臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第568號上 訴 人即 被 告 賴建圖指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第424號中華民國101年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第2676號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、賴建圖與何珠琴係夫妻，彼此間具有家庭暴力防治法第3 條第1款所定之家庭成員關係。賴建圖於民國（下同）100年7月12日某時許，偕何珠琴至址設南投縣○○鎮○○路○○○巷○○○號後方，謝海堂所有，借予賴建圖堂哥賴三井作為農作期間日常起居生活之鐵皮屋（以下簡稱系爭鐵皮屋）梳洗，並與賴三井、賴三井友人馬思嚴在系爭鐵皮屋遮雨棚下飲酒聊天，因何珠琴勸阻賴建圖不要喝酒，賴建圖心生不滿，欲毆打何珠琴，何珠琴遂逃入系爭鐵皮屋臥室躲藏，賴建圖喝令何珠琴出來，賴三井、馬思嚴見狀勸阻、安撫賴建圖後，2人於同日15時30分許離開該處，賴建圖明知系爭鐵皮屋係供賴三井農作期間日常起居生活之用，屬現供人使用之住宅，又系爭鐵皮屋遮雨棚堆放報紙、雜物、紙箱等易燃物品，可預見若以打火機引火燃點報紙後，報紙燃燒將引燃旁邊堆放之易燃物品，並迅速延燒系爭鐵皮屋，進而燒燬系爭鐵皮屋及其內物品，足以導致系爭鐵皮屋燒燬之結果，竟因酒後一時衝動（尚未達致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低；或不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力），為逼使何珠琴出來，認縱使發生如此之結果，亦不違背其本意，而基於放火燒燬現供人使用住宅之不確定故意及強制之確定故意，於同日16時許，將堆放系爭鐵皮屋遮雨棚外之大量報紙，分別放置在系爭鐵皮屋遮雨棚門口處及東側屋前牆壁北側端2個窗戶之間處地上，接續以打火機引火燃點報紙，報紙燃燒後火勢迅速往系爭鐵皮屋竄燒蔓延，致使系爭鐵皮屋內之物品幾乎燒燬，何珠琴見火勢甚猛，趁隙自後門逃離，賴建圖即以此脅迫方式，使何珠琴行無義務之事。嗣經南投縣政府消防局草屯分隊據報立即前往上址及時將火勢撲滅，系爭鐵皮屋構成之重要部分始未燒燬喪失效用而未遂。
二、案經謝海堂訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人何珠琴、謝海堂、賴三井、馬思嚴、洪赤、洪志宗於警詢時之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，且被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理時對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見。被告、辯護人及檢察官已知上述證據乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力聲明異議，依上開規定，前揭證據已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開警詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前揭證人於警詢時之陳述自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該項於偵查中之陳述自具有證據能力，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院99年度台上字第5695號、第6307號判決意旨參照）。又按被告之反對詰問權，在偵查程序事實上難期有行使之機會，上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。苟於審判中已賦予被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述補足行使反對詰問權之機會，採納被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述為認定事實之基礎，自無違法（最高法院99年度台上字第3833號判決意旨參照）。查本件證人何珠琴於偵查中向檢察官所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其於偵查中既係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因其係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，有其訊問筆錄及證人結文存卷可參（見偵卷第49至52頁），被告及其指定辯護人均未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，本院復查無違法取證之瑕疵，且證人何珠琴並於原審審理時到庭經交互詰問（見原審卷第30至50頁），揆諸前揭說明，被告之訴訟基本權既已獲得保障，是本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，即已賦予被告及其指定辯護人對證人何珠琴詰問之機會，從而，證人何珠琴於偵查中向檢察官所為之陳述有證據能力。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。依消防法施行細則第25條規定，火災原因調查鑑定書雖係由直轄市、縣（市）消防機關依消防法第26條第1項規定調查、鑑定火災原因後，所加以製作而移送當地警察機關處理之文書，然因係針對具體個案為之，尚非在其例行性之公務過程中所製作，不具備例行性之要件，與刑事訴訟法第159條之4第1款所稱之特信性文書要件不符。惟火災現場原因之調查鑑定有其急迫性，符合基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，應屬傳聞之例外，依刑事訴訟法第206條之規定，具有證據能力（參照最高法院99年度台上字第2730號判決）。卷附南投縣政府消防局100年7月28日投消調字第10000081010號函檢附該局第一大隊檔案編號：N草11G12Q1號火災原因調查鑑定書1份（含火災原因調查鑑定書摘要、火災現場勘查紀錄及原因研判、火災證物鑑定報告，見偵卷第59至128頁），係由檢察機關概括授權南投縣政府消防局就火災原因等事項為鑑定之機關，所製作火災原因調查鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，且已載明鑑定方法及結果，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，具有證據能力。
四、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度台上字第2860、6842號判決要旨）。本案經原審法院依上開程序規定囑託行政院衛生署草屯療養院對被告為精神鑑定，則行政院衛生署草屯療養院100年12月9日草療精字第1000010318號函所附精神鑑定報告書（見原審卷第87至90頁），為原審法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應具有證據能力。
五、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附之現場照片，係透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告賴建圖（下稱被告）固坦承於上揭時、地以打火機引燃堆放系爭鐵皮屋遮雨棚之報紙，亦不否認系爭鐵皮屋因此發生火災之事實，惟矢口否認有何公共危險及強制等犯行，辯稱：案發那天伊載伊太太何珠琴去案發地點洗澡，因朋友在那邊，伊去那邊找朋友那邊又有酒，伊喝了半瓶高粱酒之後再喝1杯米酒，結果伊就喝醉了，伊就躺在鐵皮屋的門口睡覺，結果蚊子很多，因旁邊有堆報紙，就點燃報紙要趕蚊子，後因不勝酒力又睡著了才著火，伊因為睡著，不知道火燒起來，伊不是要放火逼伊太太何珠琴出來，伊隔天去投案時還在酒醉，伊不是故意縱火，伊是過失云云；被告之辯護人則為被告辯護稱：被告於案發當時以報紙點火，其意僅在驅趕干擾被告睡覺之蚊子，後因不勝酒力睡著，以致未注意點火之報紙置地著火延燒系爭鐵皮屋，僅係過失，非明知而為放火等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本件火災現場之系爭鐵皮屋屬現供人使用之住宅：
⒈按刑法第173條規定，放火燒燬現供人使用之住宅或現有人
所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機罪，所謂住宅乃指日常供自然人起居生活之房屋者，而所謂建築物乃指上有屋頂，周有牆垣、板壁或門窗，可遮風避雨，足供人出入起居而定著於土地上之工作物者而言。次按刑法第173條第1項之放火罪，係以放火燒燬之住宅或建築物等係現供人使用或有人所在者而言，是該項所稱之人，固係指放火人犯以外之人而言，惟所謂現供人使用或現有人所在，並不以起火之時適巧有人使用或有人所在為必要，倘放火之時該他人偶爾他離，仍不得謂非現供人使用之住宅或現有人所在之建築物（最高法院24年上字第1085號、28年上字第3218號判例參照）。
⒉查系爭鐵皮屋係證人謝海堂搭建所有，於99年間借予證人賴
三井使用乙情，業據證人謝海堂、賴三井於警詢時證述明確（見偵卷第10頁、第19頁反面、第93至95頁）。又證人賴三井於警詢、原審審理時證述稱：系爭鐵皮屋內放有紙箱、舊報紙、瓦斯桶、割草機、儲備汽油（割草機用），是伊自己住，賴建圖都會到那裡洗澡，他在富寮里幫人看顧荔枝園。伊平日住嘉義，如果南投這邊有種菜就會來住這裡，系爭鐵皮屋有床、瓦斯爐、冰箱，有開伙，有浴室可以盥洗，大概住1個禮拜或20幾天，工作忙完，伊就回嘉義，本件火災前伊有種菜瓜，伊已經來住系爭鐵皮屋第3天了等語（見偵卷第30至31頁；原審卷第61至64頁）；另系爭鐵皮屋僅浴室有隔間，其餘均未隔間，內部設備簡陋，有床、木板屏風、冰箱、瓦斯爐具等擺設，並有浴室空間，遮雨棚堆放大量報紙、雜物及包裝農產品之紙箱乙情，業經南投縣政府消防局人員至現場勘查屬實，有火災現場勘查紀錄及原因研判、系爭鐵皮屋平面圖1份在卷可稽（見偵卷第73至84頁、第104頁），是系爭鐵皮屋設備雖簡陋，又農作期間非經年累月，但畢竟持續一段期間，則證人賴三井雖非常年居住系爭鐵皮屋，於火災發生當時適前往附近便利商店購買香菸而未在場，然系爭鐵皮屋顯既係證人賴三井農作期間日常起居生活之處所，系爭鐵皮屋於證人賴三井農作期間仍不失為住宅之性質；且本件火災發生時，正值證人賴三井種植菜瓜之農作期間，其已至系爭鐵皮屋居住3天，從而，系爭鐵皮屋於本件火災發生時確屬現供人使用之住宅甚明，檢察官認係現有人所在之建築物顯有誤會，合先敘明。
㈡被告確係基於放火燒燬現供人使用住宅之不確定故意及強制之確定故意而放火，並非因過失行為致發生火災：
⒈被告於前揭時、地於飲酒後，為逼迫躲藏系爭鐵皮屋內之證
人何珠琴出來而將堆放系爭鐵皮屋遮雨棚之大量報紙，分別放置在系爭鐵皮屋遮雨棚門口處及東側屋前牆壁北側端2個窗戶之間處地上，接續以打火機引火燃點報紙，報紙燃燒後火勢迅速往系爭鐵皮屋竄燒蔓延，致使系爭鐵皮屋內之物品幾乎燒燬，惟系爭鐵皮屋構成之重要部分未燒燬喪失效用而未遂（未遂部分後敘述），證人何珠琴見火勢甚猛，趁隙自後門逃離等事實，業據被告於100年7月12日在南投縣政府消防局詢問時坦白承認（見偵卷第100至102頁），經核與證人何珠琴於檢察官偵查中證述（見偵卷第96頁至第97頁），證人賴三井、馬思嚴、洪赤、洪志宗等人於警詢時證述（見偵卷第19至28頁）之情節均相符，復有南投縣政府消防局100年7月28日投消調字第10000081010號函及所附該局第一大隊火災原因調查鑑定書1份（含火災原因調查鑑定書摘要、火災現場勘查人員簽到表、火災現場勘查紀錄及原因研判、談話筆錄、火災證物鑑定報告、火災現場平面圖及物品配置圖、火災現場照片）附卷為憑，堪信被告之自白與事實相符，應可採信。
⒉被告嗣於法院審理時翻異前詞，並以上開情詞置辯，惟查：
⑴被告係於本件火災發生後第三日（即100年7月14日）10時
30 分許，在南投縣政府消防局草屯消防隊接受司法警察約談，而自白放火犯行，彼時距離本件火災發生時已間隔
40 餘小時，衡諸常情，被告接受約談時其體內酒精當已褪去，自無因前天飲酒影響其應詢時之反應之情形；又觀諸被告對於放火過程、動機及目的描述詳盡，其所述復與證人何珠琴、賴三井、馬思嚴、洪赤等人證述情節大致相符，已如前敘，而殺人、放火乃嚴重危害公共安全及社會治安之刑事犯罪，惡性重大，被告自可預期將來可能面臨刑事司法追訴、審判，且該犯行之刑度應非輕，恐有牢獄之災，若其確實係因驅趕蚊子而不慎引起火災，豈有未向司法警察積極澄清係過失導致失火，反自白放火之犯行，且詳盡描述放火過程、動機及目的之理？是其辯稱其於警詢時尚在宿醉云云，核屬無據，無足採取。
⑵又被告於本件火災發生前確因證人何珠琴勸阻其喝酒，而
心生不滿，欲毆打證人何珠琴，證人何珠琴遂躲藏在系爭鐵皮屋內，被告在外辱罵證人何珠琴，並喝令證人何珠琴出來乙節，分別經證人何珠琴於檢察官偵查中、證人馬思嚴及洪赤於警詢時證述明確（見偵卷第24、26、49頁）；而被告當時確實飲酒，亦經證人賴三井及馬思嚴於警詢時證述屬實（見偵卷第19、24頁），雖其飲酒程度尚未致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低；或不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度，然衡諸常情，被告於飲酒後，一時衝動，而萌以放火方式逼迫躲藏系爭鐵皮屋內之證人何珠琴出來之動機及目的乃與事理常情無違，應屬合理之認定。
⑶再者，被告於警詢時自承：伊會帶伊太太2天去一次那裡
洗澡，伊就順便在哪裡喝酒，每次都這樣等語（見偵卷第101至102頁），是被告對於系爭鐵皮屋係證人賴三井農作期間日常起居生活之處所，及系爭鐵皮屋遮雨棚堆放報紙、雜物、紙箱等易燃物品乙節，當知之甚詳，而依其國中畢業之教育程度（見偵卷第100頁南投縣政府消防局談話紀錄教育程度欄位記載）及工作多年之社會經驗，自可預見若以打火機引火燃點報紙，報紙燃燒，火勢極有可能將引燃旁邊堆放之易燃物品，並迅速延燒蔓延至系爭鐵皮屋，進而燒燬系爭鐵皮屋及其內物品，有使該處住戶及毗鄰之附近住戶生命、身體、財產發生實害之高度蓋然性存在；況系爭鐵皮屋尚有電風扇，此經南投縣政府消防局人員至現場勘查屬實，有照片1張在卷可稽（見偵卷第117頁下方），是系爭鐵皮屋既有電風扇可供驅蚊，被告捨此不為，反採取如此危險方式驅蚊，顯悖於常情，實令人難以想像。
⑷另南投縣政府消防局人員至現場勘查，據現場燃燒後狀況
，研判本件火災起火處有2處，分別在系爭鐵皮屋遮雨棚門口處地上報紙堆及東側屋前牆壁北側端2個窗戶之間處附近地面乙情，有上述南投縣政府消防局第一大隊火災原因調查鑑定書在卷可佐（見偵卷第79至81頁）；另該消防局人員在系爭鐵皮屋遮雨棚門口處發現一疊未完全燃燒舊報紙痕跡，該疊報紙所放置位置及數量會導致系爭鐵皮屋進出大門無法開啟之情形，而證人賴三井向消防人員表示該大門為平常進出通道，起火前無放置物品，有上述南投縣政府消防局第一大隊火災原因調查鑑定書在卷可參（見偵卷第80頁、第117頁上方照片）；再者，本件火災發生時僅被告及證人何珠琴在現場乙節，業經證人馬思嚴於警詢時證述明確（見偵卷第24頁反面），而被告復自承其以打火機點燃堆放在系爭鐵皮屋遮雨棚之報紙之事實，從而，本件火災2處起火處之報紙顯係被告放置，並以打火機點燃之事實，已堪認定；依上開情事以觀，被告以打火機點燃報紙，如果其目的係為驅蚊，其豈有將大量報紙分別置放上開起火處，甚至擋住系爭鐵皮屋進出大門之理？益徵將大量報紙分別置放系爭鐵皮屋進出大門及東側屋前牆壁北側端2個窗戶之間處附近地面，繼以打火機引燃報紙之目的，顯係為逼使躲藏在系爭鐵皮屋內之證人何珠琴自系爭鐵皮屋側門或窗戶逃出。
⑸至證人何珠琴於原審審理時雖具結證述稱：發生火災之前
，賴建圖喝酒醉，那時候伊氣了，伊不理他了，伊跑到外面散步，不知道賴建圖後來人跑到何處，他醉了很可怕，他沒有在鐵皮屋裡面，人在外面，人在做什麼伊不知道，伊沒有看到火是怎麼燒起來，伊真的沒有看見賴建圖點火，報紙燒起來，也沒有火燒起來，是報紙燒變成灰了，報紙燒起來時，伊沒有看見賴建圖人在那裡，只有報紙燒起來的地方燒起來，其他地方沒有看見它怎麼燒的，鐵皮屋內蚊子很多，後來伊有回鐵皮屋去看，不知道賴建圖去哪裡睡覺，後來消防車有來，不知道賴建圖在哪裡，伊都沒有看到賴建圖，伊散步沒多久回來，回來的時候，都沒有人在鐵皮屋那邊了。伊看到報紙開始燃燒的時候，賴建圖在外面亂喊「大仔啊，出來嘛，出來嘛」，當時伊在外面，賴建圖就亂說啊，酒醉就亂說，也叫大哥出來，什麼、什麼的，伊出去散步的時候，伊距離賴建圖好像1間房子那麼遠，伊沒有看見他在那裡，伊那時候嚇傻，都不知道在警局及檢察官偵查中講什麼云云（見原審卷第31至48頁），惟證人何珠琴於警詢及檢察官偵查中就被告放火之經過細節證述綦詳（見偵卷第15至18頁、第49至51頁），反之其於原審審理時就案情重要關係事項均以其當時已至外面散步，未目睹火災發生經過搪塞，就被告於火災發生前後行蹤及行為均以「不知道」推諉，其對於其證述前後有極大出入之嚴重瑕疵，未有合理之解釋，僅辯稱因火災嚇傻了云云，然證人何珠琴與被告係夫妻，又殺人、放火乃嚴重危害公共安全及社會治安之刑事犯罪，惡性重大，證人何珠琴雖係中國大陸地區人士，對此亦無不知之理，苟非被告為逼迫證人何珠琴自躲藏之系爭鐵皮屋出來而縱火，導致本件火災發生，證人何珠琴豈有可能設詞誣陷身為至親之被告，令被告面臨牢獄之災之理？再者，證人何珠琴（註：原判決誤載為「被告」，應由本院逕予更正）於火災發生未久即於警詢（當日19時14分）證述火災發生經過，且其證述綦詳（見偵卷第15至18頁），則衡諸常情，證人何珠琴既自稱因為突然發生之火災而受到驚嚇，其豈有於受到驚嚇之情形下，詳盡證述火災發生經過之理？又其於火災發生翌日12時50許，在南投縣政府消防局草屯消防隊接受司法警察約談，繼於同日20時21分許在臺灣南投地方法院檢察署接受檢察官訊問，均仍證述相同內容（見偵卷第49至51頁、第98至99頁），則彼時距離本件火災發生時已分別間隔10餘小時、1天餘，衡情，若非真有其事，其豈有迭向司法警察、檢察官再次為不利於被告之證述，故意誣陷被告之理？從而，本院審酌證人何珠琴與被告間之至親關係，衡情，當無設詞構陷被告之理，其於本案調查、偵查之初，較無餘裕思索其陳述對被告之影響，較無暇蓄意編織掩飾，其等所承受之人情、心理壓力等干擾因素較小，較有可能為任意陳述，且其關於被告放火經過、動機、目的等細節證述詳盡，憑信性甚高，反之，其於原審審理時翻異前詞未有合理之解釋，且對於案情重要關係事項言詞閃爍、推諉，堪認證人何珠琴於原審審理時所為之證述應係迴護被告之詞，不足採信，自難執為有利於被告認定之依據。
⑹據上所述，被告就其嗣後翻異前詞，未有合理之解釋，所
辯復有上述與事實不符及悖於常情之嚴重瑕疵，自難憑採；反之，其前揭自白經核與上揭補強證據相符，核與事實相符，自可採信。
⒊如前所敘，依被告對於系爭鐵皮屋屬現供人使用住宅之性質
、周遭物品之認識、其教育程度及工作多年之社會經驗，自可預見若以打火機引火燃點報紙後，報紙燃燒，火勢極有可能將引燃旁邊堆放之易燃物品，並迅速延燒蔓延至系爭鐵皮屋，進而燒燬系爭鐵皮屋及其內物品，其為使躲藏系爭鐵皮屋內之證人何珠琴出來，竟仍將堆放系爭鐵皮屋遮雨棚外之大量報紙，分別放置在系爭鐵皮屋遮雨棚門口處及東側屋前牆壁北側端2個窗戶之間處地上，接續以打火機引火燃點報紙，致引發本件火災，其確有認縱使發生如此之結果，亦不違背其本意之放火燒燬現供人使用住宅之不確定故意及強制之確定故意甚明。
⒋被告之指定辯護人於本院審理時為被告辯護稱：被告於審理
中堅決否認有何放火故意，並辯稱伊點火燃燒報紙僅係為驅趕蚊子，並非要逼迫何珠琴離開系爭鐵皮屋，且經證人何珠琴於原審審理時具結證稱當時其在外散步，不知被告在哪，沒有看到被告放火，且鐵皮屋內蚊子很多，回來後看到房子燒起來，被告在外面亂喊，伊因為嚇傻而不知在警局及偵查中說了些什麼等情，可知被告僅有放火燒燬報紙之故意，對於燒燬現供人使用住宅並無故意而屬過失，且系爭房屋並未燒燬，而過失並無未遂犯，本件至多僅能認被告係犯刑法第175條第1項放火燒燬他人之報紙致生公共危險罪云云。惟被告與證人何珠琴嗣後於法院審理時翻異所為陳述無可採信，又被告確有放火燒燬現供人使用住宅之不確定故意及強制之確定故意，均詳述於前，是被告之指定辯護人所辯，自無可採取。
㈢本件火災燃燒結果，系爭鐵皮屋構成之重要部分尚未燒燬喪失主要效用而未遂：
⒈按刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用之建築物罪，其所
謂燒燬，係指火力燃燒，喪失物之效用而言，必須房屋構成之重要部分已燒燬，如僅房屋內之傢俱、物件燒燬，房屋本身尚未達喪失其效用之程度，即不能依該條項論罪。是有關放火燒燬現供人使用之住宅之既未遂之判斷應以房屋構成之重要部分已燒燬，喪失主要效用為依據，倘該住宅尚未燒燬或喪失效用，應仍屬未遂階段（最高法院73年度台上字第8230號、79年度台上字第2656號、71年度台上字第6583號、76年度台上字第170號、82年度台上字第4115號判決參照）。
故於放火燒燬現供人使用之住宅罪之情況，應以影響房屋之主結構安全，喪失房屋之居住安全效用，始謂之放火既遂；如僅室內傢俱、門窗燒燬，其房屋構成部分，例如樑、柱均未喪失效用者，應成立刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現供人使用住宅未遂罪。至於現今房屋多屬鋼筋混凝土或磚造結構，安全性本屬較高，以相同之燃燒火力，雖能燒燬木屋、茅草屋，卻不易影響鋼筋混凝土或磚造房屋主結構之安全，惟此為房屋建造技術提昇之當然結果，縱因此提高該當本罪既遂之困難，亦難因此恣意變更「燒燬」之認定標準。⒉查本件火災現場係1層樓鐵皮屋，屋頂上方再放置1個鐵皮貨
櫃屋，本件火災導致系爭鐵皮屋東側整片牆面（含底部地面）均完全受燒變色，該牆壁北側端2個窗戶之間處牆面嚴重變形（見偵卷第108頁下方照片），北側及西側外牆僅變色（見偵卷第109頁照片）；南側鐵皮外牆僅發現上半部牆面輕微受燒變色，下方牆壁則仍有部分未受燒（見偵卷第110頁上方照片）；系爭鐵皮屋內部東側牆面變色情形最為嚴重，北側端2個窗戶之間牆壁C型鋼樑嚴重彎曲（見偵卷第110頁下方至第111頁照片）；北側、西側及南側內部牆壁則僅受燒變色，下方牆壁部分烤漆板底漆仍未燒失（見偵卷第112頁至第113頁上方照片）；系爭鐵皮屋北側端天花板（C型鋼彎曲處對應上方附近位置）受燒變色情形最為嚴重，且天花板支撐橫樑亦呈輕微彎曲情形（見偵卷第113頁下方照片）；系爭鐵皮屋遮雨棚北側端天花板內襯隔熱板呈嚴重燒失情形（見偵卷第114頁下方照片）；系爭鐵皮屋內物品幾乎完全燒光（見偵卷第115頁至第116頁上方照片）等情，業經南投縣政府消防局人員至現場勘查屬實，有上述南投縣政府消防局第一大隊火災原因調查鑑定書在卷足稽（見偵卷第64至65頁）。又鑑定證人即南投縣政府消防局第一大隊隊員邱翔專於原審審理時具結鑑定證述稱：伊等去看這火災現場，H鋼樑柱的部分是比較大，它並沒有彎曲，但是C型鋼的部分就比較小，它有一定的毀損，它有一些已經彎曲，承載力的方面，可能有出現不足，系爭鐵皮屋東側牆面、北側端2個窗戶間牆壁C型鋼樑有嚴重彎曲的情形，彎曲的情形會影響到牆面結構，其他的C型鋼部分是有的受燒而變色，有的部分是沒有受到燃燒，幾乎都是完好；主要結構是否受影響是要看H型鋼，系爭鐵皮屋H型鋼完全沒有受到影響；北側端天花板支撐橫樑有輕微彎曲，還是可以承載，只是說承載率沒有像原來的那麼強，其他部分天花板有受到延燒，但是沒有變形，本件以伊等看到的燃燒之情形來看，系爭鐵皮屋的主結構應該沒有受到影響等語（見原審卷第51至56頁）；鑑定證人即南投縣政府消防局草屯分隊小隊員譚宇隆於原審審理時亦具結鑑定證述稱：系爭鐵皮屋變形，但鋼樑的部分還是維持，比較粗的H型鋼沒有變形，比較細的C型鋼有看到變色，系爭鐵皮屋沒有整個倒塌、凹陷等語（見原審卷第57至58頁），是依本件火災後系爭鐵皮屋燃燒後狀況可知，雖系爭鐵皮屋東側牆面北側端2個窗戶之間牆壁C型鋼樑嚴重彎曲，然僅此處C型鋼樑嚴重受到延燒而彎曲變形，其餘C型鋼樑僅受燒或未受到延燒，此處C型鋼樑應僅影響該處牆面結構，不至影響其他牆面結構及主要結構；另C型鋼樑嚴重彎曲變形上方處之天花板支撐橫樑雖有彎曲情形，然僅輕微，雖影響該處天花板承載力，然對於系爭鐵皮屋主要結構應無何影響；而影響系爭鐵皮屋主要結構之H型鋼樑則完全未受到延燒，顯見系爭鐵皮屋主要結構尚屬完好，則系爭鐵皮屋構成之重要部分尚未達已燒燬，喪失其效用之程度，本件被告放火燒燬現供人使用之住宅行為應屬未遂，檢察官認已達既遂程度，尚屬無據。
㈣綜上所述，被告前揭自白經核與事實相符，堪予採信，其嗣
後所辯與事實不符，且悖於常情，應係卸責之詞，難予採取，故本件被告為逼迫躲藏系爭鐵皮屋內之證人何珠琴出來，而基於放火燒燬現供人使用住宅之不確定故意及強制之確定故意，將堆放系爭鐵皮屋遮雨棚之大量報紙分別放置在系爭鐵皮屋遮雨棚門口處及東側屋前牆壁北側端2個窗戶之間處地上，接續以打火機點燃報紙，報紙燃燒後，火勢迅速往系爭鐵皮屋竄燒蔓延，致使系爭鐵皮屋內之物品幾乎燒燬，惟系爭鐵皮屋構成之重要部分未達燒燬喪失效用之程度而未遂，被告並以此方式，使證人何珠琴行無義務之事等事證明確，其放火燒燬現供人使用之住宅未遂及強制等犯行均堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法第173條第1項放火燒燬現有人使用之住宅罪，其直接
被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之住宅罪，自係指供人居住房屋之整體而言，應包括墻垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品，故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，此與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，不另成立刑法第175條第1項、第2項放火燒燬住宅以外之物罪，亦不以其所焚之家數或財物所有人數，分別定其罪名及罪數（最高法院21年上字第391號、79年台上字第1471號判例、88年度台上字第1672號判決意旨參照）。查被告為逼迫躲藏系爭鐵皮屋內之證人何珠琴出來，而將堆放系爭鐵皮屋遮雨棚之大量報紙分別放置在系爭鐵皮屋遮雨棚門口處及東側屋前牆壁北側端2個窗戶之間處地上，接續以打火機點燃報紙，火勢迅速往系爭鐵皮屋竄燒蔓延，致使系爭鐵皮屋內之物品幾乎燒燬，惟系爭鐵皮屋構成之重要部分未達燒燬喪失效用之程度，其並以此方式，使證人何珠琴行無義務之事，核其所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪及刑法第304條第1項之強制罪。又被告放火行為雖同時燒燬系爭鐵皮屋內其他物品，揆諸前揭判例、判決說明，不另論刑法第175條第1項、第2項之放火燒燬住宅以外他人之物罪。另被告與證人何珠琴係夫妻關係，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）1份附卷足考，是被告所犯強制罪，為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故逕依刑法強制罪予以論罪科刑。再者，檢察官雖認被告就放火部分係構成同條第1項之放火燒燬現供人使用之建築物既遂罪，於法未合，惟其起訴之基本事實既屬同一，本院仍應予審理，且因刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，本件檢察官係以放火燒燬現供人使用之建築物既遂罪起訴，本院認係犯同條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，因其罪名同為「放火燒燬現供人使用之住宅」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院98年度台上字第3274號、89年度台上字第4579號、87年度台上字第3234號、72年度台上字第4800號判決意旨參照）。
㈡被告將堆放系爭鐵皮屋遮雨棚之大量報紙分別放置在系爭鐵
皮屋遮雨棚門口處及東側屋前牆壁北側端2 個窗戶之間處地上，先後以打火機點燃報紙，2 次放火舉動，時、地密接，又係利用同一機會為之，應係本於單一犯意接續進行，侵害同一法益，以實現同一犯罪構成要件之單一行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以包括一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。
㈢被告一放火行為同時觸犯前揭放火燒燬現供人使用之住宅未
遂罪及強制罪2 罪名，為想像競合犯，應從較重之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪論處。
㈣被告雖已著手於放火燒燬現供人使用住宅行為之實行，惟尚
未生住宅重要部分燒燬喪失效用之結果，其犯罪僅屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤原審囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定被告行為當時之精神
狀態，該院綜合被告之個人生活史及病史、心理測驗及精神狀態檢查，評估其喝酒習性，診斷為酒精濫用，無酒精性精神症狀，亦無戒斷症狀，認被告行為當時之精神狀態，並無因酒精濫用致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低；或不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，有該院100年12月9日草療精字第1000010318號函及所附精神鑑定報告書1份在卷為憑（見原審卷第87至90頁），參諸被告事後於100年7月14日在南投縣政府消防局詢問中對於所詢問之問題，尚能清楚描述事情發生之經過等情節，被告對於案發前後之過程均能供述大致過程，依被告之陳述，關於放火之原因、對象及使用放火器材之選擇，並無顯然異常之情形。益徵被告於案發時尚能與他人正常應對，堪認被告為本件犯行之際，對於外界事物，顯非全然失去知覺理會及判斷作用，且對其行為及所造成之結果應有清楚之認識，應無疑義，可見被告於案發當時之行為並非因受酒精之影響而致。被告並未欠缺或顯著減低其辨識能力及依其辨識而行為之能力，被告為本件犯行時辨識能力及控制能力並無顯著降低之情形，洵堪認定。被告於案發當時既無精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，自無從依據刑法第19條第1、2項之規定予以不罰或減輕其刑。又被告既無從依前開規定不罰或減輕其刑，自無再論及被告有無適用刑法第19條第3項之必要，附此敘明。
㈥按法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之
拘束，即起訴範圍，應以起訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴書犯罪事實欄之記載內容予以判斷，法院並不受檢察官所引起訴法條之拘束。故如起訴書業已載明其犯罪事實，或由其記載之犯罪事實，已可探知其指控被告犯罪之真意，雖誤引或漏引起訴法條，仍應認為業已起訴（最高法院100年度台上字第616號判決意旨參照）。本件起訴書於證據並所犯法條欄雖僅論及被告所犯放火燒燬現供人使用之建築物部分，漏未記載強制罪名，然起訴書犯罪事實欄已敘及被告所犯強制罪之犯罪事實，此強制犯行部分即應認業已起訴，且該部分復與前揭經論罪科刑之放火燒燬現供人使用之住宅未遂犯罪事實部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦應為起訴效力所及，本院自得併予審究，復經原審及本院於審理時告知被告尚涉犯強制罪名，即無礙於被告防禦權之行使（最高法院93年度台上字第6594號、98年度台上字第6692號判決參照），附此敘明。
四、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，適用刑法第173條第3項、第1項、第304條第1項、第55條前段（註：原判決記載第55條，應由本院逕予更正）、第25條第2項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告國中畢業之智識程度；飲酒後一時衝動，為逼迫證人何珠琴自躲藏之系爭鐵皮屋出來而放火及使被害人何珠琴行無義務之事之犯罪動機、目的；以打火機點燃報紙方式放火之犯罪手段；系爭鐵皮屋構成之重要部分尚未燒燬喪失其效用而未遂，所為非但造成告訴人謝海堂、被害人賴三井之財物損害，對於社會公共安全及治安之危害均非輕，另以此非理性方式使被害人何珠琴行無義務之事，造成其心理之恐懼；尚未與告訴人謝海堂、被害人賴三井、何珠琴達成和解或成立調解，並未賠償其等所受損害；犯後之初雖坦認犯行，惟於法院審理時翻異前詞，飾詞否認，難認已有悔意等一切情狀，量處有期徒刑三年十月，復說明供被告犯罪所用之打火機1個，係被告隨身攜帶抽菸之用，應係被告所有，然未扣案，且無證據證明尚存在，為免將來執行困難，爰不為沒收之諭知。核其認事用法及量刑，均無不合，應予維持。被告上訴意旨略以：伊確實因為酒醉，躺在外面睡覺，係因為要趕蚊子而點燃報紙，睡著了不知道火燒起來，伊不是要放火逼何珠琴出來，渠二人感情很好，伊前往警局製作筆錄時還在酒醉，只能按照警察筆錄講，原審量刑過重云云。惟被告所辯係因要趕蚊子而點燃報紙、其點燃報紙時並未存有要將何珠琴趕出房子之意圖云云，均無可採信，且被告為放火行為當時並無因酒精濫用致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低；或不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，均詳述於前。又關於被告在南投縣政府消防局製作筆錄之經過，證人林錦煌（即於南投縣政府消防局為被告製作談話筆錄之消防隊隊員）於本院審理時證稱：「（問：談話筆錄是否全部按照被告賴建圖所講的話紀錄的？）是的，第一時間火警發生後，相關關係人我們都有請他們到分隊作說明，也做簡易的談話筆錄，當天只有被告賴建圖找不到，直到火警發生後第三天即100年7月14日我們到現場會勘時，才發現被告在現場，會勘完畢才請被告到我們分隊製作筆錄，第一時間火警發生後，一些相關人都有到分隊作筆錄，就是只有找不到被告，才會到第三天才做筆錄。」、「（問：被告是否自願過去製作筆錄？）是的，由我們大隊的邱翔專隊員請被告到我們分隊製作筆錄的。」、「（問：在分隊做筆錄時有無恐嚇被告？）完全沒有，完全是在被告自由意思下製作談話筆錄的。」、「（問：談話筆錄第二頁中有提到，你問被告『請你將起火當時情形詳細描述一下』，他當時所述是否如同筆錄所載？〈請求審判長提示100年偵字2676號卷第101頁談話筆錄〉）當時我問被告是否能將起火情形描述一下，被告說他當時在工寮外面與朋友喝酒，他太太剛好洗澡出來看到被告在喝酒，他太太要被告不要喝酒，被告就用三字經罵他太太，還用椅子摔他太太，他太太就閃到（台語）房子裡面，被告的朋友有阻止他，後來被告就撿地上的報紙點火，被告當時完全用台語回答我的問題，有些台語的用詞我不知道怎麼打，但我是依照被告所講的意思大致上製作筆錄的。」、「（問：你在100年7月14日詢問被告賴建圖時，有無誘導被告回答？）沒有。」、「（問：你在詢問被告的時候，有無對被告用恐嚇或脅迫、詐欺的方法？）沒有。」、「（問：被告在100年7月14日談話筆錄中，是否有說他隨手撿起門前的報紙，點燃兩處地點的火源，要將他太太逼出來？〈提示100年偵字2676號卷第101頁談話筆錄〉）他有這樣講，且消防局鑑識人員在現場鑑識時，也請被告在現場模擬，被告當時模擬時也是這樣講。」、「（問：你在100年7月14日詢問被告時，被告有無酒醉？）被告當時是清醒的，火災後第一天、第二天找不到被告，但第三天局本部通知要到火場鑑識時，就發現被告在現場，被告先到火場鑑識，我再請大隊的承辦人員將被告帶回分隊製作筆錄，我都是心平氣和在詢問被告，沒有對他說『放火就放火，放火就承認』，以我個人經驗，我們在製作筆錄時不能預設立場，其他的就將給上級及法院做判斷，我們無權做判定。」、「（問：你在詢問被告賴建圖以前，有無對被告說『放火就放火，有放火就承認』？）我很確定沒有，當時被告也是清醒的。」、「（問：你在詢問被告時，被告有無語無倫次？）沒有。」等語（見本院卷第33至34頁），可知證人林錦煌對被告進行詢問訪談時，被告意識清醒，詢問訪談期間並未對被告恐嚇、脅迫、誘導，係由被告本於自由意思為陳述，被告於現場模擬時亦為相同之陳述；又被告係於案發第三天即100年7月14日南投縣政府消防局人員勘查現場時，因發現被告亦在場，乃由隊員邱翔專陪同被告回南投縣政府消防局由證人林錦煌進行訪談乙節，並有100年7月14日火災現場勘查人員簽到表、南投縣政府消防局100年7月14日談話筆錄上之簽名、核章在卷可佐（見偵卷第72、102頁），且經被告於本院審理時自承：「火災後第三天我到現場模擬及製作筆錄時我是清醒的，沒有酒醉。」等語（見本院卷第34頁反面），是被告於本院審理時所辯伊前往南投縣政府消防局製作筆錄時還在酒醉，只能按照警察筆錄講乙節，並無可採取。另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。被告所犯放火燒燬現有人使用之住宅未遂罪，係最輕本刑七年以上有期徒刑之罪，原審既已依刑法第25條第2項之規定減輕被告之刑，並據刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，被告上訴指摘原審量刑過重，難謂有據。綜上所述，被告上訴意旨所陳均無足取，其上訴為無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 101 年 5 月 23 日附錄：
中華民國刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。