臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第673號上 訴 人即 被 告 林文峯選任辯護人 陳光龍律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第450號中華民國101年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵緝字第106號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林文峯共同在國有山坡地未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂，處有期徒刑拾月。
事 實
一、林文峯以土石買賣、承攬疏濬工程為業，因生意上往來與林明寬（曾冒名楊聰智，業經台灣南投地方法院以93年度易字第279號判決有期徒刑1年，嗣檢察官上訴，由台灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1283號判決駁回上訴確定在案）結識。而林明寬於民國92年4月初某日，見有機可趁，欲採取坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地，所有權為國有，然當時已設定耕作權予不知情之松清和，且先於86年7月31日經行政院以台86農字第30824號函核定為水土保持法之山坡地，並經臺灣省政府於86年10月8日以86府農水字第168867號函公告之；再經行政院農業委員會於98年8月4日以農授水保字第0981850245號函公告停止適用前述臺灣省政府86府農水字第168867號函所附臺灣省山坡地範圍地段明細表，並以該函所附南投縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表公告系爭土地為山坡地保育條例、水土保持法所稱之山坡地）上之土石以販賣與他人謀利，並邀約林文峯加入此一計畫，經林文峯應允後，2人遂基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，未經向主管機關申請土石採取許可之犯意聯絡，以整地為由，先於同年4月13日，由其以0000000000行動電話與不知情之挖土機司機羅茂源聯絡後，再於同月15日，二人推由林明寬以楊聰智名義與羅茂源簽訂租用挖土機之整地契約（下稱系爭契約），羅茂源即委派不詳姓名之人駕駛其持有之小松牌ＰＣ310-5號挖土機前往現場開挖整地；林文峯與林明寬二人復於同年4月23日前幾天之某時許，由林明寬出面僱請不知情之陳俊佐派遣亦不知情、真實姓名年籍均不詳、綽號「阿明」之成年男子司機駕駛小松牌ＰＣ300-3挖土機開挖整地，迄至同年4月23日17時30分許遭警查獲為止採取共計約1433.75立方公尺之土石；另一方面，又透過不知情之砂石車司機江憲政於同年4月23日17時許，以無線電聯絡不知情之吳明裕至上開地點載運土石，而另一真實姓名年籍均不詳之司機駕駛挖土機於挖取土石後，即堆置於吳明裕所駕駛（附載亦不知情之許芃甄、2人均業經本院93年度易字第279號判決無罪，嗣檢察官上訴，由臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1283號判決駁回上訴確定在案）之車牌號碼00-000號砂石車上。
二、嗣於同日17時30分許，因南投縣政府警察局信義分局刑事組組長李錦禎與偵查員張銘曄在信義鄉臺16線巡邏時，發現上開土地有盜採情事，即由張銘曄展開錄影蒐證，未料林明寬正駕車前往該地點而及時發現遭警方錄影蒐證，因而在附近徘徊觀望。另吳明裕與許芃甄於載運前述土石後，未能聯絡上林明寬以確定運送地點，遂心生疑慮，吳明裕因此將前述載運之土石當場卸下，而尚未造成水土流失之結果。李錦禎、張銘曄見吳明裕、許芃甄已準備離去，乃分別前往追趕林明寬、吳明裕、許芃甄3人，因而查獲，並在現場查扣羅茂源及陳俊佐分別持有之小松牌ＰＣ310-5號，及小松牌ＰＣ300-3等二輛挖土機，吳明裕所有之車牌號碼00-000號砂石車一輛。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、證據能力㈠刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本案證人陳俊佐、羅茂源2人於警詢中之陳述，業據被告辯護人聲明沒有證據能力（本院卷第40頁），且其2人之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之2至之5等法律之規定，依前揭說明其2人於警詢之陳述，無證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項另有明文，本件證人陳俊佐、羅茂源於偵查中向檢察官所為之陳述，業經其二人具結在卷，且其作成時之情狀查無顯不可信之情形，依前揭之規定，有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人羅茂源、陳俊佐二人以外之人松清和、金烈光、吳明裕、許芃甄、林明寬等人於警詢中之陳述，屬傳聞證據，二造均知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，惟據被告選任辯護人於本院詢問時，表示不爭執等語（本院卷第40頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其作為證據應為適當，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、事實認定㈠訊據被告林文峯矢口否認有何上開違反水土保持法之犯行，
辯稱：我認識林明寬這個人，但是案發當時我不知道他的本名是林明寬，我都叫他「美國楊」。我案發當時在系爭土地附近之河床從事桃芝颱風後之疏濬工程，美國楊曾拜託我說要整地，但是我的機具沒有空幫他作，我可能有跟他一起去看過他想要整地之系爭土地，但我沒有答應他要整地。我沒有聯絡聘僱陳俊佐、羅茂源，林明寬與羅茂源簽約時我亦未在場，陳俊佐、羅茂源派人至現場整地時我未在場，也未參與本件整地犯罪等語。惟查：
㈡系爭土地所有權為國有，先於86年7月31日經行政院以台86
農字第30824號函核定為水土保持法之山坡地，並經臺灣省政府於86年10月8日以86府農水字第168867號函公告之，再經行政院農業委員會於98年8月4日以農授水保字第0981850245號函公告停止適用前述臺灣省政府86府農水字第168867號函所附臺灣省山坡地範圍地段明細表，並以該函所附南投縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表公告系爭土地為山坡地保育條例、水土保持法所稱之山坡地；而自88年12月27日至93年12月26日設定耕作權與證人松清和後，松清和並未轉租系爭土地與其他人，且亦未有人擬具水土保持計畫書向主管機關申請核准，然迄至92年4月23日17時30分許遭警查獲為止，系爭土地卻遭開挖共計約1433.75立方公尺之土石，嗣由警方通知後松清和始知系爭土地遭採取土石等情，業據證人松清和於另案警詢、偵查中及原審審理時（第1714號偵卷第17頁至第19頁、第126頁背面、第127背面；原審卷第51頁）、證人即信義鄉公所技士金烈光於另案偵查中（第1714號偵卷第127頁）證述明確，復有行政院農業委員會98年8月4日以農授水保字第0981850245號函暨所附南投縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表1份（原審卷第82頁至第92頁）、南投縣水里地政事務所他項權利證明書1張、南投縣信義鄉公所92年4月24日信鄉農字第0920006956號函暨所附原住民保留地未申請開挖案實地勘查記錄、現場平面圖、盜採路線圖、原住民行政局92年4月30日府原產字第09200027440號函、南投縣政府會勘案件紀錄表及現場照片4張、南投縣政府原住民行政局92年11月26日府原產字第09200082980號函暨檢附之開挖現場概略圖、照片、86年臺灣省山坡地範圍地段明細表（第1714號偵卷第20頁、第47頁至第55頁、第104頁至第107頁、第117頁至第119頁）附卷可查，此部分事實應可認定。
㈢另案被告林明寬（曾冒名楊聰智），業經台灣南投地方法院
以93年度易字第279號判決有期徒刑1年，嗣檢察官上訴，由台灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1283號判決駁回上訴確定在案；另案被告吳明裕、許芃甄、2人均業經台灣南投地方法院以前揭案號判決無罪，嗣檢察官上訴，由本院以同述案號判決駁回上訴確定在案；有本院判決書在卷可參（偵緝字第106號卷第40頁至第46頁）；及案發當日在現場查扣吳明裕所有之ＧＩ-298號砂石車，及羅茂源及陳俊佐分別持有之小松牌ＰＣ310-5號，及小松牌ＰＣ300-3等二輛挖土機，嗣經其3人領回保管，有贓物保管單在卷可參（偵查卷第1714號第43頁至第46頁）。
㈣證人羅茂源於另案偵查中結證稱：「（問：去雙龍段56號土
地開挖經過？）林文峯大約於92年4月13日打電話給我，說在南投有整地工作，問我要不要做，他說他朋友要整地，我說好，後來林文峯於4月15日就帶我去看現場，看現場時楊聰智有在場，看完後我說只要是合法我就願意做，而且土石如果有外運我就不願意做，他就說只是整地而已，要向我父親簽約租挖土機，我就要求他簽書面作為證據，他表示是楊聰智要整地，叫我直接和楊聰智簽約，楊聰智也表示是他要整地，且當天楊聰智就在現場附近，於我帶來的重機出租合約書上簽名蓋手印。又警察在青雲派出所對我作筆錄當天，林文峯有帶我去楊聰智那裡，楊聰智有向我說就依照我在警訊時說是林文峯叫我去整地，楊聰智的意思是要我不要說出他的名字，他說這樣不會有事。楊聰智簽約後有先拿8萬元租金給我，但本件案發後，他有拿回5萬元」等情（第1714號偵卷第149頁至第150頁），並當庭提出系爭合約書在卷可佐（第1714號偵卷第153頁），足見被告確曾於92年4月13日先以電話聯絡證人羅茂源談及整地事情，嗣於同月15日與同案被告林明寬共同至現場，並推由林明寬以「楊聰智」名義與羅茂源簽訂整地契約等情已明；羅茂源嗣於原審審理中復證稱「（問：你在警詢中有說僱用你整地的人本名你不知道，是用電話聯絡的，他的電話是0000000000號，那支電話你在警詢中是不是你從你手機的通聯紀錄裡面透露給警察知道的，否則如何詳述完整的電話號碼？）是的，我是從我手機中，找到這個號碼提供給警方的。（問：這支號碼撥給你是聯絡甚麼事情？）就是聯絡整地的事情，我跟林明寬見面是我朋友直接帶我過去系爭土地上跟在庭之林明寬見面。當天我們就交換聯絡方式，他所留下來的電話就是我剛才所講的0000000000，但是時間很久了，我想情形應該是這樣。我想我們雙方都有互相通過電話，所以手機通聯中才有留下這個號碼。」（原審卷第62頁），其於原審審理中雖證述聯絡整地者所持用之手機為門號0000000000號，惟此係由林明寬所提供之聯絡方式，經查，依卷附之中華電信行動電話雙向通聯紀錄1份、全戶戶籍資料查詢結果1紙（第1714號偵卷第89頁、第111頁），可見門號0000000000號之持用人登記為被告林文峯之父親林清慶，且被告於原審準備程序中自承：我使用的手機門號自案發時起十幾年都是0000000000等語（原審卷第16頁），衡情當無林明寬擅自留下被告手機門號予挖土機司機聯絡之理，否則羅茂源一撥打門號0000000000號手機之持用者，被告即知悉林明寬以其名義在外擅自僱請他人採取土石，難認林明寬會徒生枝節而留下該門號，應以證人羅茂源於偵查中所陳述，係被告92年4月13日與之聯絡整地事宜時所留下為正確，此外，並有前揭整地合約書，及在現場查扣證人羅茂源所持有之小松牌ＰＣ310- 5號挖土機等為證，足徵本件係由被告先以前揭行動電話與證人羅茂源聯繫，再由另案被告林明寬出面與證人羅茂源訂立整地契約，並以整地之名而實際盜採土石之行為，被告與林明寬二人有犯意聯絡，及行為分擔。羅茂源雖於原審審理中一度改稱：我在另案偵查中說「林文峯約於4月13日打電話給我，問我說南投有整地的工作，要不要去作」，林文峯就是指今在庭之林明寬，我以為林明寬就是林文峯等語（原審卷第60頁至第61頁），而稱其之前另案偵查中所指以電話聯絡其整地者為林明寬，然經審判長再度訊問後，羅茂源即證稱：「（問：為什麼為這樣以為？）因為我們在工作之前有簽一張合約書，裡面的名字很像就是林文峯。」等語（原審卷第61頁）。
惟依羅茂源所簽立之系爭合約書，承租人之姓氏為「楊」並經簽約者蓋指印，此有前述系爭合約書附卷可稽，承租人並非以林明寬或林文峯之名義簽約，是羅茂源所證稱導致其誤認姓名之原因，顯非實在，是其是否真有誤認2人之情事，大有可疑。況羅茂源於同次審理中證稱：「（問：為什麼你又說林明寬是楊先生？）綽號吧。（問：當時林明寬說自己叫甚麼名字？）他也是透過朋友才認識，我不大認識，我只知道他名字叫做楊先生」，足見當時羅茂源雖不知林明寬本名，然因林明寬僅自稱姓氏為「楊」，並無其他事跡可致羅茂源誤認當時自稱楊先生者為林文峯。綜此，羅茂源於另案偵查中雖尚不知楊聰智之真實姓名為林明寬，然仍應知悉林文峯與楊聰智為不同人，且筆錄中所稱之楊聰智即為自稱「楊先生」之人，是羅茂源於原審審理時方改證稱其偵查中誤認林明寬係林文峯，所稱林文峯係林明寬云云，此部分顯為迴護被告之詞，尚無可採。另證人羅茂源於偵查中雖供述，警詢前另案被告林明寬曾要其不要說出他的姓名，說是林文峯叫我去整地，惟查，證人羅茂源之警詢筆錄並無證據能力，不能作為本案之證據，已見前述，且證人羅茂源於偵查中為前述之供述，除已供出同案被告林明寬，並同時供出被告林文峯，足見其於警詢中雖因應林明寬之要求未供出林明寬，而僅供出被告林文峯，惟於偵查中其已全面供出除被告林文峯外，另有同案被告林明寬亦共同委託其整地，故其於偵查中之供述並未受到先前同案被告林明寬先前之請託影響而虛偽之陳述，另其偵查中所稱簽約後林明寬曾付8萬元租金給伊，本案發生後，他有拿回5萬元，此部分應係整地之對價，而非林明寬請證人羅茂源不要講出林明寬之代價，且如前所述，證人羅茂源已於偵查中供出林明寬，惟仍認為被告林文峯係先前聯絡人，並與林明寬同赴現場，最後由林明寬簽訂整地契約，足見其供出被告林文峯並未受到林明寬請託之影響，更與林明寬曾交付羅茂源8萬元無任何關連性。
㈤證人陳俊佐於另案偵訊時結證稱：「（問：去雙龍段56號土
地開挖經過？）楊聰智（按以下均指林明寬）大約於92年4月23日前幾天打電話給我，說他那邊有土地要還人家要先整地，我有僱請另一人綽號『阿明』開挖土機整地，整地時林文峯、楊聰智及我有時都有在場，楊聰智與林文峯會指示整何地方，警察查獲當天是『阿明』開挖土機，我不知道土石有外運，且工資也未拿到。楊聰智在警察對我作筆錄之前，叫我不要說是他請我去，要說是林文峯請我去的」等語（第1714號偵卷第150頁至第151頁），由此可知，陳俊佐已明確證述林文峯與另一自稱楊聰智之人乃不同身分之人，且指示整地時該二人均在場，及被告亦曾指示證人陳俊佐整地事宜。另陳俊佐於原審審理中亦證稱：楊聰智就是今在庭之林明寬，林明寬帶被告去系爭土地，他們一起要我去那邊整地，當時是林明寬講話，但是被告沒有講話，意思是要在那邊整地、大概多久時間。被告有在場，但是指示的是林明寬。在該處整地沒幾天，我也沒在現場看，怪手是我的，駕駛的司機是『阿明』，他聽我的指示等情（原審卷第56頁至第58頁），並有證人陳俊佐所持有之小松牌ＰＣ300-3挖土機於案發現場為警查獲而查扣，已見前述，益徵陳俊佐案發當時雖不知林明寬冒名楊聰智一事，然被告與楊聰智為不同身分之2人，且被告於林明寬僱請陳俊佐整地時不但在場，且知悉林明寬指示整地之位置、期間長短等細節。雖無法證明係被告聯絡陳俊佐聯絡僱請其整地事宜後，惟被告確與林明寬前往系爭土地，由林明寬在現場指示陳俊佐整地之細節，陳俊佐再僱請「阿明」駕駛挖土機開挖土石。被告有參與本件整地挖掘之事宜已明。另證人陳俊佐於警詢中之陳述並無證據能力，已見前述，是本件尚無法認定被告曾以0000000000號行電話聯絡證人陳俊佐整地，而依證人陳俊佐偵查中之供述係另案被告林明寬與之聯絡，而證人陳俊佐雖於偵查中另供稱警詢前同案被告林明寬曾叫伊不要說林明寬叫伊去，要說被告叫伊去整地云云，本案既已認定並非被告叫證人陳俊佐去整地，證人此部分之供述即無從為被告有利之認定，況證人除已明確供述係同案被告林明寬叫伊去整地，另供述被告與同案被告林明寬均在整地現場等語，足見證人陳俊佐在偵查中之供述並未受同案被告林明寬之影響。又偵查中證人陳俊佐供稱被告在現場曾指示整地事宜，惟於審理中另改稱被告未指示整地事宜，亦無證據足認被告是否曾於案發現場指示陳俊佐整地事宜，此部分尚無法認定，僅能認定被告確曾於陳俊佐整地時亦在場而已。
㈥至同案被告林明寬於原審審理中證稱：我算是有拜託被告幫
忙整平系爭土地，因為被告他在系爭土地旁邊有堆置一點土石，我想說他挖走那些土石後，就順便一起整平系爭土地，但我後來想先挖系爭土地上的土石，我就找陳俊佐、羅茂源2人來整地，這2人是我聯絡的，我指示挖土機司機整地及與羅茂源簽約時，被告都沒有在那裡等語（原審卷第53頁至第54頁），然其上開證述與前揭陳俊佐、羅茂源2人於偵查中之證詞均大相逕庭，且陳俊佐、羅茂源俱證稱林明寬曾拜託他們不要向警方說出他的名字等語，業如前述，可見林明寬對本件在系爭土地上採取土石之行為始終逃避否認而採取迴避之態度，且同案被告林明寬之案件業已94年間確定，其欲單獨扛起刑責之用意甚明，證人林明寬之證詞應係迴護被告之詞，難認林明寬之證詞為實在。
㈦證人吳明裕、許芃甄於另案警詢、準備程序中均證述略以：
92年4月23日當天係同行友人以無線電通知雙龍橋下有土石要載運，因而由吳明裕駕駛車號00-000號砂石車搭載許芃甄至該處，當時在場的挖土機司機告訴老板是「楊先生」（指林明寬），並由該司機將土石挖至砂石車上。堆好土石後，吳明裕要駕車，但還沒領到砂石清運單無法向公司請款，所以由許芃甄使用其手機代吳明裕聯絡「楊先生」，但「楊先生」一直把手機按掉無法聯絡，吳明裕覺得有異，就把車上的土石傾倒回原處等情（第1714號偵卷第13頁至第16頁；第279號本院卷第47頁至第48頁），而吳明裕、許芃甄確係因證人江憲政以無線電通知到上址載運土石乙節，亦經證人江憲政於另案審理時結證明確（原審卷第148頁至第150頁、第156頁至第157頁）。又手機門號0000000000、0000000000、0000000000係分別由林明寬、許芃甄、吳明裕所使用，業據林明寬、許芃甄、吳明裕於另案警詢中供承在卷，並有扣案物清單1紙附卷可參（第1714號偵卷第25頁）；許芃甄之上開門號則曾於92年4月23日17時49分許撥打林明寬之前開門號，林明寬則於同日19時27分以0000000000門號回撥許芃甄手機（未接來電）等情，經檢察官於另案偵查中勘驗許芃甄所使用前揭門號SIM卡內之「通話清單」後確認無誤，此有勘驗筆錄1份附卷可證（第1714號偵卷第154頁正反面），可知許芃甄、吳明裕供述因吳明裕要駕車，而由許芃甄使用上開門號代吳明裕聯絡林明寬等語，尚非虛妄，足認林明寬除與被告一同僱用陳俊佐、羅茂源挖取土石外，另於92年4 月23日17時許透過江憲政以無線電通知吳明裕前往系爭土地載運土石，吳明裕並請所附載之許芃甄以上開門號手機聯絡林明寬確認載運土石地點。
㈧如被告並無與林明寬假藉整地之名義而盜採系爭土地上土石
，以販賣謀利之犯意聯絡，何需由被告親自持其使用之門號0000000000號手機先聯絡羅茂源整地事宜，並於同案被告林明寬指示陳俊佐整地位置、期間等細節，及與羅茂源簽立系爭契約時均陪伴林明寬在場？除非其有利可圖，殊難想像以土石買賣、承攬工程為業之被告願意花費勞力、時間聯絡整地事宜。且與林明寬僱請挖土機司機及其他貨車司機以載運土石之手法，衡情顯為使挖取砂石者及載運者互不知悉對方之行為，而避免在現場遭警方查獲者旋即於調查時供出全部犯罪情節，是被告未向主管機關申請許可而與林明寬共同盜採土石之意圖，至為明確。
㈨參以卷附現場相片（第1714號偵卷第49頁、第51頁至第54頁
），尚未見上開地點業因被告與林明寬共同開挖、採取土石之行為，造成水土流失之實害；檢察官就被告上述行為是否已造成水土流失之事實，復未具體舉證以證明之，是以綜觀卷內資料，並無證據可證明被告所為已經造成水土流失之結果。
㈩綜上所述，被告所辯均無可採，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠新舊法比較部分：
查被告林文峯行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經核：
⒈水土保持法第32條第1項之罪，法定罰金刑部分，原為得併
科新臺幣60萬元以下罰金，然被告行為後，94年2月2日公布，95年7月1日施行之刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，水土保持法第32條第1項之罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元；然被告行為時適用之現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣之三倍折算之」，及修正前刑法第33條第5款規定:「主刑之種類如下：
五、罰金：一元以上」，是依行為時之法律，水土保持法第32條第1項之罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法即依修正前刑法第33條第5款之規定，對被告較為有利。
⒉關於共同正犯部分，修正後刑法第28條規定「二人以上共同
實行犯罪之行為者，皆為正犯」，與修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」相較，僅有「實行」與「實施」之差異。依據立法說明，修正後刑法第28條旨在排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」。本件被告所為犯行，無論依修正後刑法或修正前刑法，均無礙於共同正犯之成立，尚不生有利不利應予比較之情形，惟依從舊從輕及禁止割裂適用之法律原則，關於共同正犯部分均仍應一體適用修正前刑法。
⒊按刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分定於刑法
第25條第1項、第26條前段，立法體例不妥，刑法95年7月1日修正施行，將刑法第26條前段規定，改列刑法第25條第2項後段，僅涉及條文條項調整，其成立要件及處罰效果則無變更，非屬法律變更，自無庸為新舊法比較，而應適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議、95年度台上字第6159號判決參照）。
㈡按山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第
1 項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決參照）。又按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決意旨參照）。
㈢被告未經同意，且未調查規劃，依水土保持技術規範實施水
土保持之處理與維護即擅自在上開地點採取土石，惟尚未生水土流失之結果，核其所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1項之在國有山坡地未經同意擅自從事第8條第1項第3款之採取土石使用致生水土流失未遂罪。另按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，本件檢察官起訴之法條為水土保持法第32條第1項之在國有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失既遂罪，惟經本院審理結果，認係犯同條第4項之在國有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂罪，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照）。
㈣按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公
有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。被告自92年4月初某日起至同年4月23日17時30分許為警查獲時止，僱請挖土機司機在上開地點採取土石使用，該等行為係繼續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。
㈤被告僱請不知情之羅茂源、陳俊佐、「阿明」、吳明裕、許芃甄等人採取土石，為間接正犯。
㈥被告所為上開犯行，與林明寬間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈦被告在上開山坡地未經同意擅自採取土石，惟未致生水土流
失之結果，為未遂犯，爰依修正後刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈧本件被告之犯罪時間為92年4月15日至23日間，雖係在96年4
月24日以前，惟其係於93年6月25日經台灣南投地方法院檢察署通緝，嗣於100年6月22日因交通違規，經警攔查而查獲，有其筆錄及通緝案件報告書等在卷可參（偵緝字第106號卷第3頁第6頁），被告於中華民國九十六年罪犯減刑條例實施行前經通緝，未於96年12月31日前自動歸案接受偵查，嗣於100年6月22日始被查獲，依該條例第5條規定，不得減刑。
四、原審以事證明確，對被告予以罪科刑，雖非無見，惟查：㈠原審雖於理由中論被告共同正犯，惟未於主文書明，據上論斷欄亦未引用修正前刑法第28條；㈡本件被告不能依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減輕被告刑期，原審誤以該條例減輕被告刑期；均有不當，被告上訴意旨以其未與另案被告林明寬共同犯罪等語，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告未有犯罪前科，有前科紀錄表可按，其於犯罪中擔任之工作，盜採之土石約1433.75立方公尺，惟幸尚未發生水土流失之結果等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。按水土保持法第32條第5項固規定：「犯本件之罪者，其所使用之機具沒收之」，採職權沒收主義。但該機具既非違禁物，該法又未明文揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法總則第38條第1項第2款、第3項，以屬於犯人者為限，始得予以沒收之普通規定（最高法院88年度台上字第4134號判決意旨參照）。扣案之挖土機2臺（分別責付羅茂源、陳俊佐保管）、砂石車1輛（責付吳明裕保管），雖均為供犯本件盜採土石所用之物，然分別係被告僱請不知情之羅茂源、陳俊佐，及透過亦不知情之江憲政通知吳明裕所使用者，業如前述，並有買賣契約書1份（第1714號偵卷第42頁正反面）在卷可稽，復查無其他積極證據足認上開等物為被告所有，即均不予宣告沒收。另扣 案之BENQ廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）為許芃甄所有，及OKWAP廠牌手機1支（內含門號0000000000SIM卡1張）則為吳明裕所有，亦如前述，既俱非被告所有，均不諭知沒收，併予敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項，修正前刑法第28條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 石 馨 文法 官 林 清 鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 101 年 8 月 16 日