臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第649號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 常欣選任辯護人 黃靖閔 律師上列上訴人等因被告行使偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3715號中華民國101年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26802號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、常欣與某真實姓名年籍均不詳之「林先生」成年男子共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由「林先生」假以「華德國際股份有限公司吳經理」名義，於民國（下同）99年11月17日，在報紙分類廣告刊登應徵助理人員，並登載聯繫電話為門號0000000000號行動電話（申請人為陳春發，另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦中）；適洪雅萍亟需工作，見報後旋即撥打電話聯絡並相約翌日即99年11月18日10時碰面。屆時，「林先生」前往臺中市○區○○○路○○號「春水堂茶飲店」內，自稱係「吳先生」而與洪雅萍面談，對洪雅萍誆稱工作內容為轉交「鑽石」貨品賺取酬勞，但因「鑽石」昂貴，需交付自備款項作為押金云云，致洪雅萍誤信轉交「鑽石」貨品即可賺取酬勞之工作為真。同日下午2時30分許，洪雅萍依「吳先生」電話指示前往臺中市○區○○路與五權路口，等候「吳先生」指派之員工前來交付「鑽石」貨品，旋由常欣持拿所謂「鑽石」貨品，搭乘計程車前來與洪雅萍點交貨品，並騙取洪雅萍所有之自備款項現金新臺幣（下同）2萬9千元，得手後立即離去；未久，洪雅萍又依「吳先生」電話指示前往臺中市○○○路與惠中路口，等候「吳先生」指派之員工前來取走「鑽石」貨品暨交付支票，旋由常欣搭乘計程車前來，並交付洪雅萍如附表所示支票1紙，同時取走所謂「鑽石」貨品；而洪雅萍見狀心中有疑，同日夜間，乃以電話向「吳先生」查問其公司情形，「吳先生」又向洪雅萍誆稱因此案係從其他員工手中抽撥來的，洪女須準備1萬元給該員工，否則伊很難做人云云，洪雅萍聽後釋懷不疑，遂備款現金1萬元，於同年月19日12時40分許，在臺中市○區○○路與大雅路口等候，常欣則再度搭計程車前來，向洪雅萍取走現金1萬元而詐騙得逞。至此，洪雅萍對於常欣之行徑越覺可疑，便持上開支票至彰化銀行查詢，結果獲知該支票早已被列為拒絕往來戶，始驚覺受騙，旋報警處理；而常欣等人食髓知味，不知已東窗事發，仍以同樣方式欲向洪雅萍騙取6000元，同日15時許，常欣前往臺中市○區○○路○○○號前正準備收款時，為警當場逮捕，並扣得上開支票1紙。
二、案經臺中巿政府警察局（即改制前之臺中巿警察局，下同）第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，有最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨可資參照。查證人即被害人洪雅萍於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其於原審審理時已到庭經交互詰問程序給予被告與辯護人行使對質詰問權，足以保障被告之詰問權，且其於警詢時之陳述係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形，亦為證明犯罪事實存否所必要。從而依上揭規定，其於警詢中之證言，自具有證據能力，並容許以之作為彈劾其於法院審理時所為證述之憑信性。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。查證人即被害人洪雅萍於檢察官偵查中所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，惟其於偵查中作證前，既經檢察官告以具結義務及偽證處罰並命朗讀後具結（見99年度偵字26802號偵查卷第89至96頁），以偽證罪責擔保其證詞之真實性，且其作成證詞之過程並無顯不可信之狀況，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但證人洪雅萍於原審審理時業經以證人身分到庭接受交互詰問程序，而完足為合法調查之證據，證人洪雅萍於偵查中之陳述自有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及辯護人對於本案卷內除上揭一、二以外其餘相關供述之證據能力，於原審準備程序中均表示沒有意見等語，且檢察官、被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自均有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審及本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）常欣對於上揭時間、地點交付被害人洪雅萍「鑽石」貨品及如附表所示支票、暨向被害人洪雅萍收取上開現金等情，固供認不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，並辯稱伊看報紙去應徵律師事務所工作，是「林先生」叫伊過去面試，但伊不是去律師事務所面試，完全是「林先生」跟伊聯絡的，「林先生」叫伊把鑽石及該支票拿到五權路交給洪雅萍，而「林先生」就是「吳先生」云云。選任辯護人黃靖閔律師則為被告辯護略稱被告曾因金融卡遺失沒有申報，致被訴幫助詐欺罪，被告社會經驗、法律知識均不足，於99年11月2日看到自由時報所刊登徵求助理廣告，始打電話給林主任，並前往應徵暨請教法律問題，林主任除了告知被告錄取外，同時要求被告給付2萬元律師費，嗣被告聽從林主任指示交付本案相關鑽石、金錢、支票，惟被告並無任何詐欺犯意，其與洪雅萍都是受害人云云。
二、經查：㈠被害人洪雅萍於犯罪事實欄所載之時間、地點，如何遭詐騙
集團成員詐騙，致陷於錯誤，先後陸續交付被告常欣如犯罪事實欄所示之款項等情，業據證人即被害人洪雅萍於警詢、偵查及原審審理中證述明確（見警卷第10至13頁、偵卷第90至92頁、原審卷㈠第117頁背面至119頁背面）；又被告常欣對於上揭時間、地點交付被害人洪雅萍「鑽石」貨品及如附表所示支票、暨向被害人洪雅萍收取上開現金等情亦供認不諱，此外復有報紙分類廣告2份、99年11月18日於春水堂茶飲店內及店外監視畫面、門號0000000000號、0000000000、0000000000號通聯紀錄及簡訊畫面、如附表所示彰化商業銀行信義分行支票1紙在卷可證。綜上可知，被害人洪雅萍確於上開時間、地點，遭詐騙集團不詳姓名之成員「吳先生」以上開方式詐騙3萬9千元；而被告則係依「林先生」（即「吳先生」）指示，以上開方式向被害人洪雅萍收取該3萬9千元，被告與「林先生」間有犯意聯絡及行為分擔至明。
㈡雖被告否認犯行，並以前詞置辯，被告之選任辯護人亦以前
揭辯詞為被告辯護，並提出自由時報刊登「群英法律聯合事務所，誠徵助理，－－你正為官司纏身所苦嗎？你是否曾花一大筆律師費，卻達不到你想要的結果呢？一通電話將改變你的一切。0976~~。林主任」等廣告內容之自由時報1紙為證。惟依一般常情，律師事務所徵求助理人員，依律師事務所之業務性質，助理人員之工作內容，或在律師事務所內處理一般行政事務，或是與訴訟、非訟有關之撰寫、繕打、遞狀、送件等事務，均不外與法律工作有關，豈可能令其助理交付被害人「鑽石」貨品及如附表所示支票、暨以前揭方式向被害人收取上開金額？況所謂律師事務所之「老闆」，必然設有固定之事務所俾處理業務，豈可能僅以行動電話主動聯絡其「助理」，又豈可能僅以行動電話指示「助理」如何送交「鑽石」貨品、支票、暨以前揭方式收取金錢？而觀諸被告於警詢中供稱「（問：妳於取得上述詐騙款項後如何處理？）我每次取款後，約10至15分鐘我老闆（林大哥）會主動以電話0916~~撥打我行動電話0922~~跟我聯絡詳細的時間、地點，我再將錢交予給他」、「（問：你稱為老闆（林大哥）的該人平常都如何聯絡？是否知其詳細年籍資料？）他都以行動電話0916~~主動聯繫，我並不知道詳細年籍資料，我都叫林大哥」、「我都是老闆叫我去哪收款我就去」、「當初應徵說底薪25000元，如果有跑外勤，可以領取抽成奬金」等語（見警卷第7頁）；於偵查中供稱「（問：你為何拿給洪雅萍鑽石之後，又向他拿鑽石？）因為我應徵的工作是律師事務所，他說不止是法律訴訟之外，還有鑽石，我不知道，因為他們是電話連絡，我也有點奇怪，他叫我不要問那麼多」、「（問：你既然與洪雅萍接觸這麼多，又與林先生碰面，為何不質疑林先生不與洪雅萍交易即可，為何要透過你？）我有問過他，他有罵我」、「（問：你應徵的事務所，你是否有去過？）林先生說會帶我去的，但沒有帶我去過」、「（問：你之前應徵工作是否有去公司面試？）有。是我朋友的公司」等語（見偵卷第93頁），可知被告明知其受僱之工作內容，與一般律師事務所「老闆」徵求助理人員之情形明顯有異，亦明知其工作內容係受僱「林先生」，依「林先生」指示，前往約定地點交付被害人「鑽石」貨品及如附表所示支票、暨以前揭方式向被害人收取上開金額；則被告倘果受官司纏身所苦，自然亟需專業律師幫助，被告應係前往律師事務所委任專業律師，豈可能任意聽從一名僅憑行動電話聯繫、來歷不明之律師事務所「老闆」指示而送貨、取款？該「老闆」豈可能以上開方式為其處理訟訴問題？而被告果係依報紙廣告應徵律師事務所助理，應徵地點豈可能未在律師事務所內？豈可能透過自己受僱擔任所謂「律師事務所助理」前往約定地點交付被害人「鑽石」貨品、支票、暨以前揭方式向被害人收取上開金額等方式，即得以解決官司？況被告於99年10月26日甫因詐欺罪，經臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第201414號案起訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第21頁反面），被告及其選任辯護人前開所辯， 自無從採信。
㈢末查被告係00年00月00日出生，有其年籍資料在卷可稽，其
學歷為專科肄業（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載），則被告係智慮成熟、受過專科教育之人，而其依「林先生」指示，搭乘計程車前往約定地點交付被害人「鑽石」貨品及如附表所示支票、暨以前揭方式向被害人收取上開金額，其交易方式及交易內容，在在與一般正常交易情節有違，難信被告不知自己之行徑係擔任詐騙集團向被害人取款之「車手」，被告空言否認有詐欺犯行，其選任辯護人辯稱被告沒有詐欺犯意，均屬卸責之詞，不可採信。
㈣至被告之原審選任辯護人於原審請求傳喚證人陳念婷，待證
事實為被告於99年11月間向其借貸2萬元，要給付詐欺案件之律師費云云。惟被告是否於99年11月間向陳念婷借貸2萬元、是否給付詐欺案件之律師費等節，核與本案之犯罪事實並無關聯，自無調查之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與「林先生」間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告於密切接近之時地，向告訴人施用詐術獲取財物，其各次舉動係侵害同一法益，獨立性極為薄弱，為接續犯。原判決認被告詐欺取財罪證明確，適用刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告素行不佳，係專科肄業之智識程度，現值青壯之年，不思以正當途徑獲取金錢，竟圖不勞而獲，輕忽他人財產法益，破壞社會秩序，惟詐欺所得金額不高，及斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，且予以說明公訴檢察官請求對被告判處有期徒刑7月，尚嫌過重，核其認事用法量刑，均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
四、被告就原判決關於詐欺取財部分上訴否認詐欺取財犯行，主張被告因無法律知識，又無社會經驗，當時處於待業中，見99年11月2日自由時報人事資訊（G4）版刊載之群英法律聯合事務所應徵助理之廣告，便以其行動電話0000000000號撥打給自稱林主任之人0000000000號行動電話，前往應徵工作，並請教前開案件之法律問題，並向親人陳念婷借貸2萬元，交付與林主任請他代為處理前開案件之律師費用，並依林主任之指示交付相關鑽石、金錢、支票。被告並無任何詐欺及行使偽造有價證券之犯意，被告係在不知情之情況下遭他人欺騙，作為其等行使詐術之棋子，被告亦是本案受害者。況被告雖分別有向洪雅萍收取2萬9000元、1萬元之現金，惟均全數交予林主任收受，被告分文未取。此外，被害人洪雅萍、證人林宜立之陳述，尚有諸多瑕疵之處，不足作為不利被告之有罪證據。原審對於前開有利之證據卻未詳加審酌採納，仍為被告有罪之判決，顯有違誤等語，指摘原判決關於詐欺取財部分不當，惟被告確有詐欺取財犯行，業經詳述認定被告詐欺取財之理由如上，且被告自承向洪雅萍收取2萬9000元、1萬元之現金之情節，亦與洪雅萍證述情節相符，無從認定洪雅萍之證述有何瑕疵，另被告縱將詐欺取財所得之款項交予林主任收受，亦無從解免被告詐欺取財之犯行，綜上所述，被告上開上訴顯無理由，應予駁回。另原審法院檢察署檢察官就原判決關於詐欺取財部分上訴意旨略以：按量刑之輕重，固屬事實審法院自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合上開罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此有最高法院92度年臺上字第3268號判決可為依循。又刑之量定，乃實體法上賦予法院為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，自應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，所謂比例原則，乃指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而平等原則非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，此亦有最高法院93年度臺上字第2864號判決可資參照。近年來臺灣地區詐騙集團橫行，詐欺集團成員以各自分工、各司其職之方式，向不特定之社會大眾行騙，此種犯罪型態非但造成檢警機關追緝犯罪之困難，更有礙國家刑罰權之有效行使，造成一般民眾防不勝防，致被害人求償無門，司法正義無法伸張，對社會金融秩序產生莫大傷害及衝擊。衡諸被告正值青壯，竟不思正途賺取財物，擔任詐欺集團中向被害人領取款項之重要工作，成為詐欺集團之核心成員。被告之行為，已對社會治安造成高度之危害性，而甚具可非難性，原審就被告所犯共同詐欺取財犯行，僅量處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日之刑，與其前開犯罪行為相較，實有量刑失衡之虞，根本未能達到犯罪一般預防及特別預防之效，未能遏止詐欺集團盛行之劣風，難謂符合刑罰分配之合理性，而無法實現刑罰之正義及公平，自難認原審判決之量刑為妥適等語，指摘原判決關於詐欺取財部分不當，惟按：個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事物應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年台上字第21號判決參照）。本案原審就被告詐欺取財之量刑，係依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀，而為量刑，且均在法定刑範圍內為斟酌而科處刑罰，並無過輕之情形，且亦與罪刑均衡原則及比例原則、公平原則之本旨無違背，檢察官上訴意旨指原審判決關於詐欺取財部分之量刑顯屬過輕云云，尚有誤會，並無理由，亦應予以駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以被告常欣於99年11月18日在臺中市○○○路與惠中路口，以客戶身份持拿如附表所示支票1紙向已在該路口等候之洪雅萍換回上開「鑽石」貨品，洪雅萍嗣後持拿上開支票至彰化銀行查詢結果，獲知該支票為無效支票後始知受騙，因認被告常欣涉犯刑法第201條第2項行使偽造有價證券罪嫌云云；並以被告常欣之供述、被害人洪雅萍之指述、如附表所示之支票1紙、彰化商業銀行信義分行彰信義字第149102號函為其論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。再按刑法上所謂偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽發為要件，如果行為人基於本人之授權或其他原因有權簽發者，則與無權之偽造行為不同，最高法院著有53年臺上第1810號判例可資參照。
三、訊據被告常欣固坦承於上揭時間、地點交付被害人洪雅萍如附表所示支票等情，惟堅詞否認有何行使偽造有價證券犯行。經查本案如附表所示支票存款戶為聖鎂企業有限公司，於87年6月5日由代表人王泳森開戶，於88年11月5日被列為拒絕往來戶，此有彰化商業銀行信義分行99年11月30日彰信義字第149102號函在卷可稽（見99年度偵字第26802號卷宗第100至102頁），而如附表所示支票發票日為99年11月18日，發票人為「聖鎂企業有限公司林欽城」，有該支票1紙在卷可稽，由此固可知本案如附表所示支票，係該支票存款戶被列為拒絕往來戶後始簽發，且發票人代表人「林欽城」亦非原來辦理開戶之「王泳森」。惟原審將該支票送請彰化商業銀行信義分行鑑定結果，該支票確為彰化商業銀行信義分行製發，由聖鎂企業有限公司具名領取，經該行對支票發票人簽章進行核對，大章（聖鎂企業有限公司）確為當初立約印鑑，雖小章（林欽城）非當初立約印鑑，惟小章（林欽城）是該公司負責人，於87年7月6日向該行變更負責人王泳森為林欽城，並變更活期存款立約印鑑，此有彰化商業銀行信義分行100年9月13日彰信義字第1001928號函在卷可稽（見原審卷㈠第154頁）；而核諸聖鎂企業有限公司向彰化商業銀行提出之印鑑卡，其大章（聖鎂企業有限公司）、小章（林欽城）之圖形樣式（見原審卷㈠第158頁），與如附表所示支票發票人之大章（聖鎂企業有限公司）、小章（林欽城）之圖形樣式均明顯相同，足信該支票發票人之大章（聖鎂企業有限公司）、小章（林欽城）均為真正。則該支票既然確為彰化商業銀行信義分行製發，由聖鎂企業有限公司具名領取，且該支票發票人之大章（聖鎂企業有限公司）、小章（林欽城）均為真正，自難遽認林欽城係無權簽發該支票之人，亦難僅憑以如附表所示支票發票日（即99年11月18日）在該支票存款戶被列為拒絕往來戶（即88年11月5日）之後，且發票人代表人「林欽城」亦非原來辦理開戶之代表人「王泳森」，即認如附表所示支票為偽造。綜上所述，本件顯無從證明被告有檢察官所指之行使偽造有價證券犯行，原判決認不能證明被告涉有本部分行使偽造有價證券犯行，而為被告行使偽造有價證券部分無罪之諭知，核無違誤，應予維持。
四、原審法院檢察署檢察官就原判決關於行使偽造有價證券部分上訴意旨略以：（一）聖鎂企業有限公司（下稱聖鎂公司）業於90年8月30日，經臺北市政府以府建商字第900657779號函以自行停業6個月以上之事由撤銷登記，此有卷付之臺北市政府100年10月7日府產業商字第10088517700號函（見原審卷一第178至180頁）可參，而聖鎂公司迄100年10月20日止，均未向法院聲報清算人事件，此亦有臺北地方法院100年10月25日號北院木民科貞字第1000007853號函（見原審卷一第187頁）可證。又依前揭臺北市政府100年10月7日府產業商字第10088517700號函檢附之聖鎂公司最近變更登記表影本暨上訴書附件之財團法人金融聯合徵信中心聖鎂公司董監事及經理人名單列印資料以觀，聖鎂公司於88年5月6日為公司變更登記時，其代表人即董事業經變更為彭耀宗，而以非林欽城，且林欽城亦非聖鎂公司之股東。（二）按清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權，清償債務。三、移交賸餘財產於應得者。法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。民法第40條定有明文。次按清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。
三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。但將公司營業包括資產負債轉讓於他人時，應得全體股東之同意。公司法第84條明文規定。解散之公司，於清算範圍內視為尚未解散。公司法第25條定有明文。本件聖鎂公司既係自行停止營業6個月以上而於90年8月30日遭撤銷登記，且迄至100年10月20日止，均未有向法院聲報清算人事件之情事，則聖鎂公司於解散後，顯然從未有過進行清算程序之事實，自無可能於清算範圍內，開立係爭發票日為99年11月18日之支票。更有甚者，林欽城既於88年5月6日後，已非聖鎂公司之董事或股東，自亦無權限以聖鎂公司代表人之身分開立係爭聖鎂公司具領之支票，是本件係爭票係屬偽造之支票，應堪認定，原審憑前揭理由，判決無從認定係爭支票為偽造，顯有認定事實未憑證據之違法。（三）又本案被告與「林先生」之人對於被害人所為之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，業具原審判決中所認定（判決書第6至8頁），而係爭支票又屬偽造之支票，是被告確實涉犯共同行使偽造有價證券罪等語，指摘原判決關於行使偽造有價證券部分不當，惟按刑法上之偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽發為要件，如果行為人基於本人之授權，或其他原因有權簽發者，則與無權簽發之偽造行為不同（最高法院53年臺上字第1810號判例要旨參照）。聖鎂公司於87年6月5日由代表人王泳森在彰化商業銀行信義分行申請支票存款開戶，設立00-00000-0-00號帳戶，該戶於87年7月6日辦理變更負責人為林欽城，並變更活期存款立約印鑑為林欽城，【惟未一併變更支票存款立約印鑑】，該系爭支票之支票簿係於87年7月10日領用，該帳戶於88年11月5日被列為拒絕往來戶。又本件系爭支票經原審送請彰化商業銀行信義分行鑑定結果，該支票確為彰化商業銀行信義分行製發，由聖鎂企業有限公司具名領取，經該行對支票發票人簽章進行核對，大章（聖鎂企業有限公司）確為當初立約印鑑，小章（林欽城）雖非當初立約印鑑，卻係公司負責人林欽城，變更之活期存款立約印鑑，此有彰化銀行信義分行100年9月13日彰信義字第1001928號函（見原審卷一第154至159頁）、彰化銀行信義分行101年2月4日彰信義字第10100216號函（見原審卷第21頁）、彰化銀行信義分行99年11月30日彰信義字第149102號函（見偵卷第100至103頁）附卷可參。是林欽城就聖鎂公司之該帳戶所簽發之支票確屬有權製作之人，雖聖鎂公司已於88年5月6日為公司變更登記時，其代表人業經變更為彭耀宗，有臺北市政府100年10月7日府產業商字第10 088517700號函檢附之有限公司變更登記事項卡（見原審卷一第179頁）在卷可按，惟於聖鎂公司向彰化商業銀行信義分行申請變更印鑑前，聖鎂公司如有簽發支票自仍須使用變更前已留存於銀行之原代表人之印鑑章，該支票始不會因印鑑不符而遭退票，而聖鎂公司變更代表人後，在彰化商業銀行信義分行之印鑑章並未辦理變更，是就該帳戶所簽發之支票，林欽城仍屬有權制作之人，並未冒用他人名義簽發本件票據，自與刑法第201條第1項之無權偽造有價證券行為有間。換言之，系爭支票既係於87年7月10日領用，而聖鎂企業公司於87年7月6日變更負責人王泳森為林欽城（見原審卷三第154頁），林欽城並非無權簽發上開支票之人，且88年5月6日聖鎂企業公司始變更負責人為彭耀宗，但支票之印鑑章仍為林欽城印鑑章，並未變更為彭耀宗之印鑑章（見原審卷三第154頁至第158頁），則本件系爭支票顯無從認定係偽造之支票，本件系爭之支票既非偽造之支票，被告持以行使即無觸犯行使偽造有價證券罪之餘地，林欽城既係有權簽發上開支票，則聖鎂企業公司之清算期間為何？即與是否偽造有價證券無關。另系爭支票既無從證明係偽造之支票，被告與「林先生」間即無從認定係行使偽造有價證券之共犯。原判決認本件並無證據足以證明被告有行使偽造有價證券之犯行，而諭知被告被訴行使偽造有價證券部分無罪，核無違誤，原審法院檢察署檢察官就原判決關於行使偽造有價證券部分上訴所指各節，顯均無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 劉 榮 服法 官 胡 忠 文以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分，不得上訴，行使偽造有價證券部分檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
附 表┌────────┬──────┬───┬─────┬─────┐│發 票 人│發 票 日 │金額 │票 號│付 款 人│├────────┼──────┼───┼─────┼─────┤│聖鎂企業有限公司│99年11月18日│新臺幣│AK0000000 │彰化商業銀││林欽城 │ │46萬元│ │行信義分行│└────────┴──────┴───┴─────┴─────┘中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。