資料，被告於九十九年十月二十九日凌晨四時二十分五十二秒時之後，確有登入之紀錄（參偵查卷第十一頁），堪認被告將竊錄余文凱身體隱私部位照片傳送至其向「無名小站」所申請帳號為「sasa0000000」電子相簿之正確時間，應為九十九年十月二十九日凌晨四時四十四分，併此敘明。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查被告於無故以照相竊錄告訴人余文凱身體隱私部位之行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。據此，被告於上開行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元，而修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
（二）又修正後刑法於九十五年七月一日施行前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元，且應依罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定，按各該具體條文制定或修正之先後，定其罰金刑部分提高之倍數。惟因刑法施行法業已增訂第一條之一，規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，亦即自九十五年七月一日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十五年七月一日起，有關罰金之數額提高為三十倍。換言之，刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑之貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金刑最高額度則無二致。再參照刑法施行法第一條之一之立法理由說明：「考量新修正之刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第二項規定。」，可知本條規定之目的，即在於避免就罰金之提高部分再比較新舊法，應屬修正後刑法第二條之特別規定，而應優先適用，毋庸再依修正後刑法第二條第一項之規定，比較刑法施行法第一條之一及罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定何者有利於被告，附此敘明。
（三）再刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金折算標準之規定，併經修正公布，且於九十五年七月一日施行，由「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，則易刑處分部分，因無如前述有整體綜合比較之適用，而應單獨依修正後刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第三點第二項參照）。而修正前刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，應就其原定數額提高為一百倍折算一日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以新臺幣元之三倍折算之，亦即，修正前刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，以刑法修正施行前之規定，顯較有利於被告。
（四）是核被告所為，分別係犯刑法第三百十五條之一第一項第二款無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪及刑法第三百十五條之二第一項、第三項散布無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪。被告所犯刑法第三百十五條之二第一項、第三項散布無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪部分，起訴法條雖未論列，然因起訴事實業已敘及，且於原審一００年十一月十四日審理時，檢察官就此部分之犯罪事實，並當庭補正罪名（見原審卷第三三頁），是本院就此部分自應併為審理。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）檢察官起訴意旨雖認被告前開將竊錄之告訴人裸露性器官照片上傳至其申請之電子相簿張貼，供不特人上網觀覽，並可藉由列印設備加以印製而散布之行為，另觸犯刑法第二百三十五條第一項之散布猥褻照片罪云云，然查：
１、按刑法第二百三十五條第一項之規定，在刑法體系中固有爭議。蓋「罪刑法定主義」為刑法最主要之原則，而所謂「猥褻」係抽象的評價性不確定法律概念，隨著時代潮流之演進及社會之進步，社會普遍認知之價值、觀念乃至對於風化之尺度亦逐漸改變。以刑法制定之曩昔所講究之「男女授受不親」之禮教觀念，衡以時至今日女人甚至可以拋頭露面上街頭遊行並吶喊爭取「性高潮及性自主」及甚多之雜誌以男女幾近裸露之胴體作為封面，故刑法第二百三十五條第一項所稱之「猥褻」概念定義之解釋，亦須與時俱進，如仍以舊時代之觀念故步自封，必無法掌握時代之脈動，而有礙於法律之進步。惟「猥褻」之定義固非確定而有賴解釋，然大法官會議曾於九十五年十月二十六日以釋字第六一七號解釋認刑法第二百三十五條規定所稱「猥褻」之資訊、物品，其中「猥褻」雖係屬評價性之不確定法律概念，然所謂「猥褻」，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限，其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。依解釋意旨需以刑罰加以管制流通之「猥褻物品」中之「猥褻」構成要件，因係屬評價性之不確定法律概念，故須透過「司法審查」來加以確認。而法官在從事實際個案之審判時，即應依該解釋意旨，衡酌具體案情，並考量社會發展及風俗變異，來判斷何者為社會多數人所能普遍認同之性觀念或性道德感情，以具體判斷個別案件是否已達「猥褻」而應予處罰之程度，又法官在個案中區辨何種物品是屬於憲法允許以刑法處罰並限制流通之「猥褻物品」，仍應依前揭解釋意旨，探求憲法保障基本人權之精神並須符合比例原則。再按憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制．．．．為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障（司法院大法官釋字第六一七號解釋文參照）。是可知任何與「性」有關之言論、出版、圖畫、聲音、影像或其他之資訊或物品，倘若不主觀地附加任何道德評價或意識型態，基本上，當然仍係屬於憲法第十一條所保障之言論或表現之創作形式，為確保對性言論之表現自由與性資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會，則此類與「性」有關之言論、出版、圖畫、聲音、影像或其他之資訊或物品之流通以及傳播，不問是否出於營利之目的，原則上當然需予以尊重及保障。除非在有積極具體之證據下，可認定該些與「性」有關之言論、出版、圖畫、聲音、影像或其他之資訊或物品，符合憲法第二十三條所定為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要等情形時，例外地，始可認定係憲法容忍得限制其言論及表現自由，並得以法律加以處罰之「猥褻物品」。此類情形，釋憲機關舉例，包括①對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或②對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為（司法院大法官釋字第六一七號解釋文參照），故反面觀之，倘行為人所流通之物品，並非屬於上開範疇，則應認為是憲法所保障之言論自由、表現自由以及行動自由之內涵，不得任意以刑法加以處罰。此乃所以許多公開放映之電影、影片、甚或電視節目、人體攝影、圖畫中，雖亦多有裸露女子或男子三點之照片，卻從未被認為是有觸犯刑法妨害風化之罪嫌，是可知倘輕率認為只要「裸露人體三點」，必然等同於「足以引起一般人羞恥及厭惡感」，並認當然構成「猥褻物品」，而不再去深論闡釋該與性有關之資訊、物品究竟有無、或者如何令一般人，感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，以及如何侵害性的道德感情，有礙於社會風化，此舉無異將刑法道德化，或以刑罰強制手段將少數特定偏狹、潔癖、或偽善之「禁慾」道德觀（此禁慾之道德觀並非社會多數人均已經普遍認同之性觀念或性道德感情）加諸於所有人身上，足使刑法第二百三十五條徒具促進善良風俗之表象，而行嚴格箝制人民有關性言論及思想表達自由之實，自與刑法規範及釋憲機關之解釋意旨有悖。
２、如前所述，被告固曾於前揭時、地，將其於九十三年中旬無故竊錄裸露告訴人性器官之照片上傳至其所申請之電子相簿，且未加密，而供不特定人上網觀覽，並可藉由列印設備加以印製而散布乙情，然觀該等照片中，雖有裸露告訴人性器官之情，惟告訴人仍著內褲，雙眼緊閉而躺於床上，體態、表情均自然，並無何足引起一般人之羞恥或厭惡感之動作或表情，且並未有刻意強調或不雅暴露人體三點器官，亦未對性器官為特寫，此有該等網頁列印資料附卷可稽，是自難以其內容有裸露男性性器官，遽認該等照片「足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化」；再觀諸該等照片之內容，並無任何含有性交、性暴力、性虐待或人獸性交之畫面，亦未特寫性器官至一般人厭惡或羞恥之程度。在強調多元、開放、自主之現今社會，尚難認為足以引起普通一般人之羞恥心或厭惡感而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而加以排拒，並有礙於社會善良風化。是以，該等照片既非刑法第二百三十五條第一項之「猥褻物品」，被告散布該等照片之行為，即難以散布猥褻物品罪相繩，充其量僅屬刑法妨害祕密罪之範疇。是以，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分之行為與前揭經本院論罪科刑之散布無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪之犯行間，具想像競合犯之裁判上一罪關係（見原審卷第九十頁），故不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、原審因認被告罪證明確，適用刑法第二條第一項前段、第三百十五條之一第一項第二款、第三百十五條之二第一項、第三項、第三百十五條之三、第四十一條第一項前段，修正前刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項但書，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條等規定，並審酌被告年紀尚輕，前未有何犯罪前案紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可查，惟竟因其與告訴人之怨隙，心生不滿，未經同意，趁告訴人睡覺不備之際，擅自拍攝告訴人私密相片並予以散布，嚴重侵害告訴人隱私，情節及惡性均非輕，且迄今未與告訴人達成和解，然犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別就其所犯無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪部分，量處拘役五十日，就所犯散布無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪部分，量處有期徒刑三月，並均諭知如原審判決主文所示易科罰金之折算標準。復說明被告所犯無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪部分，因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條之規定，依法減其宣告刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準。另未扣案之竊錄照片十幀及所附之電磁紀錄與網頁資料，均於事後遭被告刪除而滅失，此經被告於原審審理時陳述甚詳（見原審卷第三六頁），是上開竊錄內容之電磁紀錄既已滅失而不存在，故不另依刑法第三百十五條之三規定宣告沒收之，惟卷附「無名小站」網頁列印資料上有該等私密圖片，係透過網際網路從被告所傳送之電子相簿下載列印所得，應視為被告竊錄內容之附著物品，就被告所犯上開二罪，均應依刑法第三百十五條之三規定宣告沒收之；又未扣案之廠牌ASUS筆記型電腦一台，雖係被告所有且供被告用以上傳該等竊錄照片，且現未滅失，業據被告於原審審理時陳述綦詳，然其價值不斐，如諭知沒收，相較於被告就本案犯行之法益侵害，實有逾相當性之原則，認並無宣告沒收之必要。核其認事、用法俱無不當，量刑亦稱允洽。
檢察官上訴意旨雖以被告上傳之部分照片中，可見被告有刻意調整角度，取鏡告訴人之性器官，足使普通人產生厭惡或羞恥感，令人感覺不堪，並有礙於社會風化，認被告所為自應構成刑法第二百三十五條第一項之散布猥褻物品罪云云，然被告所上傳之告訴人裸露性器官照片，其意在報復告訴人，並未刻意對性器官為特寫，該等照片難認為屬刑法第二百三十五條第一項之「猥褻物品」，業據本院說明如前；另被告上訴理由雖不厭其煩詳述其與告訴人相處及交惡之經過，暨其當初並非蓄意竊錄告訴人裸露性器官相片，然未具體指出原審判決有何失出之處。是以本件檢察官及被告之上訴，為無理由，均應予駁回。
四、本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 仁 松法 官 王 義 閔上列正本證明與原本無異。
刑法第三百十五條之二部分得上訴。
其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 101 年 5 月 23 日