臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第815號上 訴 人即 被 告 陳亞飛選任辯護人 林殷世 律師上 訴 人即 被 告 王芳雄上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1487號中華民國101年4月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第9602號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳亞飛、王芳雄犯共同行使偽造私文書罪，各處有期徒刑壹年貳月。中華人民共和國廣東省東莞市虎門公證處(2010)東虎證內字第1726號公證書內之委託書、東莞市虎門公證處申請表、東莞市虎門公證處談話筆錄、東莞市虎門公證處公證告知書、東莞市虎門公證處現場拍照資料列表上偽造之「王錦德」署押及指印各陸枚，均沒收。
犯罪事實
一、陳亞飛、王錦德係夫妻，位於中華人民共和國廣東省東莞市長安鎮蓮花新村D區蓮花苑蓮花樓301號房屋1戶（下稱上開房屋）為其2人所共有，而王芳雄則為王錦德之堂弟。陳亞飛因其母罹患腦部重病，欲先行回大陸探親後再行辦理返台依親，而返台依親需要王錦德之證件辦理臺灣居留證，遂請王錦德交付國民身分證、戶口名簿等證件後，經王錦德同意，由陳亞飛於民國（下同）99年4月初持往喬國旅行社委託辦理王錦德之護照及台胞證，惟因陳亞飛之母親病情危急，陳亞飛乃先於99年4月13日即前往大陸地區探親。緣陳亞飛於要前往大陸地區探親前，本有出賣上開房屋以獲得價款之意，斯時適王芳雄因積欠賭債而需款孔急，2人遂萌歹念，共同意圖為自己不法之所有，基於擅自出售上開房屋之偽造私文書及詐欺取財犯意，謀議利用陳亞飛在大陸地區探親期間擅自出售上開房屋，嗣陳亞飛到大陸地區探親後，即由王芳雄於99年5月初將陳亞飛於臺灣所委託辦理之王錦德護照、台胞證攜往大陸與陳亞飛會合，然後2人於99年5月10日共同持王錦德之護照、台胞證前往廣東省東莞市虎門公證處，由王芳雄佯稱係王錦德本人，未經王錦德之同意或授權，即接續在中華人民共和國廣東省東莞市虎門公證處公證書內之委託書、東莞市虎門公證處申請表、東莞市虎門公證處談話筆錄、東莞市虎門公證處公證告知書、東莞市虎門公證處現場拍照資料列表上，共偽簽「王錦德」之署押及按指印各6枚（除東莞市虎門公證處談話筆錄各2枚外，餘各1枚），其中上開委託書、公證處申請表及公證告知書均表示王錦德本人委託陳亞飛出售上開房屋（即廣東省東莞市長安鎮蓮花新村D區蓮花苑蓮花樓301號房屋）並申請公證，且已知悉公證之權利義務之意，而接連偽造上開委託書、公證處申請表及公證告知書等私文書，並將上開私文書及文件持以行使交付中華人民共和國廣東省東莞市虎門公證處之人員，致該公證處不知情之承辦人員誤以為確係王錦德本人委託陳亞飛代為出售上開房屋，而據以核發中華人民共和國廣東省東莞市虎門公證處(2010)東虎證內字第1726號公證書予陳亞飛、王芳雄等人，足以生損害於王錦德及虎門公證處公證書之正確性。陳亞飛取得上開公證書後隨即於99年5月25日擅自將上開房屋以人民幣42萬元之價格出售予不知情（不知王錦德未同意或授權出售）之大陸地區居民陳木金，並於同年6月29日移轉登記予陳木金，且於取得上開房屋價金後將其中之30萬元（人民幣）交付予王芳雄，嗣王錦德於100年6月初發覺有異而至廣東省東莞市虎門公證處查證後始知悉上情。
二、案經王錦德訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：
一、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項前段、第2項定有明文。查本案經本院當庭勘驗證人即共同被告王芳雄於原審101年3月14日（01：40：02～01：41：39）審判筆錄之錄音光碟結果，王芳雄於該段時間係證稱：「（問：我問你，陳亞飛有沒有問你為什麼你要自稱是王錦德？）陳亞飛有沒有問我，為什麼我要自稱王錦德？」、「（問：對。）她不知道阿，是我騙她的她怎麼會知道，她沒有問啊。」、「（問：你不是說她有跟你一起去辦？）我就騙她是她老公委託的啊。」、「（問：不是，你公證也不是，要本人才能公證啊，你假冒王錦德，那她怎麼會不知道？你騙她是她老公………）………他老公不方便，我過來順便順便幫他簽一簽啊。」、「（問：所以陳亞飛應該知道你是假冒王錦德去辦公證的嘛對不對？）陳亞飛當然是知道我不是王錦德啊。」、「（問：陳亞飛是不是知道你假冒王錦德去辦公證？）她知道阿。」、「（問：知道嘛。）可是她沒有懷疑是不是，她一定是知道阿，我又不是王錦德。」、「（問：來我問你）她是相信我說的，我騙她的。」各等語（見本院卷第66頁）。然原審審判筆錄僅記載為「（問：陳亞飛有無問你為何要自稱王錦德？）我騙陳亞飛是她老公委託我的。陳亞飛知道我假冒王錦德去辦理公證，他一定知道，我又不是王錦德。」等語（見原審卷第106頁反面）。是關於王芳雄該日筆錄此部分所為之記載與錄音之內容即稍有不符，依首揭規定，該原審筆錄之記載與錄音不符部分，自無證據能力，合先說明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告等2人及選任辯護人對於下列證人於審判外陳述（除上述原審筆錄之記載與錄音不符部分外）及其他非供述證據之證據能力，均當庭表示沒有意見（見本院卷第45頁正面及反面），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）王芳雄對於上開犯罪事實供認不諱（見本院卷第44頁反面、第79頁反面至第80頁），惟以其係單獨犯，並非共同正犯等語置辯。訊據上訴人即被告（下稱被告）陳亞飛則矢口否認有上開行使偽造私文書及詐欺取財等犯行，辯稱：伊識字不多，對公證的程序並不是很了解，雖然伊有到上開公證處，但並沒有與王芳雄站在櫃台辦理手續，也沒有看到王芳雄簽名，因為王芳雄告訴伊說他有得到告訴人王錦德的授權，告訴人在過去也表示要處理大陸的房產，所以伊才相信是告訴人授權王芳雄到大陸辦理手續，王芳雄也稱在大陸辦理手續很順利，伊認為就是有得到告訴人授權才簽告訴人的名字。至王芳雄於原審雖證稱「陳亞飛知道我是冒稱告訴人的名義去辦公證，她一定知道我不是告訴人」，其實，王芳雄的真意是說他就是騙伊，伊當時相信王芳雄是受到告訴人的委託，所謂的冒稱王錦德的意思就是他就是王芳雄不是王錦德，在大陸伊誤信王芳雄受到王錦德的委託，確實有出售房子的計畫，伊才不疑有他，才辦理出售事宜，主觀上伊並沒有施用詐術或有行使偽造私文書的犯意，如果伊知道沒有經過授權，出售房產42萬元的金額在大陸估算的金額也是相當，也沒有所謂賤賣的問題，伊用其中的12萬元處理在大陸與告訴人共同的債務，30萬元王芳雄表示會交給告訴人，這些都不是伊可以事先知道的情況，伊跟告訴人的感情並不好，平常沒有什麼對話，因為感情不好才處分大陸的房產，在常情上也沒有違背的地方。伊主觀上並沒有共同偽造文書的犯意也沒有行為上的分擔云云。經查：
㈠被告陳亞飛、王芳雄等2人係於99年5月10日共同持告訴人王
錦德之護照、台胞證前往廣東省東莞市虎門公證處，由被告王芳雄佯稱係告訴人王錦德本人，未經告訴人王錦德之同意或授權，即接續在中華人民共和國廣東省東莞市虎門公證處公證書內之委託書、東莞市虎門公證處申請表、東莞市虎門公證處談話筆錄、東莞市虎門公證處公證告知書、東莞市虎門公證處現場拍照資料列表上，偽簽「王錦德」之署押及指印各6枚，而偽造上開委託書、公證處申請表及公證告知書等私文書，然後持以行使交付中華人民共和國廣東省東莞市虎門公證處之人員，致該公證處不知情之承辦人員誤以為確係王錦德本人委託被告陳亞飛代為出售上開房屋等事實，業據證人即被告王芳雄於原審審理時證稱：「（問：財團法人海峽交流基金會內這份委託書後面是否你簽名？）對。」、「（問：這份委託書的內容，是否你冒充王錦德委託陳亞飛賣掉廣東省東莞市長安鎮蓮花新村D區蓮花苑蓮花樓301號的房子？）是我冒充王錦德簽名，指印也是我的。」、「（財團法人海峽交流基金會證明卷第20頁照片是否你本人？）是我沒錯，是同一天2010年5月10日拍的。」、「（問：當時陳亞飛有無跟你一起去東莞市虎門公證處？）有，我通知她去的。」、「（問：陳亞飛對於你自稱是王錦德，沒有覺得奇怪嗎？）我在辦理公證的時候，陳亞飛有跟我一起去，我當時辦好後就馬上交給她。」、「（問：不是，你公證也不是，要本人才能公證啊，你假冒王錦德，那她怎麼會不知道？你騙她是她老公………）………他老公不方便，我過來順便順便幫他簽一簽啊。」、「（問：所以陳亞飛應該知道你是假冒王錦德去辦公證的嘛對不對？）陳亞飛當然是知道我不是王錦德啊。」、「（問：陳亞飛是不是知道你假冒王錦德去辦公證？）她知道阿。」、「（問：知道嘛。）可是她沒有懷疑是不是，她一定是知道阿，我又不是王錦德。」各等語（見原審卷第106頁、本院卷第66頁反面），且有財團法人海峽交流基金會(100)中核字第060847號證明書所附之中華人民共和國廣東省東莞市虎門公證處(2010)東虎證內字第1726號公證書【含委託書、公證書、東莞市虎門公證處申請表、王錦德之台胞證影本、被告陳亞飛之中華人民共和國居民身份證影本、結婚證影本、房地產權共有證、東莞市虎門公證處談話筆錄、東莞市虎門公證處公證告知書、現場拍照資料列表等影本】在卷可稽。
㈡至證人即被告王芳雄於原審作證時雖另證稱：我騙被告陳亞
飛是她老公（即告訴人王錦德）委託的等語。惟查上揭犯罪事實，業據被告王芳雄於原審審理時自白不諱（見原審卷第109頁至第110頁），且證人即告訴人王錦德於原審審理時證稱：「（陳亞飛在台灣有無使用手機？）有。」、「（你自己有無使用手機？）有。」、「（陳亞飛聯絡你是否方便？）可以，就打手機。」、「（你何時得知本案房屋被賣？）100年5月底的時候，我原本要到大陸看房子，但是我朋友幫我查上開房屋已經被賣出。」、「（為何99年5月底你要去大陸看房子？）因為我的身分證、戶口名簿、台胞證都被陳亞飛拿走。陳亞飛去大陸期間，我有與陳亞飛聯絡，並且要求她要把房產證帶回臺灣，但是陳亞飛一直推託說她把房產證放在朋友處，所以我就心生懷疑。」、「（99年4月間陳亞飛到大陸之後，是否有與她聯絡？）有。陳亞飛剛去的時候，我就有跟她聯絡，問她何時下飛機，而且陳亞飛到大陸之後並沒有立刻回老家，但是陳亞飛中間有十幾天手機都關機，我當時就懷疑她在賣我的房子，因為期間陳亞飛有打電話回來，問我台胞證的號碼，我覺得很奇怪，因為台胞證在陳亞飛那裡，而且陳亞飛說她要遷戶口，我們在大陸的戶籍就設在本案房屋，所以我更懷疑陳亞飛要賣我們的房子。」各等語（見原審卷第101頁反面至第103頁），衡情被告陳亞飛與告訴人王錦德業已結褵十餘年（民國88年間結婚），姑且不論其2人夫妻感情如何，惟夫妻間之密切程度理應高於其與被告王芳雄間之關係，此為被告陳亞飛所自承（見原審卷第109頁），況被告陳亞飛前往大陸期間，告訴人王錦德均有以電話與被告陳亞飛聯繫，而出賣房產又係家中大事，倘被告陳亞飛確實相信被告王芳雄係受告訴人王錦德之委託而出賣上開房屋，何以電話中被告陳亞飛未向告訴人王錦德求證此事並討論出賣房產之細節，而僅片面相信被告王芳雄單方之詞？且中間又將手機關機十餘天以斷絕其與外界之聯絡？又被告陳亞飛在大陸期間，告訴人王錦德曾以電話告知被告陳亞飛需將房產證帶回臺灣時，被告陳亞飛僅以託詞推稱房產證置於友人處，而不質之告訴人王錦德業已委託其與被告王芳雄出賣房產予他人？凡此均與常情有違。
㈢又證人林靜容於偵查時證稱：「（問：有無親耳聽見王錦德
或陳亞飛委託王芳雄處理大陸的房子？）有1次他們喝酒聊天時有商討這件事，因為我在隔壁房間，也聽得不是很清楚，不知道他們講的內容，只知道王錦德、陳亞飛、王芳雄有討論賣房子的事，但我沒有聽到確實的委託內容。」等語（見偵查卷第28頁反面），並無法證明告訴人王錦德確實有委託被告王芳雄出售上開房屋之事。
㈣另被告陳亞飛雖辯稱：係被告王芳雄向伊佯稱已受告訴人王
錦德授權云云，且證人即共同被告王芳雄於原審審理時亦證稱：「（你如何跟陳亞飛講要賣房子這件事情？）我過去大陸打電話給陳亞飛跟她說，告訴人說要把這間房子賣掉。」等語。然查，被告陳亞飛於99年4月13日由臺灣出境，入境大陸，於同年6月17日始搭機返回臺灣，而被告王芳雄則於同年5月5日始由臺灣出境，入境大陸，卻於同年月10日即返回臺灣等情，有被告陳亞飛、王芳雄等2人之入出境資訊連結作業各1份在卷可稽（見原審卷第11、13頁）。又依被告陳亞飛所提出之東莞市恆信土地房地產評估有限公司評估報告內之房地產估價報告上所記載之「估價項目名稱：東莞市長安鎮蓮花新村D區蓮花苑蓮花樓301號房地產價值評估，委託方：陳亞飛、王錦德（賣方）、陳木金（買方），估價作業日期：2010年4月29日至2010年4月30日」，有上開房地產評估報告1份附卷足按（見原審卷第62頁至第90頁），稽之上開估價時間，係被告王芳雄至大陸之前一星期，且由上開估價報告委託方之記載，業已明確載明買方為陳木金，顯見被告陳亞飛係於被告王芳雄要前往大陸之前，即有出售上開房屋之計畫，並找好買主，而以其與告訴人之名義為賣方委託東莞市恆信土地房地產評估有限公司製作房屋出售所需之房地產估價報告，被告王芳雄於99年5月5日至大陸應僅係配合公證而冒充王錦德而已，否則其豈會於公證完後立即返台（同年5月10日返台，有上開入出境資訊連結作業足按）？在在足證被告陳亞飛上開所辯顯係飾卸之詞，被告王芳雄上開所陳為迴護被告陳亞飛之詞，均與事實不符，不足憑採。㈤次查，被告王芳雄與被告陳亞飛係於99年5月10日前往東莞
市虎門公證處辦理偽造之委託書公證，且被告王芳雄於同日（即99年5月10日當日）辦完上開委託書公證之事後即返回臺灣，均已如前述，佐以證人即共犯王芳雄於原審審理時證稱：「（陳木金是否認識？）不認識。」、「（是誰說要賣給陳木金？）我不知道。我只是去東莞市虎門公證處辦好授權書公證之後，我就回臺灣了，後面的事情我就不清楚。」、「（你是否知道這棟房子的價值？）不知道。」、「（是何人決定房子的價錢？）我不知道，反正不是我。」、「（房子賣掉之後你如何知道賣了多少？）我不知道房子的賣價，我只是問陳亞飛還有剩下多少錢，我要拿去給她老公。」，苟如證人即共同被告王芳雄所證：係因伊積欠賭債，始向被告陳亞飛佯稱受王錦德之委託出賣上開房屋，而未與被告陳亞飛有共同犯意之聯絡及行為之分擔等情屬實，何以被告王芳雄會如此信賴被告陳亞飛？又被告王芳雄前往大陸僅負責委託書之公證，隨即於公證後當日即返回台灣，而全權由被告陳亞飛委託房地產評估公司作房地產價值評估、決定房屋價格及出售時間，甚且對於房屋賣得之價金於出售時全然不知？如此一來被告王芳雄所為為何？何以確保其所分得之利益？又何以被告王芳雄不擔心被告陳亞飛就此事會向其夫即告訴人王錦德求證？亦與常情有違。
㈥況證人即告訴人王錦德於原審審理時到庭結證稱：「陳亞飛
去大陸的期間，我有與陳亞飛聯絡，並且要求她要把房產證帶回臺灣，但是陳亞飛一直推託說她把房產證放在朋友處，所以我就心生懷疑」等語（見原審卷第102頁），準此，至遲於告訴人王錦德以電話向遠在大陸之被告陳亞飛要求其攜回房產證時，被告陳亞飛應已知悉告訴人王錦德並未委託其與被告王芳雄出售上開房屋，且證人即共犯王芳雄於原審審理時亦證稱：「我是在99年8、9月間拿到房子的價金」等語（見原審卷第107頁），苟被告陳亞飛並未與被告王芳雄有犯意之聯絡，則被告陳亞飛於上開知悉告訴人王錦德未為授權之時，即應將賣得上開房屋之價金自行、或委由合法管道、或以他種方式直接交給告訴人王錦德，然卻仍在99年8、9月間透過地下匯兌之方式將剩餘之房屋價金（人民幣30萬元）交予被告王芳雄，此據被告王芳雄結證在卷（見原審卷第105頁反面），益見被告陳亞飛與被告王芳雄等2人間應具有犯意之聯絡及行為之分擔，殆無疑義。
㈦再被告陳亞飛雖於偵查中提出清償證明書2紙及收據1份（見
偵卷第32頁、34頁、36頁），用以證明其係將房屋賣得之價金清償其與告訴人王錦德於大陸地區二人共同之債務。然查被告陳亞飛於原審審理時自承稱：卷附之清償證明書上所載之「立債務清償證明書人：陳文泉、陳蓮清」係伊大哥及大姊，且清償日期都是清償證明書上所寫的日期，是由伊本人拿人民幣還給陳文泉，還有陳蓮清等語（見原審卷第105頁），既陳文泉、陳蓮清均屬被告陳亞飛之至親，則上開陳文泉、陳蓮清出具之清償證明書之真實性已有可疑，且被告陳亞飛雖稱其於清償日由本人親自以人民幣清償債務，惟上開清償證明書上所記載之清償日期（分別為99年7月23日及同年7月27日），被告陳亞飛均在臺灣，有被告陳亞飛之上開入出境資訊連結作業可參，其又如何能親自清償上開債務？足認上開偵卷第32、34頁被告陳亞飛所提出之清償證明書係臨訟所為之虛妄證明，並無法資為有利於被告等2人之認定。至偵卷第36頁所附錦濤五金塑膠噴油廠所出具之「名冠五金行2010年8、9月加工費收據」，證人王錦德於原審證稱：
上開名冠五金行係伊在大陸的工廠，惟錦濤這家工廠伊不知道，但是伊00年生病後就叫被告陳亞飛將名冠五金行收掉了，伊不確定被告陳亞飛是否將上開五金行收起來等語（見原審卷第104頁），而質之被告陳亞飛則陳稱：錦濤廠是名冠五金之加工廠，名冠後來已經沒有在營業了，但是我有包一些工程回家自己做等語（見原審卷第104頁反面）。既告訴人王錦德並不知悉錦濤這家工廠，故縱使有上開債務，亦非屬於告訴人王錦德、被告陳亞飛共同之債務，且被告陳亞飛自承名冠五金行已未再營業，只有被告陳亞飛自己包一些工程回家自己做，然上開收據所記載之「2010年8、9月加工費」及「2010年10月28日（即清償日）」，上開期間被告陳亞飛均在臺灣，且名冠業已結束營業，又何以會有於大陸外包工程予錦濤廠之加工費用及給付加工費之證明？益見上開收據亦屬不實，亦無法作為有利於被告等2人之證明。
㈧末查，上開房屋之買受人陳木金雖支付人民幣42萬元而暫時
取得上開房屋，但上開房屋係屬告訴人王錦德及被告陳亞飛夫妻所共有，持分各2分之1，業據告訴人王錦德及被告陳亞飛等2人分別陳明在卷（見本院卷第79頁），且有上開房屋之房地產權共有證影本足稽【附於上開財團法人海峽交流基金會(100)中核字第060847號證明書卷內】，而本案告訴人王錦德既未同意或授權出售上開房屋（業如前述），則被告2人擅自偽造告訴人名義之委託書而出售上開房屋，對告訴人而言，顯屬無權代理之法律行為，依民法第170條第1項之規定，非經本人即告訴人之承認不生效力，是上開買賣契約係屬效力未定之法律行為，告訴人隨時可訴請塗銷上開房屋之移轉登記，然而買受人陳木金已支付價金人民幣42萬元，惟其取得之權利卻屬不確定之狀態，對買受人陳木金非無損害，且衡情買受人陳木金事先應不知情，否則其應不會應允購買，是被告2人顯係利用買受人陳木金之不知情（不知告訴人未同意或授權）而出售上開房屋，而刑法第339條第1項詐欺取財罪之所謂詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐術（最高法院24年台上字第4515號判例參照），本案被告陳亞飛係上開房屋之出賣人，對買受人自負有據實告知之義務，詎竟隱而不向買受人陳木金據實告知，顯見被告應有對買受人陳木金施用詐術之消極詐欺犯意無疑。再證人即告訴人王錦德於原審已到庭結證稱：「上開房屋賣了之後，被告陳亞飛並沒有拿錢給我，我在大陸沒有債務，那是被告陳亞飛私人之債務。」等語（見原審卷第102頁反面），參以被告王芳雄於原審已坦承上開房屋出售後其有分得人民幣30萬元，被告陳亞飛亦直承其有取得其中之人民幣12萬元，益見被告2人主觀上均具有不法所有之意圖甚明，核與詐欺取財罪之構成要件該當。
㈨又被告2人未經告訴人王錦德之同意或授權，擅自偽造上開
委託書、公證處申請表及公證告知書等私文書，並將上開私文書持以行使交付中華人民共和國廣東省東莞市虎門公證處之人員，致該公證處不知情之承辦人員誤以為確係王錦德本人委託陳亞飛代為出售上開房屋，而據以核發中華人民共和國廣東省東莞市虎門公證處(2010)東虎證內字第1726號公證書予被告2人，自足以生損害於告訴人王錦德及虎門公證處公證書之正確性。
㈩綜上所述，足證被告陳亞飛、王芳雄等2人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其2人之犯行堪以認定。
參、論罪科刑方面：㈠按刑法上之「署押」，乃指於紙張或物體上簽署之姓名或其
他符號，以表示其承認所簽署文書之效力，與印文有同一效力（最高法院86年度臺上字第47號判決參照），而以捺指印以代替簽名者，偽造指印亦屬偽造署押。次按刑法上之偽造署押罪，係指單純偽造簽名、畫押而言，若在制式之書類上偽造他人簽名，已為一定意思表示，具有申請書或收據等類性質者，則係犯偽造文書罪（該偽造署押為偽造文書之部分行為不另論罪，最高法院85年度臺非字第146號判決參照）。本案被告2人未經告訴人之同意或授權，擅自偽造上開委託書並持以公證後，然後出售上開房屋（為告訴人與被告陳亞飛所共有）予不知情之買受人陳木金，藉以牟利，核其2人所為，均係犯刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。至偽造署押係偽造私文書之部分行為，偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決參照），本案被告2人既共同持告訴人之護照、台胞證前往廣東省東莞市虎門公證處，由被告王芳雄佯稱係告訴人本人，未經告訴人之同意或授權而偽造上開委託書，經公證後由被告陳亞飛持以向買受人陳木金詐取上開財物，嗣被告2人並分得上開贓款，足見其2人間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告等2人所犯之上開行使偽造私文書及詐欺取財等2罪係一行為所觸犯，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。再上開詐欺取財部分雖未經起訴，但因與已起訴之行使偽造私文書部分係屬具有想像競合犯關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判。又被告等2人共同前往東莞市虎門公證處，由王芳雄偽以「王錦德」名義，而在委託書、東莞市虎門公證處申請表及東莞市虎門公證處公證告知書、東莞市虎門公證處談話筆錄、東莞市虎門公證處現場拍照資料列表上，多次偽造「王錦德」之署押及指印，顯係利用同一冒名之機會，在同一時段就同一犯罪構成事實，本於單一犯意進行侵害同一法益，以實現一犯罪構成要件之單一行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是為接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。
㈡原審調查後，認被告等2人犯行明確而予以論罪科刑，固非
無見，惟查：①被告等2人除犯行使偽造私文書罪外，尚犯詐欺取財罪，且詐欺取財罪部分亦為起訴效力所及，應併予審判，業如前述，原判決疏未論及詐欺取財部分，自有違誤。②原判決判處被告陳亞飛有期徒刑1年6月，被告王芳雄有期徒刑1年4月，量刑亦稍嫌過重。被告陳亞飛上訴意旨仍執前詞否認犯罪；及被告王芳雄上訴意旨指稱其係單獨犯，並非共同正犯，雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告陳亞飛與告訴人王錦德為夫妻關係，竟勾結告訴人王錦德之堂弟即被告王芳雄，以偽造委託書再行公證之方式，擅自出售被告陳亞飛與告訴人王錦德所共有之上開房屋，並由被告等2人分得該房屋出售之價金，造成告訴人王錦德巨大之財產損害，且破壞其夫妻間之信賴關係，亦造成告訴人王錦德精神上極大之痛苦，及被告陳亞飛犯後迄今仍否認犯行，並無悔改之心，惡性非輕，而被告王芳雄明知被告陳亞飛係告訴人王錦德之妻，竟因一時需款孔急而與被告陳亞飛共同為上開犯行，惡性亦屬重大，且其2人迄今仍未與告訴人王錦德達成和解，惟被告王芳雄犯後於原審及本院均就其本人所犯部分坦承犯行，態度尚佳，暨其2人犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，各量處被告等2人如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又刑法第219條規定「偽造之印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之」，係採義務沒收主義，凡偽造之印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院94年度台上字第3518號判決參照）。查99年5月10日中華人民共和國廣東省東莞市虎門公證處(2010)東虎證內字第1726號公證書內之委託書、東莞市虎門公證處申請表、東莞市虎門公證處談話筆錄、東莞市虎門公證處公證告知書、東莞市虎門公證處現場拍照資料列表上偽造之「王錦德」署押及指印各6枚，雖未扣案，惟無從證明業已滅失，故均應依刑法第219條之規定宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告陳亞飛、王芳雄等2人共同意圖為自己不法之所有，由被告陳亞飛先行向告訴人王錦德誆稱：伊母親重病，須先回大陸探親後再行返台依親，而返台依親需要告訴人之證件辦理臺灣居留證等語，致告訴人陷於錯誤而交付國民身分證、戶口名簿等物予被告陳亞飛。嗣被告2人並未經告訴人之同意或授權，擅自偽造上開委託書、公證處申請表及公證告知書等私文書，並持以行使交付中華人民共和國廣東省東莞市虎門公證處，辦理上開委託書公證，然後擅自出售上開告訴人及被告陳亞飛所共有之房屋予買主陳木金，得款人民幣42萬元，因認被告2人亦涉有刑法第339條第2項詐欺得利之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。又刑法第339條第2項之詐欺得利罪，係以行為人主觀上具有不法利益之意圖，並施用詐術使人陷於錯誤後取得不法利益，始足當之，苟行為人主觀上並無不法利益之意圖，或並未施用任何詐術，即難以詐欺得利罪相繩。
三、查本案經原審於準備程序中向檢察官確認起訴之詐欺得利罪部分，被告2人所施用之詐術為「被告陳亞飛向告訴人王錦德佯稱母親重病需返回大陸探親，需要王錦德之證件辦理居留證，致王錦德陷於錯誤，因而交付證件」，而所詐得之利益為「被告2人將廣東省東莞市長安鎮蓮花新村D區蓮花苑蓮花樓301號房屋出賣於陳木金所得之金額，被害人為王錦德」（見原審卷第25頁反面至第26頁），合先說明。
四、經查：㈠被告陳亞飛之母黃麗英，確實罹患大腦鐮前部右旁腦腫瘤、
雙測基底蘇區腔隙性腦梗塞、腦萎縮及胸部右上肺結核等病情，有被告陳亞飛所提出之華州市人民醫院檢察報告書、放射影像診斷報告書、常住人口登記卡等影本各1份在卷可稽（見原審卷第52頁至第52之1頁、第114頁），足見被告陳亞飛所稱母親重病，需返回大陸探親等情，應屬真實，並非詐術。
㈡又被告陳亞飛向告訴人王錦德稱母親重病，須先返回大陸探
親後再行返台依親，而返台依親需要告訴人王錦德之證件始得辦理臺灣居留證，且告訴人王錦德當時亦同意被告陳亞飛去辦理，此為告訴人王錦德所是認（見原審卷第103頁反面），是被告陳亞飛以辦理臺灣居留證為由向告訴人王錦德取得其國民身分證及戶口名簿等證件，尚非對告訴人王錦德施用詐術，況被告陳亞飛於出售上開房屋後，業已將上開國民身分證及戶口名簿等證件返還告訴人，亦據告訴人陳明在卷（見原審卷第27頁），益見被告陳亞飛並無不法利益之意圖。
㈢綜上，被告2人向告訴人取得上開證件時，主觀上既無不法
利益之意圖，且亦未對告訴人施用任何詐術，即與詐欺得利罪之要件不合。此外復查無其他證據足資證明被告2人確有詐欺得利之犯行，是其2人此部分之犯罪要屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前開科刑部分係屬具有想像競合犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，附此說明。
伍、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第55條前段、第216條、第210條、第339條第1項、第219條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文法 官 劉 榮 服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 101 年 7 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。