臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０一年度上訴字第六四六號一０一年度上訴字第六五四號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳秉彝
洪瑪咪上二人共同選任辯護人 林錦隆律師上列上訴人等因被告犯偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院一００年度訴字第一七六四號、第二九九四號中華民國一０一年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一００年度偵字第五三六七號，暨追加起訴：同署一００年度偵字第一四五五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原審判決關於陳秉彝與洪瑪咪二人被訴於九十六年二月九日在苗栗縣大湖地政事務所辦理苗栗縣○○鄉○○○段七四五之五、七
七九、七七九之一地號土地過戶登記之判決部分〔即原審判決關於陳秉彝第二段有罪判決與洪瑪咪無罪判決部分〕，及二人之定應執行刑部分，均撤銷。
陳秉彝共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪瑪咪共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回〔即原審判決關於陳秉彝第一段有罪判決與洪瑪咪有罪判決部分〕。
第二項撤銷改判與第四項上訴駁回部分，陳秉彝應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
第三項撤銷改判與第四項上訴駁回部分，洪瑪咪應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、陳秉彝是「國鼎礦業股份有限公司」（以下稱「國鼎公司」）實際負責人，與洪瑪咪是夫妻關係，二人均明知苗栗縣○○鄉○○○段七四五之五地號、七七九地號、七七九之一地號三筆土地（以下簡稱系爭三筆土地），是「國鼎公司」分別向不知情劉錦宏、邱春淼、邱世杰所購買，洪瑪咪實際上未出資，其與劉錦宏、邱春淼、邱世杰三人間並無買賣關係存在。詎洪瑪咪、陳秉彝二人竟基於使公務員登載不實文書共同犯意聯絡，洪瑪咪提供其所有印章給陳秉彝，由陳秉彝在九十三年十月二十七日前數日，至不知情已成年代書田秀菊位在苗栗縣大湖鄉代書事務所內，委託利用田秀菊辦理土地所有權移轉登記，田秀菊即接續在系爭三筆土地土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書上，記載洪瑪咪是系爭三筆土地買受人之不實事項，並蓋印洪瑪咪印章在上開文件上，田秀菊再於九十三年十月二十七日持上開文件至苗栗縣「大湖地政事務所」（下稱「大湖地政事務所」），以買賣為原因，申請「大湖地政事務所」將系爭三筆土地所有權移轉登記在洪瑪咪名下，使「大湖地政事務所」不知情承辦公務員以形式審查後，誤認洪瑪咪與劉錦宏、邱春淼、邱世杰三人間確有上述買賣關係存在，於同日將此不實事項登載在職務上掌管土地登記簿，將系爭三筆土地所有權以買賣為原因移轉登記在洪瑪咪名下，足以生損害於地政機關對地籍管理正確性、土地登記公信性、稅捐稽徵機關對稅籍管理正確性、「國鼎公司」及其股東、債權人。
二、陳秉彝、洪瑪咪二人均明知洪瑪咪與「國鼎公司」間，並無買賣系爭三筆土地真意與事實，為使登記在洪瑪咪名下系爭三筆土地改登記為「國鼎公司」，竟共同基於使公務員登載不實文書犯意聯絡，洪瑪咪提供其所有印章給陳秉彝，由陳秉彝在九十六年二月九日前數日至田秀菊所經營代書事務所，將洪瑪咪印章交給田秀菊，由田秀菊接續在系爭三筆土地土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書上，記載「國鼎公司」有向洪瑪咪購買系爭三筆土地之不實事項，並蓋用洪瑪咪印章在上開文件後，在九十六年二月九日持上開文件至「大湖地政事務所」，以買賣為原因，申請「大湖地政事務所」將系爭三筆土地所有權自洪瑪咪名下移轉登記為「國鼎公司」，致使「大湖地政事務所」不知情承辦公務員，以形式審查後，誤認洪瑪咪與「國鼎公司」間確有買賣關係存在，於同日將「登記原因為買賣」不實事項，登載在職務上掌管之土地登記簿，將系爭三筆土地所有權移轉登記至「國鼎公司」名下，足以生損害於地政機關對地籍管理正確性、土地登記公信性、及稅捐稽徵機關對稅籍管理正確性。
貳、案經李春霖訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第二百六十五條定有明文。又所謂相牽連案件，依同法第七條規定，係指：「一人犯數罪。數人共犯一罪或數罪。數人同時在同一處所各別犯罪。犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。」，本件檢察官原起訴被告洪瑪咪犯使公務員登載不實文書及行使偽造文書罪，嗣在一００年十月十四日以追加起訴書追加起訴被告陳秉彝為共同正犯，是被告陳秉彝被訴犯使公務員登載不實文書及行使偽造文書罪，與被告洪瑪咪原起訴部分，有「數人共犯一罪」相牽連關係，檢察官自得依同法第二百六十五條規定一併追加起訴；是依上開法條規定，檢察官在原審法院言詞辯論終結前就被告陳秉彝部分追加起訴，為屬合法，法院應就追加起訴部分予以審判。
貳、證據能力部分：
一、按法院於審判期日的調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而告訴人（或被害人）係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（九十三年度臺上字第五九六四號判決參照）。又除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第一百八十六條前段定有明文。又對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第一百八十七條第二項亦有明文規定。若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命具結者，亦應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法（最高法院八十七年度臺上字第二０二一號、九十四年度臺上字第四０八三號判決意旨參照）。依上揭判決意旨，本案告訴人李春霖之陳述應為證人之證據方法，依法自應令其具結，而李春霖在九十九年九月十三日、九十九年十月十八日、一００年二月九日檢察官偵查中之陳述（九十九度他字第五０五六號偵查卷第四頁、第五頁、第七五頁、第七六頁、第一六八頁至第一七二頁），檢察官並未於訊問前或後命李春霖具結，或雖不命具結，亦未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，其證據調查難認適法，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力，最高法院九十七年度臺上字第一三七三號判決意旨亦可資參酌。從而，證人吳志民在九十九年十一月三日檢察官偵查中、被告陳秉彝在九十九年十一月三日、一００年一月十二日、一００年二月九日在檢察官偵查中以證人身分所為陳述（他字偵查卷第八一頁至第八二頁、第一二三頁至第一二五頁、第一六八頁至第一七二頁），是檢察官令渠等以證人身分具結後所為陳述，有證人結文附卷可稽（他字偵查卷第八四頁、第一二七頁、第一七三頁）；另被告洪瑪咪在九十九年十月二十七日、一００年一月十二日、一００年二月九日檢察官偵查中（他字偵查卷第七八頁至第七九頁、第一二五頁至第一二六頁、第一七０頁）、被告陳秉彝在一００年七月十五日檢察官偵查中陳述（一００年度偵字第一四五五二號偵查卷第九頁至第十頁），則是檢察官以被告身分傳喚，縱未命該二人具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，並無違法可言，且被告陳秉彝、洪瑪咪二人、與被告陳秉彝、洪瑪咪二人之選任辯護人均未提及檢察官在偵查中訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人及共同被告陳述有何顯不可信情況，依上開規定，上開證人及同案被告在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭一、二所述除外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條情形，檢察官、被告陳秉彝、洪瑪咪二人、及被告陳秉彝、洪瑪咪二人之選任辯護人在本院一０一年五月十四日九時五十分行準備程序中、一０一年六月五日九時五十五分審理中對該等傳聞證據證據能力未表示爭執，本院並審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
叁、實體理由：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）陳秉彝、洪瑪咪二人對於被告陳秉彝為「國鼎公司」實際負責人，而系爭三筆土地是「國鼎公司」分別向劉錦宏、邱春淼、邱世杰三人購買，被告洪瑪咪實際上未出資，與劉錦宏、邱春淼、邱世杰三人間並無買賣關係存在，被告洪瑪咪有提供所有印章給被告陳秉彝，由被告陳秉彝在九十三年十月二十七日前數日，至田秀菊代書事務所，委託田秀菊辦理系爭三筆土地所有權移轉登記，田秀菊即在系爭三筆土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書上，記載被告洪瑪咪是系爭三筆土地買受人，蓋印被告洪瑪咪印章，再於九十三年十月二十七日持上開文件至「大湖地政事務所」，以買賣為原因，申請「大湖地政事務所」將系爭三筆土地所有權移轉登記在被告洪瑪咪名下，「大湖地政事務所」承辦公務員，以形式審查後，在同日將系爭三筆土地所有權以買賣為原因移轉登記在被告洪瑪咪名下；又明知被告洪瑪咪與「國鼎公司」間，並無買賣系爭三筆土地，為使登記在被告洪瑪咪名下系爭三筆土地改登記為「國鼎公司」，被告洪瑪咪乃提供所有印章給被告陳秉彝，由被告陳秉彝在九十六年二月九日前數日至田秀菊代書事務所，將被告洪瑪咪印章交給田秀菊，由田秀菊在系爭三筆土地土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書上，記載「國鼎公司」向被告洪瑪咪購買系爭三筆土地，並蓋用被告洪瑪咪印章在上開文件後，在九十六年二月九日持上開文件至「大湖地政事務所」，以買賣為原因，申請「大湖地政事務所」將系爭三筆土地所有權，自被告洪瑪咪名下移轉登記為「國鼎公司」，「大湖地政事務所」承辦公務員，以形式審查後，於同日將「登記原因為買賣」，登載在職務上掌管土地登記簿，將系爭三筆土地所有權移轉登記至「國鼎公司」名下等事實，均不爭執。被告陳秉彝辯稱：系爭三筆土地是因土地價格恐遭哄抬，所以借名登記在洪瑪咪名下，九十六年間，「國鼎公司」因颱風發生土石流而受有損害，要拿系爭三筆土地向銀行貸款，所以買賣方式過還給「國鼎公司」，並無不實云云。被告洪瑪咪辯稱：系爭三筆土地是是以借名登記方式登記在我的名義下，目的係為了以較低的金額買到系爭三筆土地，之後「國鼎公司」有資金上需求要設定擔保，又將系爭三筆土地過還給「國鼎公司」，並無使公務員登載不實文書犯意云云。被告陳秉彝、洪瑪咪二人之選任辯護人辯護意旨略稱：「關於土地移轉登記實務中，『買賣』、『贈與』、『交換』為登記原因，非土地法第四十三條具有絕對效力之登記，僅係地政機關內部作業之考量，於法令規範要求範圍外之事項所為之註記，債權契約所為之登記若為不實，亦非刑法第二百十四條之規範對象，申請書之登記原因非為地政機關之公務員依民眾之聲明或申報所為之登記，與『一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載』之情形不同，自不得以刑法第二百十四條相繩。現行土地登記實務有關物權行為原因之記載，僅有使民眾辨別其發生原因係基於法律行為而發生之功能，並不需就物權變動以外之原因即債權契約而為登載。目前實務承認借名登記，公司負責人經全體股東同意後，借用他人名義為不 動產物權登記之行為，自無生損害於國鼎公司權益。系爭土地為農地，土地移轉並不需繳納增值稅，公告現值與地價相當，無需繳納土地增值稅，故不影響稅務機關課稅之正確性。土地登記規則第三十四條第一項第二款所稱登記原因，係指物權行為以外之原因即債權契約，而認為因履行債權契約所為不動產物權移轉，關於該債權契約，亦屬土地登記規則所規定之應登記事項，將衍生該債權契約之登記，是否具有土地法第四十三條所規定的『依本法所為之登記，有絕對效力』之問題。土地登記規則第三十四條第一項第二款所謂『登記原因』係指不動產物權得、喪、變更發生之事實（如繼承、接收）或物權行為（如移轉所有權之合意），而非指債權行為。土地登記規則第六十三條規定：『登記原因證明文件所載之特約，其應屬登記以外之事項，登記機關應不予審查登記』，並不能代表土地登記規則所稱之登記原因係指債權契約，蓋物權契約亦有可能特約。」等語，資為被告陳秉彝、洪瑪咪二人辯護。
二、經查：㈠吳志民在九十九年十一月三日偵查中結證稱：「我在九十二
年至九十六年底曾經擔任「國鼎公司」負責人，「國鼎公司」實際上負責人是由陳秉彝負責，公司權利也在陳秉彝手上，「國鼎公司」過戶土地的事我不清楚，都是由陳秉彝負責。」等語（他字偵查卷第八二頁）；田秀菊在原審法院一００年十一月一日九時十五分審理中結證稱：「我在苗栗縣大湖鄉開立代書事務所，陳秉彝是九十三年十月二十七日前數日把資料送給我，要我辦理系爭三筆土地過戶事宜，是從邱春淼、邱世杰及劉錦宏名下移轉登記給洪瑪咪，移轉登記之原因為買賣，價金支付是由陳秉彝等人自己處理，陳秉彝跟我說實際上有買賣關係，我在土地登記申請書上填載權利人、義務人及其他事項後，再以陳秉彝拿來的洪瑪咪印章蓋印其上，土地登記申請書上記載之買賣金額為土地公告現值；九十六年間系爭三筆土地自洪瑪咪名下過戶給「國鼎公司」，也是陳秉彝在九十六年二月九日前幾日來找我辦理，陳秉彝說他為「國鼎公司」老闆，系爭三筆土地要以買賣為原因過戶給「國鼎公司」，過戶所需的文件及權狀都是陳秉彝交給我，我沒有跟洪瑪咪接觸過，洪瑪咪、「國鼎公司」及吳志民之印鑑章都是陳秉彝交給我，由我在土地登記申請書上蓋印，「國鼎公司」、其他人、吳志民及洪瑪咪均未與我接洽，代書費用也是陳秉彝支付。」等語（原審卷一第一０八頁反面至第一一五頁）。被告陳秉彝在一００年七月十五日偵查中亦以證人身分具結證稱：「我是「國鼎公司」實際上負責人，吳志民有股份，但實際上是由我負責決策。」等語（他字卷偵查卷第八二頁），再於原審法院一００年十一月一日九時十五分審理中證稱：「吳志民是「國鼎公司」之前的登記負責人，九十八年間換成我，目前是高振標，「國鼎公司」是我家族性公司，實際上負責人是我，吳志民只是掛名，本件土地買賣過戶事宜均是由我處理。」等語（原審卷一第一一六頁）。是吳志民陳稱渠僅為「國鼎公司」名義負責人，被告陳秉彝始為「國鼎公司」實際負責人，並負責處理「國鼎公司」土地過戶事宜等情，核與被告陳秉彝供述內容相符，而系爭三筆土地在九十三年及九十六年間二次辦理所有權移轉登記事宜，均由被告陳秉彝委託代書田秀菊向「大湖地政事務所」辦理，亦據田秀菊證述明確，核與被告陳秉彝供述內容一致，並有九十三年十月二十七日大地資字第四三七一０號、第四三七００號、第四三六九０號、及九十六年二月九日大地資字第００六二二０號土地登記申請書暨土地買賣所有權移轉契約書各一份附卷可稽（他字偵查卷第一四五頁至第一六一頁）。又苗栗縣○○鄉○○○段七四五之五地號、七七九地號、七七九之一地號三筆土地原分別為劉錦宏、邱春淼、邱世杰所有，在九十三年十月二十八日以買賣為原因移轉登記為被告洪瑪咪名義，在九十六年二月十四日，系爭三筆土地所有權再以買賣為原因自被告洪瑪咪名下移轉登記至「國鼎公司」乙情，並有系爭三筆土地所有權狀、土地登記第二類謄本各三份在卷可按（他字偵查卷第二十頁、第二八頁至第二九頁、第六八頁至第七十頁）。是被告陳秉彝為「國鼎公司」實際負責人，系爭三筆土地所有權是「國鼎公司」在九十三年間向劉錦宏、邱春淼及邱世杰三人所購得，被告洪瑪咪與劉錦宏、邱春淼、邱世杰三人間並無買賣關係存在，而被告陳秉彝委託田秀菊以被告洪瑪咪與劉錦宏、邱春淼、邱世杰三人間有賣賣關係，以買賣為原因，將系爭三筆土地移轉登記在被告洪瑪咪名下，在九十六年間，被告洪瑪咪與「國鼎公司」間就系爭三筆土地亦無買賣關係存在，系爭三筆土地又自被告洪瑪咪名下，以買賣為原因，移轉登記至「國鼎公司」名下等情，均堪認定為屬真實。
㈡被告陳秉彝在九十九年十一月三日偵查中另以證人身分結證
稱：「「國鼎公司」及洪瑪咪名下關於土地買賣事宜都是由我處理，「國鼎公司」為了獲得採礦權，在九十三年間獲得銀行協助購得很多土地，「國鼎公司」欲以購得土地整筆向銀行申請融資貸款，還有一些零星土地未購得，去購買那幾筆土地時發現當時買的價金比較高，所以才以洪瑪咪名義購買系爭三筆土地，之後再轉給「國鼎公司」，．．．，我告知洪瑪咪要借其名義登記土地，我從「國鼎公司」的「臺灣銀行」帳戶貸款領出新臺幣（以下同）四百萬元後，同一天就匯款給劉錦宏、邱春淼及邱世杰。」等語（他字偵查卷第八二頁、第一六九頁至第一七一頁）；再於原審法院一００年十一月一日九時十五分審理中以證人身分結證稱：「「國鼎公司」在九十三年間得到信保基金配合款，要配合貸款礦業用地，「國鼎公司」要買這些土地作為礦業用地，當時是由我出面處理，本來購買土地都是直接過戶給「國鼎公司」，但最後一筆土地被地主調高價格，我就以個人名義請人去談價格，避免讓人知道是「國鼎公司」去收購礦業用地，跟地主劉錦宏、邱春淼及邱世杰談妥，買賣價金是由「國鼎公司」匯款四百萬元到我的「臺灣銀行」帳戶，我再匯款給地主，他字卷第八九頁所示的三紙「臺灣銀行」匯出匯款庫款轉移回條聯就是支付劉錦宏、邱春淼及邱世杰三人土地價金款項，其他款項是用以支付仲介及代書費用，之後我才委請田秀菊處理，將土地登記給洪瑪咪，洪瑪咪實際上並未出資購買系爭三筆土地；九十六年間，「國鼎公司」需要資金周轉，因而將洪瑪咪名下系爭三筆土地以買賣為原因移轉登記給「國鼎公司」去辦理融資，洪瑪咪實際上與「國鼎公司」並無價金往來，我認為系爭三筆土地只是借名登記在洪瑪咪名下，要過還給「國鼎公司」，洪瑪咪與「國鼎公司」實際上並無買賣關係，我有告知代書以買賣原因登記，及告知洪瑪咪「國鼎公司」買了土地，要以洪瑪咪名義登記，．．．。」等語（原審卷一第一一五頁反面至第一二０頁）；另在原審法院行準備程序中陳稱：「土地登記在洪瑪咪名下後，土地所有權狀都放在「國鼎公司」。」等語（原審卷二第十五頁）。而田秀菊在原審法院一００年十一月一日審理中結證稱：「九十三、九十六年陳秉彝找我辦理過戶時，直接說要以買賣作為登記原因，沒有問我要如何辦理，九十三年、九十六年辦理過戶時，土地登記申請書上記載之買賣價款總金額均係依土地公告現值記載，並非買賣之實際金額。」等語（原審卷一第一一四頁至第一一五頁）。是系爭三筆土地在九十三年間是由「國鼎公司」出資向劉錦宏、邱春淼及邱世杰三人購得，被告洪瑪咪並未出資，九十六年間系爭三筆土地以買賣為原因移轉登記給「國鼎公司」，「國鼎公司」與被告洪瑪咪間並無買賣關係，「國鼎公司」並未支付價金給洪瑪咪等情，為被告洪瑪咪所不爭執，並在本院一０一年六月五日九時五十五分審理中供稱：「我有把印章交給他們（指被告陳秉彝）。」、「（問：後來辦理移轉回「國鼎公司」是否知情？）他們有說公司要用，叫我把所有權移轉給公司，我也有同意。」等語。又「國鼎公司」在九十三年九月三十日自「臺灣銀行」苗栗分行帳號000000000000號帳戶匯款四百萬元至被告陳秉彝「臺灣銀行」苗栗分行帳戶000000000000號帳戶，被告陳秉彝再於同日匯款一百七十九萬六千一百元給地主劉錦宏，匯款一百零二萬三千元給邱春淼之子邱金錄，匯款八十三萬七千三百元給邱世杰之父邱錦汶，亦有「國鼎公司」及被告陳秉彝上開帳戶存摺存款歷史明細查詢表各一份、「臺灣銀行」匯出匯款庫款轉移回條聯⑵三份、全戶戶籍資料二份附卷可考（他字偵查卷第八九頁、第一一七頁、第一七六頁、一００年度偵卷第五三六七號偵查第九頁至第十頁），足以證明被告陳秉彝所陳述系爭三筆土地是由「國鼎公司」所出資購買，被告洪瑪咪與劉錦宏、邱春淼、邱世杰三人、暨被告洪瑪咪與「國鼎公司」就系爭三筆土地間並不存在買賣關係乙節，堪可採認。從而，「國鼎公司」在九十三年間為取得採礦權，出資向劉錦宏、邱春淼及邱世杰三人購買系爭三筆土地，被告洪瑪咪明知伊並未出資購買系爭三筆土地，與劉錦宏、邱春淼及邱世杰三人間並無買賣關係，仍同意被告陳秉彝委託代書田秀菊以買賣為原因，並提供印章，將系爭三筆土地移轉登記在伊名下，暨在九十六年二月間，被告洪瑪咪明知伊與「國鼎公司」間並無買賣關係，仍同意被告陳秉彝委託代書田秀菊以買賣為原因，並提供印章，將系爭三筆土地移轉登記至「國鼎公司」名下，二次土地過戶土地登記申請書上記載買賣價款均是依土地公告現值記載等事實，皆堪認定。
㈢按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪
，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年臺上字第一七一０號判例意旨參照）。次按土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，被告等明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性（最高法院八十年度臺上字第五０八八號、八十年度臺上字第六一四號判決可資參照）。又地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院九十五年度臺非字第二七八號判決要旨參照）。被告陳秉彝、洪瑪咪均明知「國鼎公司」在九十三年間為取得礦業用地，出資向劉錦宏、邱春淼、邱世杰三人購買系爭三筆土地，被告洪瑪咪與劉錦宏、邱春淼、邱世杰三人間並無買賣關係存在，亦非「國鼎公司」購買系爭三筆土地所有權受讓人，竟與被告陳秉彝謀議，以買賣為由將系爭三筆土地所有權人登記為被告洪瑪咪所有，致地政事務所承辦人員，以形式審查後，將上開不實事項登載於職務上所掌土地登記簿，被告陳秉彝、洪瑪咪自確有使公務員登載不實文書主觀犯意，且其等行為導致系爭三筆土地登記所有權人與實際所有權人不符，自足以生損害於地政機關對地籍管理正確性及土地登記公信性。又被告陳秉彝在偵查中已供稱：「當時是便宜行事，因為公司的名義去買土地，價金會被哄抬，才會以個人名義去買賣土地，沒有任何董事會議或股東會議的紀錄。」等語（他字偵查卷第一七０頁），被告陳秉彝將系爭三筆土地移轉登記在被告洪瑪咪名下，並未經「國鼎公司」股東或董事會決議通過，而被告洪瑪咪開立發票日為九十年十一月八日、面額五百萬元、三百萬元本票各一紙交給李春霖，該二紙支票經李春霖向聲請法院裁定准予強制執行，經臺灣臺中地方法院民事庭在九十四年八月三日以九十四年度票字第一七二００號民事裁定准予強制執行，有上開裁定及確定證明書各一份附在臺灣臺中地方法院九十六執字第三五一九二號卷宗可參，被告陳秉彝將系爭三筆土地登記在被告洪瑪咪名下，此登記有絕對效力，除被告洪瑪咪可行使所有權人之權利外，系爭三筆土地亦有遭被告洪瑪咪債權人強制執行之虞，當足生損害於「國鼎公司」及其股東、債權人。
㈣另按土地增值稅之納稅義務人如左：「土地為有償移轉者
，為原所有權人。土地為無償移轉者，為取得所有權之人。土地設定典權者，為出典人。前項所稱有償移轉，指買賣、交換、政府照價收買或徵收等方式之移轉；所稱無償移轉，指遺贈及贈與等方式之移轉；土地所有權移轉，其應納之土地增值稅，納稅義務人未於規定期限內繳納者，得由取得所有權之人代為繳納。依平均地權條例第四十七條規定由權利人單獨申報土地移轉現值者，其應納之土地增值稅，應由權利人代為繳納；作農業使用之農業用地，移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅；作農業使用之農業用地，於本法中華民國八十九年一月六日修正施行後第一次移轉，或依第一項規定取得不課徵土地增值稅之土地後再移轉，依法應課徵土地增值稅時，以該修正施行日當期之公告土地現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅；本法中華民國八十九年一月六日修正施行後，曾經課徵土地增值稅之農業用地再移轉，依法應課徵土地增值稅時，以該土地最近一次課徵土地增值稅時核定之申報移轉現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅，不適用前項規定，土地稅法第五條、第五條之一、第三十九條之二第一項、第四項分別定有明文。而依土地稅法第三十九條之四第四項以該修正施行日當期之公告土地現值為原地價計算漲價總數額課徵土地增值稅時，並不以出售予自然人為限，出售土地予法人合乎相關要件時仍有其適用，業經財政部九十年十二月十四日臺財稅字第０九００四五七四一八號令闡釋明確，系爭三筆土地如係移轉給法人「國鼎公司」時，仍有調高地價適用。」，有苗栗縣政府稅務局一００年十二月十四日苗稅土密字第一００二０四七０九七號函文附卷可考（原審卷二第三六頁）。系爭三筆土地在八十九年一月二十八日土地稅法修正公布時，為作農業使用之農業用地，九十三年間自劉錦宏、邱春淼及邱世杰移轉登記至被告洪瑪咪名下，係依土地稅法第三十九條之四第四項規定向苗栗縣稅捐稽徵處（現改制為苗栗縣政府稅務局）申請依八十九年一月二十八日土地稅法修正公布時，修正生效當期公告土地現值作為原地價課徵土地增值稅，系爭三筆土地原地價均為每平方公尺一一０元，九十三年移轉時公告現值為每平方公尺一一０元，計算所得土地增值稅為零元，有系爭三筆土地現值申報書三份在卷可佐（原審卷二第三七頁至第三九頁），系爭三筆土地自劉錦宏、邱春淼及邱世杰移轉登記給被告洪瑪咪或「國鼎公司」，均有土地稅法第三十九條之四第四項調高地價規定適用，即仍須課徵土地增值稅，系爭三筆土地在九十三年間移轉登記時，是因移轉時公告現值與原地價相同，致土地增值稅計算結果為零，並非自始無庸課徵土地增值稅，是如移轉時公告現值高於原地價，原所有權人劉錦宏、邱春淼及邱世杰即有繳納土地增值稅義務，原所有權人未於規定期限內繳納者，得由取得所有權之人代為繳納，被告陳秉彝、洪瑪咪共同將「國鼎公司」出資購得系爭三筆土地登記在被告洪瑪咪名下，移轉時公告現值高於原地價，將使得代繳土地增值稅之人由「國鼎公司」變更為被告洪瑪咪，系爭三筆土地再次出賣他人時，土地增值稅納稅義務人再變更為被告洪瑪咪，而非「國鼎公司」，被告陳秉彝、洪瑪咪以被告洪瑪咪名義辦理移轉登記行為，自足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅籍管理正確性。再者，被告陳秉彝與洪瑪咪二人在九十六年間，皆明知被告洪瑪咪與「國鼎公司」就系爭三筆土地並無買賣關係，仍以「買賣為原因」，將登記在洪瑪咪名下系爭三筆土地移轉登記至「國鼎公司」名下，依上揭說明，亦足生損害於地政機關對地籍管理正確性及土地登記公信性。另被告陳秉彝在原審法院審理中另以證人身分結證稱：「購買系爭三筆土地前，「國鼎公司」另向田德之、李春蘭購買原審卷一第三六頁表格編號⒈至⒑之土地。」等語（原審卷一第一一六頁），田秀菊亦證稱：「系爭三筆土地二次過戶，陳秉彝均說要以買賣作為登記原因，．．．。」等語（原審卷一第一一四頁反面），被告陳秉彝在九十三年與九十六年間辦理系爭三筆土地移轉登記時，已向田秀菊告知以買賣為原因辦理登記，與被告洪瑪咪二人又皆明知被告洪瑪咪與出賣系爭三筆土地原所有權人、及被告洪瑪批與「國鼎公司」間並不存在買賣關係，而仍以買賣為原因辦理不動產移轉登記，此移轉登記原因之錯誤，將有損地政機關就地籍管理正確性及登記公信性，被告陳秉彝、洪瑪咪二人自難諉為不知；復以，以買賣原因作為不動產辦理移轉登記，依上揭說明，土地為有償移轉，即有徵收土地增值稅可能，被告二人以上開不存在事實，申請系爭三筆土地移轉登記，可影響及稅捐稽徵機關對核課稅捐判斷，自足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅籍管理正確性。
㈤被告陳秉彝、洪瑪咪之選任辯護人雖為被告二人辯護稱：「
被告陳秉彝以被告洪瑪咪名義買進系爭三筆土地，並借用被告洪瑪咪名義登記，僅係純粹借名登記運作，系爭三筆土地均在「國鼎公司」掌控下，最終仍移轉登記至「國鼎公司」名下，並無損於「國鼎公司」權益，此項作法並非法律所禁止，僅因現行登記實務並無「借名登記」為登記原因，始不得不以買賣作為登記原因，被告陳秉彝、洪瑪咪並無使公務員登載不實之犯意。田秀菊證稱本件過戶的是農地，沒有增值稅，僅有印花稅，沒有其他稅金等語，系爭三筆土地從未變更登記為礦業用地，依苗栗縣稅務局一００年十二月十四日函文及財政部九十年十二月十四日函釋，系爭三筆土地無論移轉登記為「國鼎公司」或洪瑪咪，經核定後應納土地增值稅均為零元，本件借名登記均無須課稅，並不影響稅務機關課稅正確性。系爭三筆土地是借名登記，依現行登記實務，在九十六年二月十四日辦理移轉登記時，既無法以更名方式辦理登記，僅得以買賣作為登記原因移轉至「國鼎公司」名下，並無其他適合原因可資登記，「國鼎公司」、地政機關及稅捐機關並無因此遭受損害或受有損害之虞。」等語。惟查：
⒈按刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有
損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要，最高法院四十七年臺上字第一九三號判決要旨參照。系爭三筆土地在九十三年間，向原所有權人購買時無論移轉登記為被告洪瑪咪或「國鼎公司」，經核定後應納土地增值稅均為零元，惟此是因系爭三筆土地在九十三年及九十六年度土地公告現值，與八十九年原地價同為每平方公尺一一０元所致，如土地公告現值高於八十九年原地價，被告陳秉彝以被告洪瑪咪為系爭三筆土地登記所有權人，即會使需否核課土地增值稅及納稅義務人為何人產生不同結果，確有生損害於稅捐稽徵機關對稅籍管理正確性之虞。且被告陳秉彝在偵查及原審法院審理中復一再供稱購買系爭三筆土地是要作採礦使用等語，則系爭三筆土地既要供作採礦使用，須先取得採礦許可，並變更為礦業用地，此在礦業法第十五條與非都市土地申請變更編定為礦業用地興辦事業計劃審查作業要點第四條規定明確，「國鼎公司」在九十三年間購買系爭三筆土地時既作為礦業使用，依上開法條規定，原登記農業用地地目應申請變更為採礦使用，既已非作為農業使用，嗣後再行移轉已無作為農業用地使用而得免徵增值稅，自亦將發生增值稅課徵之問題。
「礦業法第十五條：
申請設定探礦權者，應檢具申請書、申請費，並附礦區圖、探礦構想及其圖說；申請設定採礦權者，應檢具申請書、申請費，並附礦區圖、礦牀說明書、開採構想及其圖說。
前項探礦及開採構想，應敘明水土保持、環境維護（探礦或採礦對環境之影響）、礦場安全措施與礦害預防等永續經營事項，及主管機關規定之其他事項。
二人以上共同申請設定礦業權，應具合辦契約，載明各合辦人出資額及權利義務關係，如係公司組織者，並應附具公司章程。
非都市土地申請變更編定為礦業用地興辦事業計畫審查作業要點第四條：
興辦事業申請人提出興辦事業用地（礦業用地）計畫書，應檢具下列書見一式七份，向土地所有地縣（市）政府申請：」⒉被告陳秉彝在原審法院審理中雖稱：「借名登記本來就有風
險，我經由代書告知，可以用先簽立不動產買賣契約書之方式來保障，「國鼎公司」之土地登記在洪瑪咪名下，代書這邊有先做好返還的文件，如只簽有賣方姓名的空白不動產買賣契約書。」云云（原審卷一第一一七頁、第一一九頁反面），然被告陳秉彝在原審法院言詞辯論終結前，未能提出九十三年系爭三筆土地移轉登記時，被告洪瑪咪所簽署空白不動產買賣契約書，被告陳秉彝嗣後亦陳稱：「當時讓代書辦理時，好像沒有跟地主簽買賣契約，所以有無讓洪瑪咪簽空白的買賣契約書，我現在也不太確定。」等語（原審卷二第五二頁反面）；田秀菊亦證稱：「陳秉彝在九十三年間，並未向我表示系爭三筆土地借用洪瑪咪名義購買，將來要過戶給「國鼎公司」，所以請洪瑪咪簽立將來要過戶給「國鼎公司」空白合約書。」等語（原審卷一第一一二頁、第一一三頁），即屬不能證明被告洪瑪咪因有表示是借名登記而簽署空白不動產買賣契約書，況依土地法所為之登記有絕對之效力，縱備有空白不動產買賣契約書，亦不能對抗善意之第三人。是系爭三筆土地登記在被告洪瑪咪名下，自有遭被告洪瑪咪債權人執行可能，「國鼎公司」、「國鼎公司」之股東及債權人反而未能受有保障。
⒊另按申請土地登記，除有特別規定外，應提出登記原因證明
文件，土地登記案件以契約書為登記原因證明文件者，應以公定契約書為之，土地登記規則第三十四條第一項第二款、申請土地登記應附文件法令補充規定，分別定有明文。被告陳秉彝為「國鼎公司」實際負責人，有權代表「國鼎公司」與系爭三筆土地所有權人訂立買賣契約，以管理、使用及處分系爭三筆土地上權利，然其如何登記、處分系爭三筆土地，仍必須符合法律規定，遵循土地登記規則，以真實登記原因申請登記，否則即非適法。被告陳秉彝將系爭三筆土地登記在被告洪瑪咪名下，或由被告洪瑪咪名下變更登記為「國鼎公司」，既無買賣關係存在，自無以買賣為原因以辦理登記，被告之選任辯護人抗辯稱因借名登記只能以「買賣」為登記原因云云，並無可採。
㈥檢察官另認被告陳秉彝隱匿「國鼎公司」為真正出資購買人
，使系爭三筆土地出賣人誤信被告洪瑪咪為真正買受人，而對買賣對象、價金及系爭三筆土地事後規劃使用有所誤判，此種矇蔽出賣人手法，並非正當之理由；又「國鼎公司」在購入系爭三筆土地後，原應於會計年度終了後二個月內，辦理商業決算，並於每屆決算時編制屬財務報表資產負債表，被告陳秉彝、洪瑪咪將「國鼎公司」出資購買系爭三筆土地登記載被告洪瑪咪名下，顯已遺漏此會計事項不為登記，致使「國鼎公司」財務報表發生不實結果，已足以生損害於「國鼎公司」股東及商業會計之主管機關。此查：
⒈被告陳秉彝是在九十三年九月三日，將購買系爭三筆土地買
賣價金匯款給地主劉錦宏、邱春淼之子邱金錄及邱世杰之父邱錦汶，出賣人劉錦宏、邱春淼及邱世杰早在九十三年九月三日前，已與「國鼎公司」實際負責人即被告陳秉彝就系爭三筆土地買賣契約達成合意，「國鼎公司」在九十三年九月三日履行買受人給付買賣價金義務，劉錦宏、邱春淼及邱世杰並無何損害可言。且被告陳秉彝是在九十三年十月二十七日委託田秀菊提出土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書，向「大湖地政事務所」申請移轉登記，被告陳秉彝、洪瑪咪二人在九十三年十月二十七日始著手使公務員登載不實文書犯行，自難以被告陳秉彝、洪瑪咪嗣後犯行，推認出賣人劉錦宏、邱春淼及邱世杰對買賣對象、價金及系爭三筆土地事後規劃使用有所誤判而受有損害。
⒉又檢察官在卷內並未提出「國鼎公司」自九十三年度至九十
六年度資產負債表，「國鼎公司」是否有在資產負債表申報故為不實記載，並無積極證據資為證明，自難逕認被告陳秉彝、洪瑪咪將「國鼎公司」出資購買系爭三筆土地登記載被告洪瑪咪名下，已使「國鼎公司」財務報表發生不實結果，而生損害於「國鼎公司」股東及商業會計主管機關，且與本案被告陳秉彝、洪瑪咪二人犯罪間並不當然具有裁判上一罪關係，併予敘明。
㈦是綜上所述，被告陳秉彝、洪瑪咪二人上開所辯均不足以採
信，被告陳秉彝、洪瑪咪二人之選任辯護人辯護意旨所指，亦不足以採對被告陳秉彝、洪瑪咪二人有利之認定；被告陳秉彝、洪瑪咪二人共同犯上開二次使公務員登載不實文書犯罪，事證明確，均堪認定，皆應予以依法論科。
三、新舊法之比較適用：〔指被告陳秉彝、洪瑪咪二人被訴在九十三年十月二十七日犯使公務員登載不實罪部分〕被告陳秉彝、洪瑪咪二人在行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」即由修正前之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，以與刑法第一條罪刑法定主義契合，並貫徹法律禁止溯及既往原則（參見刑法第二條立法理由說明一），且係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。依上述說明，倘被告行為後，處罰行為所適用之法律有修正之情形，即應先行審認是否屬法律變更，以決定應否依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較說明，再依比較結果，分別依同條第一項前段或但書規定，為適用修正前之行為時法抑有利於被告之修正後裁判時法之依據。至最高法院於九十五年十一月一日所作成九十五年度第二十一次刑事庭會議決議第一項，係就若干修正後條文，僅為純文字修正，或為法理、既定見解之明文化者，認均非屬法律之變更，故一律適用裁判時法，自非以修正後法律對被告並無有利、不利情形時，認應適用裁判時法之謂（最高法院九十六年度臺上字第四九二一號判決意旨參照）。申言之，「法律有無變更」，端視修正前後之法律，其刑罰權規範之實質內容，有無不同而定，完全與適用於個案究以何法對被告比較有利無關；至「對被告是否比較有利」，則以修正前後新舊刑法確有不同內容規範為前提，而進一步就個案適用刑法第二條第一項規定比較何者對被告較有利之結果而言，前者「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊刑法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，先後層次分明，互為因果。基此，不得以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變更」之前提事實是否存在，此攸關刑法第二條第一項之新舊法比較適用，應予辨別釐清。茲就本案有關新舊刑法比較適用分述如下：
㈠關於罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原
為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，並非有利於被告陳秉彝、洪瑪咪二人，自應適用修正前之規定。
㈡刑法第二十八條之共同正犯：
關於共犯部分：刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而本件被告陳秉彝、洪瑪咪二人不論依新舊法均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，個案如有其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院九十七年第二次刑事庭會議決議參照）。
㈢關於易科罰金之折算標準部分（含數罪併罰之折算標準）：
⒈被告陳秉彝、洪瑪咪二人犯罪時之刑法第四十一條第一項前
段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告陳秉彝、洪瑪咪二人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一００倍折算一日，則本件被告陳秉彝、洪瑪咪二人行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告陳秉彝、洪瑪咪二人，則依刑法第二條第一項前段，比較新、舊法結果，應適用修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，定其折算標準。
⑵再衡諸定執行刑之立法意旨，除為執行刑之方便，並係為受
刑人之利益，若受刑人所犯各罪，易科罰金之折算標準不同時，自應依刑法第二條第一項規定，擇有利於受刑人之折算標準（最高法院八十四年度臺非字第四五二號判決要旨參照）。本件關於被告陳秉彝犯如犯罪事實欄一所示罪刑（含減刑），所諭知易科罰金折算標準，係以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，犯如犯罪事實欄二所示罪刑則是以新臺幣一千元折算一日，而基於定執行刑係為受刑人之利益，自應擇有利於受刑人之折算標準適用之。準此，被告陳秉彝、洪瑪咪二人經定應執行刑後易科罰金折算標準，應依修正前刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。
㈣定執行刑部分：
修正後刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」與修正前第五十一條第五款規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以修正前刑法第五十一條第五款規定定應執行刑上限為二十年對被告陳秉彝、洪瑪咪二人較為有利，應適用被告行為時之舊法，定其應執行之刑。
㈤從而，經綜合上開全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法
較有利於被告陳秉彝、洪瑪咪二人，自應一體適用修正前刑法之規定。
四、是核被告陳秉彝、洪瑪咪二人就如犯罪事實欄所載先後二次〔九十三年十月二十七日及九十六年二月九日〕所為，各係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實之文書罪。被告陳秉彝與被告洪瑪咪二人犯如犯罪事實欄所載先後二次使公務員登載不實犯罪彼此間，互有犯意聯絡，與行為分擔，皆為共同正犯。又被告陳秉彝在原審法院審理中已供稱：「我在九十三年間，沒有告訴田秀菊因「國鼎公司」買的土地較貴，所以這次以洪瑪咪名義去購買，登記在洪瑪咪名下，把借名登記在洪瑪咪名下之土地，以買賣為名義過還給「國鼎公司」，也是我自己的意思。」等語（原審卷一第一二０頁反面），是被告陳秉彝利用不知情代書田秀菊犯上開二次使公務員登載不實文書罪，皆為間接正犯。
五、爰審酌被告洪瑪咪無犯罪前科，被告陳秉彝有誣告、妨害自由前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二份在卷可稽，被告洪瑪咪素行尚稱良好，而被告陳秉彝、洪瑪咪明知系爭三筆土地是「國鼎公司」出資向劉錦宏、邱春淼及邱世杰購買，被告洪瑪咪與劉錦宏三人、及被告洪瑪咪與「國鼎公司」間均不存在買賣關係，竟以買賣為原因，將系爭三筆土地移轉登記在被告洪瑪咪名下，嗣再由被告洪瑪咪名下移轉登記至「國鼎公司」名下，影響地政機關對地籍管理、稅捐稽徵機關對稅籍管理正確性、土地登記公信性、「國鼎公司」及其股東、債權人，又本件是被告陳秉彝主導犯行，被告洪瑪咪基於夫妻情誼聽從被告陳秉彝指示而參與犯罪，情節較為輕微，兼衡被告陳秉彝、洪瑪咪二人犯罪後否認犯罪之態度等一切情狀，就被告陳秉彝、洪瑪咪二人上開二次犯罪分別量處有期徒刑六月、六月、及五月、五月，並各諭知易科罰金折算標準。檢察官具體求刑被告陳秉彝量處有期徒刑十月，被告洪瑪咪量處有期徒刑八月，審酌上開犯罪情節，尚有過重，併予敘明。
六、被告陳秉彝、洪瑪咪二人犯上開二罪，犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例所定得減刑要件相符，併依同條例第二條第一項第三款及第七條規定分別諭知減輕其刑為有期徒刑三月、三月、與二月十五日、二月十五日，並依同條例第九條諭知易科罰金折算標準。
乙、不另為無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨略以：陳秉彝、洪瑪咪二人在如犯罪事實欄所示時間，共同基於行使偽造私文書犯意聯絡，先後二次，在九十三年十月二十七日與九十六年二月九日之土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書，虛偽記載洪瑪咪是系爭三筆土地買受人、及虛偽記載洪瑪咪出售系爭三筆土地給「國鼎公司」之不實事項，而偽造私文書，先後二次持向地政機關申請所有權移轉登記而為行使，因認陳秉彝、洪瑪咪二人尚犯有二次刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有二十九年上字第三一０五號、三十年上字第四八二號、七十六年臺上字第四九八六號判例可參。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年臺上字第一二八號判例可循。
四、檢察官在起訴書認陳秉彝、洪瑪咪二人就上開事實另犯有二次刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪，是以陳秉彝、洪瑪咪二人陳述、李春霖指訴、「臺灣銀行」苗栗分行一００年二月十四日苗栗營字第一００五０００三四三一號函文、陳秉彝及「國鼎公司」之「臺灣銀行」帳戶存摺存款明細表、取款憑條、「臺灣銀行」匯款單、全戶戶籍資料、系爭三筆土地土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書、土地登記第二類謄本、土地所有權狀等件附卷為其論據。
五、訊據陳秉彝、洪瑪咪二人對伊二人有在如犯罪事實欄所載先後二次，在九十三年十月二十七日與九十六年二月九日之土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書，記載洪瑪咪是系爭三筆土地買受人、及虛偽記載洪瑪咪有出售系爭三筆土地給「國鼎公司」事實部分，均不爭執。惟否認犯有刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌，辯稱：是據實記載，並無行使偽造文書犯行云云。
六、經查：按刑法第二百十條之偽造私文書罪，係以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，亦難論以該條之罪；被告以其所經營之博Ｏ公司名義刊登其總代理ＡＴＡＲＩ電視遊樂器之廣告，應屬有權制作之文書，縱使內容有所不實，係屬虛妄行為，究與偽造私文書之犯罪構成要件不符，最高法院八十四年度臺上字第六五一六號、七十二年度臺上字第四七二五號判決要旨參照。查，陳秉彝在九十三至九十六年間是「國鼎公司」實際負責人，公司業務由陳秉彝經營，吳志民僅為掛名負責人，「國鼎公司」辦理土地過戶手續，均是由陳秉彝負責乙情，業據吳志民證稱明確，核與陳秉彝在偵查及原審法院審理中供述內容相符，是陳秉彝在九十三至九十六年間是「國鼎公司」實際負責人，應堪認定。則陳秉彝以「國鼎公司」資金向劉錦宏、邱春淼及邱世杰三人購買系爭三筆土地，並將系爭三筆土地移轉登記至洪瑪咪名下，及在九十六年間將系爭三筆土地再由洪瑪咪名下移轉登記至「國鼎公司」，並委託代書田秀菊在九十三年土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書，記載洪瑪咪是系爭三筆土地買受人，在九十六年土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書，記載洪瑪咪出售系爭三筆土地給「國鼎公司」，各是有權制作製作上開文書，依上揭說明，陳秉彝、洪瑪咪二人上開所為核與偽造私文書罪構成要件自有未合，難遽依該罪論擬；惟檢察書在起訴書認此部分與陳秉彝、洪瑪咪二人犯上開使公務員登載不實有罪判決間具有想像競合之裁判上一罪關係，自不另為無罪判決諭知，併予敘明。
丙、原審判決，以被告陳秉彝共同犯上述九十三年十月二十七日與九十六年二月九日之二次使公務員登載不實罪，被告洪瑪咪共同犯上述九十三年十月二十七日之一次使公務員登載不實罪，事證明確，予以論罪科刑；以被告陳秉彝犯上述九十三年十月二十七日與九十六年二月九日之二次行使偽造私文書、被告洪瑪咪犯上述九十三年十月二十七日之行使偽造私文書，犯罪不能證明，惟與該二人犯使公務員登載不實有罪判決間有裁判上一罪關係，而不另為無罪判決諭知；以被告洪瑪咪被訴犯九十六年二月九日之使公務員登載不實與行使偽造私文書罪部分，犯罪不能證明，為無罪判決諭知。其中就被告陳秉彝、洪瑪咪共同犯上述九十三年十月二十七日之使公務員登載不實罪，予以論罪科刑，如原審判決所示，並認被告陳秉彝、洪瑪咪犯上述九十三年十月二十七日之行使偽造私文書，犯罪不能證明，惟與被告陳秉彝、洪瑪咪犯使公務員登載不實有罪判決間有裁判上一罪關係，不另為無罪判決諭知之認定，此部分之認事用法及量刑，並無違誤；惟被告洪瑪咪在九十六年二月九日將登記在其名下之系爭三筆土地以買賣為原因移轉登記至「國鼎公司」名下部分，乃屬知情，已據被告洪瑪咪在本院審理中供承在卷，被告洪瑪咪此部分自犯有使公務員登載不實罪，且與被告陳秉彝彼此間，互有共同犯意聯絡，與行為分擔，為共同正犯，而田秀菊辦理在此部分辦理所有權移轉登記，是因代書身分而受被告陳秉彝之指示而為之，僅係單純受任者角色，如何與被告陳秉彝具有共同犯意聯絡，實應另有相當證據始足以認定之，而依卷內存在證據，尚不能認定田秀菊與被告陳秉彝就上述九十六年二月九日辦理登記部分具有共同犯意聯絡〔是否構犯幫助犯，則另當別論〕，原審判決認被告洪瑪咪被訴犯九十六年二月九日之使公務員登載不實犯罪不能證明，為無罪判決諭知，暨認定田秀菊就此部分具有共犯關係等語，皆屬有誤。檢察官以被告洪瑪咪有在九十六年二月九日與被告陳秉彝共同犯使公務員登載不實為由提起上訴，應屬可採，為有理由，被告陳秉彝、洪瑪咪二人各以否認犯罪為由就伊二人經原審為有罪判決部分提起上訴，則無可採，均無理由，應由本院將原判決關於被告陳秉彝與洪瑪咪二人被訴在九十六年二月九日至苗栗縣大湖地政事務所辦理苗栗縣○○鄉○○○段七四五之五、七七九、七七九之一地號土地過戶登記之判決部分〔即陳秉彝第二段有罪判決與洪瑪咪無罪判決部分〕，及被告二人定應執行刑部分，均予以撤銷，而另為適當有罪之判決，並依據中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分之一，並駁回被告陳秉彝、洪瑪咪二人其餘〔即陳秉彝第一段有罪判決與洪瑪咪有罪判決部分〕之上訴，再就被告陳秉彝與洪瑪咪二人之上訴駁回與撤銷改判決部分，分別定被告陳秉彝應執行有期徒刑五月、被告洪瑪咪應執行有期徒刑四月，與諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項前段、修正前第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條（廢止前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 簡 源 希法 官 梁 堯 銘以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。陳秉彝、洪瑪咪二人不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 芬 芬中 華 民 國 101 年 6 月 21 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。