臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第821號上 訴 人即 被 告 孟國霖選任辯護人 林更祐律師（法律扶助基金會選定）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1488號中華民國101年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2872、2875、287
6、2877、2878、4527、4528、4529、4530、4531、5338、7085、7086、9134號），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、孟國霖（綽號阿林、小林）前因⑴詐欺案件於民國94年8月15日經臺灣臺中地方法院以94年易字第896號判決判處有期徒刑6月確定，於96年7月16日經臺灣臺中地方法院以96年聲減字第463號裁定減刑為3月，於96年2月12日入監，於96年7月16日因縮刑期滿徒刑執行完畢出監；因⑵違反毒品危害防制條例案件於97年1月7日經臺灣臺中地方法院以96年易字第5802號判決判處有期徒刑6月確定，於97年3月26日入監執行；因⑶違反毒品危害防制條例案件於97年8月20日經臺灣臺中地方法院以97年訴字第1930號判決判處有期徒刑1年確定（施用一級毒品9月、施用二級毒品5月，二罪併定），接續⑵案執行，於97年9月26日入監執行，於98年7月2日因縮短刑期假釋出監，於98年8月30日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，猶不知悔改。
二、孟國霖與李繼祖（綽號老哥、老大，李繼祖共同販賣第二級毒品，經原審判處有期徒刑4年2月、4年6月，提起上訴後，已於本院準備程序期日撤回上訴而確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟共同基於意圖營利之犯意聯絡，而分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠ 泰籍人士THONGBUN BUNPHALA（中文譯名：本拍拉，綽號「阿國」，下稱阿國）欲向李繼祖購買第二級毒品甲基安非他命，於99年11月19日1時27分27秒前以不詳方式（起訴書誤為阿國以持用之門號0000-000000行動電話撥打李繼祖持用之門號0000-00000行動電話）與李繼祖聯絡購買毒品甲基安非他命事宜，之後李繼祖於同日1時27分27秒持用內插門號0000-000000SIM卡之不詳廠牌行動電話（電話及SIM卡均為李繼祖所有，未據扣案）撥打孟國霖持用之內插門號0000-000000SIM卡之不詳廠牌行動電話（電話及SIM卡均為李繼祖所有，未據扣案），指示孟國霖前往阿國工作地點即臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號附近交付甲基安非他命半包和收取對價，之後李繼祖再於同日1時28分10秒以持用之門號0000-000000行動電話撥打阿國持用之門號0000-000000行動電話，告知阿國稍後由孟國霖前往交付毒品，孟國霖遂於同日2時5分35秒稍後（起訴書誤為1時28分後數分鐘）在臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號前交付阿國甲基安非他命1包（即李繼祖所稱之半包重量，實際重量不詳），阿國則交付不詳門號之SIM卡2張作為對價，孟國霖並於同日2時7分53秒借用不知情之人持用之門號0000-000000行動電話撥打李繼祖持用之門號0000-000000行動電話，告知阿國係以SIM卡2張代替價金之交付，李繼祖並以「好啦！沒關係啦！」等語回應，惟嗣後李繼祖發現其中1張SIM卡無法使用而將之退回阿國，並屢向阿國催討SIM卡1張，惟阿國迄今仍未給付。
㈡ 泰籍人士PHOOKHRONGJIT WANCHAI（中文譯名：汪猜，下稱汪猜）欲向李繼祖購買第二級毒品甲基安非他命，於99年11月24日18時56分32秒、20時21分52秒、21時52分42秒以持用之門號0000-000000行動電話撥打李繼祖持用之門號0000-000000行動電話聯絡購買毒品甲基安非他命新臺幣（下同）5,000元之事宜，李繼祖並於行動電話通話中告知汪猜係由孟國霖前往交付毒品。孟國霖於同日21時52分42秒數分鐘後至汪猜平日工作地點臺中市○○區○○路○○○巷○○○號晉爵精機公司前（起訴書誤為臺中市太平區某間統一便利商店前）交付汪猜甲基安非他命1包（重量不詳），汪猜於當日先交付2,500元予孟國霖，另2,500元於99年12月10日領薪日再撥打李繼祖行動電話通知其來收取（原審認定99年12月10日之2,500元係由孟國霖收取，應予更正，詳後論述）。
三、嗣因警方獲報先依臺灣臺中地方法院核發之99年度聲監字第1927號通訊監察書，對李繼祖持用之門號0000-000000行動電話進行通訊監察（監察期間自99年11月17日10時起至99年12月16日10時止），臺中市政府警察局刑警大隊再於100年1月27日8時30分持臺灣臺中地方法院核發之100年聲搜字第355號搜索票至台中市○○區○○路○號9樓之8李繼祖住處執行搜索，扣得李繼祖所有之電子磅秤1台、夾鏈袋1批、電話聯絡簿6本、空香菸盒1批（上開如附表二編號6、7、8、9所示，係供本案販賣或預備販賣甲基安非他命使用之物）、內插門號0000-000000SIM卡之mobiado廠牌行動電話1支、內插不詳門號SIM卡之mobiado廠牌行動電話1支、內插門號0000-000000SIM卡之NOKIA廠牌行動電話1支、內插門號0000-000000SIM卡之Gliya廠牌行動電話1支、玻璃球14個、甲基安非他命54包（上開如附表二編號1、2、3、4、5、11所示，與本案販賣甲基安非他命無關）及現金140,800元（如附表二編號10所示，其中5,000元係販賣甲基安非他命予汪猜之所得），而查悉上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關於證據能力部分：本件被告孟國霖（下稱被告）及辯護人對於本案證據能力部分表示除證人李繼祖、阿國、汪猜之警詢筆錄無證據能力外，其餘均表示不爭執（見本院101年7月31日準備程序筆錄），且查：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符合法律規定之一定要件，始例外取得證據適格。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如刑事訴訟法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。且被告及辯護人於本院準備程序中亦表明此部分有關證人李繼祖、汪猜等人之警詢筆錄無證據能力，從而證人李繼祖、汪猜等人於警詢時之陳述雖均無證據能力，然仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。至證人阿國部分，在本案全卷中並無有關證人阿國指證被告販賣第二級毒品甲基安非他命之警詢筆錄，此部分應係被告及辯護人之誤認，併予指明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人阿國、汪猜於檢察官訊問時所具結之證詞，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被告及辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，則依前揭說明，上開證人阿國、汪猜等人於檢察官訊問時具結所為之陳述，均有證據能力。
三、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即共犯李繼祖於原審審理時以證人身分具結作證，並已確實保障被告之對質詰問權，本院認證人李繼祖之上揭證述當得作為證據。
四、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台上字第2016號判決意旨可資參照）。本案以下所引用之臺灣臺中地方法院99年度聲監字第1927號通訊監察書（監聽電話0000-000000，監察日期自99年11月17日10時起至99年12月16日10時止），係由檢察官依法向法院聲請而核發，此有該通訊監察書及電話附表附卷可稽（見中市警刑字第1000003155號第237至238頁），經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，檢察官、被告及辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
五、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之法務部調查局100年8月29日調科參字第10000471950號聲紋鑑定書及語音分析暨聲紋鑑定資料（見原審卷二第175至183頁）各1份，為本院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，均有證據能力。
六、扣案之如附表二所示之物，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。惟上開扣案物品乃臺中市政府警察局刑警大隊於100年1月27日8時30分持臺灣臺中地方法院核發之100年聲搜字第355號搜索票至台中市○○區○○路○號9樓之8對共犯李繼祖依法實施搜索後，合法所扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證據能力。
七、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三、四、五、六所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
貳、有關於實體認定部分：
一、訊據被告固坦認伊與李繼祖於99年11月前係同居之友人關係，且曾在與李繼祖共同居所處認識阿國及汪猜，然矢口否認有何上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：⑴伊於99年8月至10月間與李繼祖同住，之後因李繼祖要求伊共同販賣毒品，伊拒絕後即搬離李繼祖居處；⑵證人阿國於100年5月17日偵訊筆錄中所指認交付毒品之人係李啟緯，卻於原審證述係由伊交付毒品，前後證述內容不一；⑶又證人汪猜於原審證述交易毒品之地點、價金均與警詢筆錄不符；⑷伊與李繼祖間之通訊監察雖有李繼祖要求伊代送毒品之錄音內容，惟伊當時因案通緝，平日不敢出門，伊不可能同意李繼祖之要求云云；被告之辯護人另為被告辯護略以：⑴李繼祖於警詢中表示被告於99年10月至11月間為其販賣交付毒品，但事實上錢都拿去打台子了，被告是否真有送達予買主，李繼祖本人亦無法確定；⑵又被告與李繼祖曾係同居友人關係，李繼祖亦曾因被告拒絕替其販賣毒品而與被告發生爭執，致兩人事後分居不聯絡，實難排除李繼祖係挾怨報復；⑶證人阿國於原審審理時無法確認99年11月19日當日係由被告交付毒品；⑷證人汪猜於警詢及偵訊中對於99年11月24日當日交付毒品之地點反覆不一，是證人李繼祖、阿國、汪猜所為不利於被告之證述是否屬實，容有研求之處，請為被告無罪之諭知等語。
二、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。另查販賣毒品之行為係屬重罪，且販賣毒品行為之特質本係極為秘密之行為，不論係事前之聯絡或事中之交易，販毒者及購毒者無不極盡所能的去防免遭他人發現，從而購毒者事後之指證往往極有可能成為唯一之證據，此乃販賣毒品案件中所常見之情形，又施用毒品之人為滿足其毒癮，須常常向上手之藥頭購買毒品，則購毒者在間隔一段時間後經記憶所為之指述，常有因記憶錯誤或時間錯置之情形，造成陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，然究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
三、關於被告與李繼祖於99年11月19日共同販賣第二級毒品甲基安非他命予阿國部分（即犯罪事實二、㈠部分）：
（一）此部分犯罪事實，經依法執行通訊監察後，於監察期間內錄得證人即共犯李繼祖持用門號0000-000000行動電話與被告持用之門號0000-000000、0000-000000行動電話、證人即購毒者阿國持用之門號0000-000000行動電話之通訊紀錄，其通訊監察譯文依時間順序排序如下：
┌──┬─────┬──────┬────────────┬──────┬──────┐│編號│行動電話 │時 間│譯 文 內 容 │基地台地址 │備 註│├──┼─────┼──────┼────────────┼──────┼──────┤│一 │0000000000│99年11月19日│（A：老兄；B：阿國） │臺中市東區樂│ ││ │（阿國）撥│01：26：38 │A：喂？ │業路255號7樓│ ││ │入00000000│ │ │ │ ││ │09（老兄）│ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼────────────┼──────┼──────┤│二 │0000000000│99年11月19日│（A：老兄；B：小林） │臺中市東區樂│ ││ │（老兄）撥│01：27：27 │A：你把那半包先拿去給阿 │業路255號7樓│ ││ │入00000000│ │ 國好了。 │ │ ││ │49（小林）│ │B：阿國唷？阿國要唷？ │ │ ││ │ │ │A：對。 │ │ ││ │ │ │B：好。 │ │ │├──┼─────┼──────┼────────────┼──────┼──────┤│三 │0000000000│99年11月19日│（A：老兄；B：阿國） │臺中市東區樂│ ││ │（老兄）撥│01：28：10 │B：喂，老闆。 │業路255號7樓│ ││ │入00000000│ │A：等一下那個小林會來。 │ │ ││ │94（阿國）│ │B：喔，那盡快唷。 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼────────────┼──────┼──────┤│四 │0000000000│99年11月19日│（A：老兄；B：小林） │臺中市東區樂│ ││ │（小林）撥│02：04：51 │B：老哥，我電話是不是丟 │成里育英路82│ ││ │入00000000│ │ 在床鋪？ │-26號 │ ││ │09（老兄）│ │A：對啊。 │ │ ││ │ │ │B：你打給阿國一下啦，說 │ │ ││ │ │ │ 我在門口。 │ │ ││ │ │ │A：好。 │ │ │├──┼─────┼──────┼────────────┼──────┼──────┤│五 │0000000000│99年11月19日│（A：老兄；B：阿國） │臺中市東區樂│ ││ │（老兄）撥│02：05：35 │B：Hello。 │業路255號7樓│ ││ │入00000000│ │A：小林在門口，他沒有帶 │ │ ││ │94（阿國）│ │ 電話，你看看。 │ │ ││ │ │ │B：好。 │ │ │├──┼─────┼──────┼────────────┼──────┼──────┤│六 │0000000000│99年11月19日│（A：老兄；B：小林） │臺中市東區樂│ ││ │（小林）撥│02：07：53 │B：他拿兩張卡耶。 │業路255號7樓│ ││ │入00000000│ │A：好啦，沒關係啦。 │ │ ││ │09（老兄）│ │ │ │ │└──┴─────┴──────┴────────────┴──────┴──────┘
門號0000-000000、0000-000000行動電話，分別係證人李繼祖、阿國所持用等情，業據李繼祖及阿國分別供證在卷（見原審卷二第262頁背面及第269頁）。
（二）經原審法院將本案門號0000-000000、0000-000000及0000-000000等行動電話之監聽錄音檔彙整光碟1片暨譯文，送請法務部調查局進行聲紋鑑定，經該局將上開光碟及被告於100年8月10日下午2時16分前往該局所為之錄音採樣，以聆聽比對法及聲紋圖譜特徵比對法鑑定之結果，認：「送鑑證物光碟1片，光碟之電話錄音內容中待鑑疑為『孟國霖』男子聲音，除譯文所指99/11/17-18：13：16、99/11/19-00：03：40、99/11/23-00：30：52、99/11/23-20：19：31等四通錄音電話之待鑑對象談話內容字數不足或聲紋共振峰（Formant）圖譜特徵模糊，不符合聲紋鑑定條件外；其餘與本局採樣之孟國霖聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約73.63％，研判與孟國霖本人聲音音質相同。（研判結果係參照比對PSS Curve統計圖，此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士所發表之論文，若兩者語音特徵相似率高於70%以上者，即判定《音質相同》，所謂《音質相同》即兩者聲音可能出自同一人）」乙節，此有法務部調查局100年8月29日調科參字第10000471950號聲紋鑑定報告書乙份在卷可參（見原審卷二第175至181頁），堪認上揭門號0000-000000行動電話與門號0000-000000行動電話於99年11月19日凌晨1時27分27秒之通訊監察譯文、門號0000-000000行動電話與門號0000-000000行動電話於99年11月19日凌晨2時04分51秒、2時07分53秒之通訊監察譯文所示通話內容，確均為被告與李繼祖之對話無訛。
（三）證人阿國及李繼祖就前揭通訊監察譯文所為之相關供述如下：
（１）證人阿國於100年5月17日偵訊中結證：「（提示99年11月19日1時28分通聯譯文，這天是何人拿毒品給你？）就是老大的手下，我都叫他『小霖』。（提示100年偵字第2876號第86頁之指認犯嫌紀錄表，何人是你所說老大的手下？）編號2（按編號2係李啟緯照片）的人是小霖。（提示100年偵字第2876號第86頁之指認犯嫌紀錄表編號1之人，有無看過此人？）編號1（按編號1係孟國霖照片）的人我不敢確定我有無看過。」等語（見100年偵字第2877號卷第241頁）。依證人阿國於上開偵訊之證述，可知99年11月19日1時28分之通聯譯文確與交易毒品有關，且交付毒品之人係李繼祖之手下即叫「小霖」之人，惟證人阿國於指認犯罪嫌疑人之照片時，將李啟緯之照片指為叫「小霖」之人。
（２）證人即共犯李繼祖於原審審理行交互詰問時結證：「（提示99年11月19日上午1時27分27秒譯文，這通是你與何人之通話記錄？）孟國霖。（你與被告孟國霖通話目的為何？）當時我腳不能走路，我請孟國霖幫我將東西帶去給外勞。（你說的東西是否指甲基安非他命？）是。（你說的外勞是否指阿國？）是。」、「（提示99年11月19日上午2時4分51秒譯文，這通是你與何人之通話內容？）孟國霖。（這譯文通話內容為何？）他說電話沒有帶去，叫我打給阿國，說孟國霖在門口。（提示99年11月19日上午2時5分35秒譯文，這通是你與何人之通話譯文？）阿國。（你說『小林』在門口，他沒有帶電話，你看看，有何意思？）因為『小林』沒有帶電話去，我叫阿國出來等他，應該是『小林』已經到門口。」、「（你於警察局稱99年11月19日你打電話給『小林』說半包拿去給阿國，因為他知道安非他命，叫他順便拿去，就不用跑來跑去，後來『小林』（0000-000000）說他在阿國門口，可是忘記帶電話，叫你打電話給阿國，後來『小林』跟你說他拿兩張卡，一張卡也是他拿去用，然後0000-000000當時已於警局確認後是孟國霖，這不是他的電話，應該是他跟別人借電話打的，你於警局所述是否實在？）警詢所述實在。」、「（你稱99年11月19日被告孟國霖拿毒品去跟阿國交易時，阿國是以交付兩張電話門號SIM卡給你們作為代價，你稱一張是孟國霖拿去，依你的所述，這次是否確實有交易成功？）對。（你於偵訊中稱99年11月19日由孟國霖前去與阿國交易的這次，所取回的兩張電話卡，一張是孟國霖自己在使用，一張還給阿國，是否屬實？）對。」、「（還給阿國門號SIM卡部分，你有無要求阿國要另外交給你價金或是請阿國用其他方式補償你？）我本來要叫他補一張卡，但也有催他拿給我，但是阿國說他還沒有找到卡，他還沒有給我。」等語（見原審卷二第263頁至第266頁背面）。依證人即共犯李繼祖上開證述內容，可知99年11月19日1時27分27秒、2時4分51秒、2時5分35秒之通話譯文均係其與被告及購毒者阿國間之對話，當日確係由被告前去交付毒品甲基安非他命予阿國，並由被告向阿國收取2張門號卡作為販賣毒品之對價。
（３）證人阿國於原審審理時結證：「（提示99年11月19日01時28分10秒通訊譯文，是與何人之通話內容？）這是我與李繼祖的通話。（通話目的為何？）是買毒品甲基安非他命。（譯文中對方說等一下『小林』會來，是什麼意思？）應該是『小林』會來。（『小林』是否為在庭被告孟國霖？）是。（當天有無交易成功？）有無成功我不清楚，但有通話。（提示99年11月19日02時05分35秒通訊譯文，是與何人之通話內容？）是與李繼祖通話內容。（當天是否『小林』有到你的門口？）應該有。（當天有無交易成功？）有成功。」、「（當天是否被告孟國霖將毒品交給你？）是的。（你當天是交付價金或是電話卡或其他物品給被告孟國霖？）當天晚上我不清楚有給他錢，不過我有給他SIM卡及電話易付卡。」、「（為何要交付給被告孟國霖SIM卡及易付卡？）是為了交換毒品。（11月19日的交易地點在何處？）在我正杰公司工廠門口交易。」、「（依照剛才所提示99年11月19日之譯文所示，李繼祖在電話中有提到等一下『小林』會來，還有跟阿國說『小林』在門口，叫他去看，請你確認當天交易的人是否為被告孟國霖？）確認。」、「（你剛剛不是說99年11月19日當天，李繼祖指派交付給你毒品，以及你交付SIM卡的人，你不能確認是否為在庭被告孟國霖，為何你現在看了電話譯文中的『小林』，你就可以確認『小林』就是被告孟國霖？）警方的監聽，如果有提到『小林』的話，應該就是被告孟國霖，應該不會錯。（可是『阿大』說是跟你同一間工廠同一宿舍的室友，『阿大』在100年4月26日檢察官訊問他的時候，『阿大』說『小林』跟在庭的被告孟國霖是不同人，你有沒有可能記錯了？）李繼祖有提到『小林』的話，只有一個『小林』而已，這個『小林』就是我左手邊的被告孟國霖。」、「（為何你在100年3月15日的偵訊筆錄指稱不認識嫌犯一覽表編號1的被告孟國霖？）當初我沒有辦法確認，是因為我好幾個月沒有看到被告孟國霖，所以我無法確認，現在我回憶出來確實是被告孟國霖他本人，有看到本人才有辦法確認。（為何好幾個月沒有看到被告孟國霖？）我不敢確定幾個月，是沒有看到被告孟國霖以後，有換新人阿偉來跟我交易毒品。（為何你在100年5月17日偵訊時，指認『小林』就是偵查A2卷第286頁編號2之李啟緯？）我不應該指認錯，我不會指認錯，因為兩個人差別很大，我不會認錯，應該是筆錄有錯誤，不知道是不是相片當初有顛倒。」、「（剛才你在檢察官詰問時有證稱99年11月19日被告孟國霖交付毒品時，你有給被告孟國霖兩張SIM卡，事後李繼祖有沒有跟你講其中有一張不能用而退還給你，要證人再補一張的情形？）應該有。」、「（李繼祖證稱你迄今還沒有補給他電話卡，與你所述不同，有何意見？）我差他的不只一張，我曾經補過電話卡給李繼祖，但我不記得11月19日那張電話卡有沒有補。」（見原審卷二第269頁至第273頁背面）。依證人阿國之證詞可知，經檢察官、辯護人及原審一再詳細、反覆詰問結果，證人阿國能確認99年11月19日送交毒品甲基安非他命之人確係被告無訛，並已察覺偵訊過程指認犯罪嫌疑人時將被告指為李啟緯之照片係誤指。
（四）觀諸證人李繼祖、阿國前揭證述內容，可知李繼祖於99年11月19日凌晨1時27分27秒持用門號0000-000000行動電話與被告持用門號0000-000000行動電話通訊往來，係為指示被告前往阿國工作之工廠前交易甲基安非他命，被告遂於同日凌晨2時5分稍後，在臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號正杰公司前，交付甲基安非他命1包予阿國，並當場向阿國收取門號SIM卡2張作為對價，惟嗣後李繼祖發現其中1張門號SIM卡無法使用，而將之退回予阿國，且屢向阿國催討門號SIM卡1張，然阿國迄今仍未給付等細節，渠等二人供證之情節核屬大致相符，99年11月19日當日之聯絡交易過程若非屬實，證人李繼祖、阿國應無法就多項事實之細節均能為一致之證述，且核與上開通訊監察譯文所示內容相符，衡情應無就此交易細節故為虛偽不實之陳述，足見證人李繼祖、阿國上開證述，應與事實相符，而堪採信。
（五）至於證人阿國於偵訊過程指認犯罪嫌疑人時將被告誤指為李啟緯之照片乙情，業經原審審理時一再請證人阿國確認99年11月19日交付毒品之人究為被告抑或他人，證人阿國亦當庭確認係被告無誤，並解釋應係已一段時日未見過被告且檢察官提供指認之照片使其混淆所致，此有上揭證人阿國之證詞可資比對，自應以其當庭親見本人時之指認為準，是辯護人所辯證人阿國於原審審理時無法確認99年11月19日當日係由被告交付毒品之情形，此部分之辯解並無依據。
四、關於被告與李繼祖於99年11月24日共同販賣第二級毒品甲基安非他命予汪猜部分（即犯罪事實二、㈡部分）：
（一）此部分犯罪事實，經依法執行通訊監察後，於監察期間內錄得證人即共犯李繼祖持用門號0000-000000行動電話與證人即購毒者汪猜持用之門號0000-000000行動電話之通訊紀錄，其通訊監察譯文依時間順序排序如下：
┌──┬─────┬──────┬────────────┬──────┬──────┐│編號│行動電話 │時 間│譯 文 內 容 │基地台地址 │備 註│├──┼─────┼──────┼────────────┼──────┼──────┤│一 │0000000000│99年11月24日│（A：老兄；B：汪猜） │臺中市東區十│ ││ │（老兄）撥│18：56：32 │B：拿5可以嗎？ │甲里4鄰自由 │ ││ │入00000000│ │A：啥… │路四段312、 │ ││ │75（汪猜）│ │B：拿85就好了。 │314號 │ ││ │ │ │A：講什麼？ │ │ ││ │ │ │B：85… │ │ ││ │ │ │A：小林有拿去呀，拿去了 │ │ ││ │ │ │ 。 │ │ ││ │ │ │B：8點、9點就可以了。 │ │ ││ │ │ │A：他8點多來啦。 │ │ ││ │ │ │B：9點可以來嗎？ │ │ ││ │ │ │A：9點，好我跟他講。 │ │ │├──┼─────┼──────┼────────────┼──────┼──────┤│二 │0000000000│99年11月24日│（A：老兄；B：汪猜） │臺中市東區樂│ ││ │（汪猜）撥│20：21：52 │B：要一半1個…85一個。 │業路255號7樓│ ││ │入00000000│ │A：你跟他講呀，他有帶東 │ │ ││ │09（老兄）│ │ 西來呀。 │ │ ││ │ │ │B：我要45一包…85一個， │ │ ││ │ │ │ 明天要給錢啦。 │ │ ││ │ │ │A：不是約9點吧，他9點會 │ │ ││ │ │ │ 到吧。 │ │ ││ │ │ │B：現在有來了嗎？ │ │ ││ │ │ │A：他好像去了唷…打電話 │ │ ││ │ │ │ 給他一樣呀。 │ │ │├──┼─────┼──────┼────────────┼──────┼──────┤│三 │0000000000│99年11月24日│（A：老兄；B：汪猜） │臺中市東區樂│ ││ │（汪猜）撥│21：52：42 │B：老大，你要給5,000。 │業路255號7樓│ ││ │入00000000│ │A：小林不是來了嗎？ │ │ ││ │09（老兄）│ │B：還沒到，我要給5,000。│ │ ││ │ │ │A：喔你要改5,000是不是…│ │ ││ │ │ │ 好。 │ │ │└──┴─────┴──────┴────────────┴──────┴──────┘
門號0000-000000、0000-000000行動電話，分別係證人李繼祖、汪猜所持用等情，業據李繼祖及汪猜分別供證在卷（見原審卷二第262頁背面及第275頁）。
（二）證人汪猜及李繼祖就前揭通訊監察譯文所為之相關供述如下：
（１）證人汪猜於100年1月27日偵訊中結證：「（有無打電話給老哥向其說拿5及85？）有，拿5是指我要向老哥買5千元的安非他命，85則指買8,500元，老哥跟我說小林有拿去了，所以我跟他買5千元，當時小林是拿到太平一家7-11便利商店給我。」等語（見100年度偵字第2872號卷第242頁）；又於100年3月15日偵訊中結證：「（提示指認犯嫌記錄表，何人為小林？）編號1的人是小林。（你是否在99年11月24日晚間21時52分後向李繼祖購買安非他命5千元？）有，我當天是聯絡李繼祖要購買毒品，但來送貨的人是孟國霖，當天有交易成功，地點是在霧峰的7-11店。
（你當天是否有將5千元交給孟國霖，由孟國霖交給你1包安非他命？）是。」等語（見100年度偵字第2878號卷第131頁）。依證人汪猜於上開偵訊之證述，可知前揭99年11月24日之通聯譯文確與交易毒品甲基安非他命有關，且交付毒品之人係叫「小林」之人。
（２）證人即共犯李繼祖於原審審理行交互詰問時結證：「（提示99年11月24日18時56分32秒譯文，這通是你與何人之通話內容？）是與汪猜之通話。（通話內容聯絡的目的為何？）汪猜要跟我拿甲基安非他命。（譯文中的拿『85』有何意思？）『5』是5,000元。（你說『小林』有拿去了，有何意思？）孟國霖有送去。（有講他8、9點可以嗎，是否為孟國霖送去的時間？）應該是。（提示99年11月24日20時21分52秒譯文，這通是你與何人之通話內容？）是與汪猜通話之內容。（你與汪猜通話之內容目的為何？）也是要拿甲基安非他命。（譯文中提到不是約9點嗎，9點會到，是指何人會到？）孟國霖。（提示99年11月24日21時52分42秒譯文，這通是你與何人之通話內容？）是與汪猜之對話內容。（你與汪猜通話之內容目的為何？）我問他錢給夠沒有。（你說『小林』不是來了嗎，還沒談到你要給5000元，你要改5000元是不是，好，有何意思？）我怕他錢給不夠，所以確認錢有沒有給夠。（99年11月24日是否有販賣甲基安非他命給汪猜？）有（當時是否請孟國霖將甲基安非他命送去的？）是。」、「（汪猜打電話跟你買毒品時，是否會約定地點？）會，是在霧峰的泰國小吃店或工廠前面。（有沒有在太平或霧峰的7-11過？）沒有在7-11過。」、「（如果汪猜不是在假日打電話給你要購買毒品，你會特別與他約定地點嗎？）都在工廠前面交易。」等語（見原審卷二第264頁背面至第266頁、第280頁背面至第281頁）。依證人即共犯李繼祖上開證述內容，可知99年11月24日18時56分32秒、20時21分52秒、21時52分42秒之通話譯文均係其與購毒者汪猜間之對話，當日確係由被告前去汪猜工作地點前交付毒品甲基安非他命予汪猜，並由被告向汪猜收取對價。
（３）證人汪猜於原審審理時結證：「（提示99年11月24日18時58分32秒、20時21分52秒、21時52分42秒通訊譯文）你在第一通譯文中稱，『拿5可以嗎』是什麼意思？）拿5,000元甲基安非他命。（上開譯文中，李繼祖稱『小林有拿去』，是什麼意思？）意思是要叫『小林』拿毒品來，『小林』應該就是在庭被告孟國霖，我不太方便講，我要保留一點。（通譯稱證人汪猜表示，因為被告孟國霖在場，他要保留。因為證人汪猜與被告孟國霖在同一監獄執行，但不會碰面。審判長諭知證人應據實陳述，不得匿飾增減，如有虛偽陳述，需負偽證罪之法律責任。）「（被告孟國霖在場，證人是否可以據實陳述？）可以。」、「（提示99年11月24日21時52分42秒通訊譯文，你在譯文中稱『老大，你要給5,000元』是什麼意思？）我要買5,000元的甲基安非他命。（上開譯文中，李繼祖稱『小林不是來了嗎？』是指什麼意思？）小林要來送毒品。（譯文中的『小林』是指何人？）『小林』就是我左手邊的在庭被告孟國霖。」、「（交易的地點是在何處？）霧峰的泰國小吃店。」、「（你在偵查中稱交易地點是在霧峰的7-11，今日說是在霧峰的泰國小吃店，當天到底交易的地點是在何處？）我確認是在霧峰的泰國小吃店交易。（是何人將毒品交給你？）是左手邊的被告孟國霖。」、「（你們是否一手交錢，一手交貨？）我只有付2,500元，其餘賒帳。（你於檢察官偵查中，檢察官詢問你當天是否有將5,000 元交給孟國霖，由孟國霖交給你一包甲基安非他命，你回答是，有何意見？）我當時回答交付，但沒有詳細說明只交2,500元，後來再補足到5,000元。」、「（你在何時間、地點將剩下的2,500元交給被告孟國霖？）我打電話給被告孟國霖，在工廠前面交錢，時間是在99年11月24日隔月的10日發薪日當天，也就是12月10日。」、「（有沒有在太平的7-11或霧峰的7-11交易過？）沒有在7-11交易過，7-11差霧峰的泰國小吃店1公里。」、「（為何你確認99年11月24日這次是有積欠2,500元？）因為24日薪資還沒有發，我是每月10日發薪。（你的薪水多少？常常不夠支付到月底嗎？）薪水含加班約3萬元，常常不夠支付到月底，我大部分都寄回家裡，只剩下3,000元到5,000元的零用金，所以常常不夠用。（你稱有多次賒帳的經驗，如何確認這次所賒欠的2,500元，是在翌月10日領完薪水後交給被告孟國霖？）那天我打給老大，老大才叫被告孟國霖來收這2,500元。（你確認這次是老大叫被告孟國霖來收，還是叫阿緯來收，或是老大自己來收？）我不確定，但是我確定這2,500元領到薪水之後已經有付清了。」、「（剛才李繼祖說，你如果星期六、日或例假日購買毒品，比較會送到你太太工作工廠對面泰國小吃店交易，如果是非假日則就是在你工作的工廠前交易，是否如此？）是。
」、「（提示中華民國99年政府機關辦公日曆表，99年11月24日是星期三，請你回想當天交易地點究為何？）我星期三上夜班，下午5點到早上8點，我在上班的時候可以打電話，也可以偷偷跑出來一下，所以交易地點應該是在我工廠前面。」等語（見原審卷二第276至282頁）。依證人汪猜上開證述內容，可知其對於99年11月24日18時58分32秒、20時21分52秒、21時52分42秒之三通電話內容均係與李繼祖聯絡購買毒品事宜之證述明確，但對於檢察官詰問關於交付毒品之人時起先有所迴避及顧忌，之後即坦承99年11月24日確由被告前去交付毒品；且經原審一再詳細、反覆詰問，證人汪猜亦能明確答覆99年11月24日之交易地點係在工作地點即臺中市○○區○○路○○○巷○○○號晉爵精機公司前，又購買毒品之5,000元價金係分別於99年11月24日及99年12月10日兩日各交付2,500元。
（三）綜觀證人李繼祖、汪猜上開證述內容，可知證人汪猜於99年11月24日持用門號0000-000000行動電話與李繼祖持用門號0000-000000行動電話通訊往來，係為聯絡購買毒品甲基安非他命事宜，而李繼祖即指示被告前往交易甲基安非他命5,000元等情，渠二人供證之情節核屬大致相符，99年11月24日當日之聯絡交易過程若非屬實，證人李繼祖、汪猜應無法就多項事實之細節均能為一致之證述，且核與上開通訊監察譯文所示內容相符，衡情應無就此交易細節故為虛偽不實之陳述，足見證人李繼祖、汪猜上開證述，應與事實相符，而堪採信。
（四）至於證人汪猜就本件毒品交易地點，於偵訊中先證稱係在「太平一家7-11便利商店」，後證稱係在「霧峰的7-11店」，於原審審理時又證稱係在「霧峰的泰國小吃店」，前後證述之交易地點不一，而經原審法院依其證述，就其與李繼祖之交易模式詢問李繼祖後，復提示中華民國99年政府機關辦公日曆表，告知其99年11月24日當日為星期三之情況下，經其再三思考後始確認當日交易地點應為其工作地點之晉爵精機公司前，此有上揭證人汪猜之證述內容可稽，佐以證人李繼祖於原審審理時亦證述其與汪猜之交易地點係在汪猜任職之工廠附近或汪猜太太任職工廠對面的泰國小吃店，並沒有在7-11交易過，如果非假日，則都是約在汪猜工作之工廠前面交易等語，稽之證人汪猜、李繼祖於原審審理時就上開99年11月24日交易甲基安非他命地點之證述，經原審審理時所進行之交互詰問，能充分就各該交易細節逐一、反覆向各證人交叉詢問、確認，堪認證人汪猜應無就此交易細節故為虛偽不實之陳述。再無論販出者或販入者，原均未預期將遭警捕獲，自未刻意記憶各次交易之相關細節；況人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶陳述，或因未及想起而不完整，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，自難執細節上之差異，即認證人汪猜所述確有於前揭時間向被告與李繼祖購買毒品之主要證詞為不可採。
（五）另證人汪猜就99年11月24日被告交付其甲基安非他命1包時，究竟係如偵訊中證述係當場交付5,000元價金予被告，抑或如原審審理時證述當日僅交付2,500元，其餘2,500元於隔月10日領薪日再撥打電話給李繼祖前來收取，雖證人汪猜就其價金交付之情形於檢察官偵查中及原審審理時前後所述有所不一，惟就此部分，證人汪猜於原審審理時已供明交付價金情形應如原審審理時所述，因其每月薪水含加班費約30,000元，大部分都寄回家，只剩3,000元至5,000元之零用金，經常不夠用，而24日當時其薪資尚未發放，因此係於隔月10日發薪日始付清賒欠之2,500元等情，且衡諸檢察官偵查中之訊問，本即未若法院審理時所進行之交互詰問，能充分就各該交易細節逐一、反覆向各證人交叉詢問、確認，堪認證人汪猜應無就此交易細節故為虛偽不實之陳述。基此，本院認證人汪猜於原審審理時所為上開價金交付過程之證述，應較為可採（原審就賒欠之2,500元認定仍係由被告收取，惟依上開證人汪猜之證詞內容僅能確認已付清原本賒欠之2,500元，但究由被告抑或李繼祖親自或派人收取已無清晰記憶，依罪疑惟輕之法理，難以認定係由被告收取賒欠之2,500元，惟此部分仍無礙於認定被告與李繼祖之共同販賣行為）。
（六）揆諸前開最高法院74年度臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨、90年度臺上字第6943號判決要旨，證人汪猜對於99年11月24日交易毒品之地點及交付價金之方式等細節，雖有前後不同之證述，但均已經原審審理時一再向證人汪猜確認，而有較符合真實情節之推論，且原審判決對於何者為可採之理由亦詳以說明，尚難僅以證人汪猜因記憶之誤所為些微之證述不一，即率認其指證被告與李繼祖有於99年11月24日販賣甲基安非他命之情節，全盤均不可採認，被告及辯護人以證人汪猜於偵訊、審理前後證述有不符之處而為置辯，均非可採。
五、另被告及辯護人又辯稱被告因拒絕為共犯李繼祖販賣毒品，兩人感情生變而不再同居，李繼祖係挾怨報復而誣指被告，又李繼祖並無法確認被告有於99年11月19日及99年11月24日完成交易行為云云。惟查：
（一）證人即共犯李繼祖於原審審理行交互詰問時結證：「（如何認識被告孟國霖？）已經認識很久了，以前在監獄執行時即已認識。（被告孟國霖的綽號為何？）小林。（你與被告孟國霖有何關係？）以前住在一起，朋友同事關係。
」、「（你於100年5月25日回答法官的內容，99年10月到11月左右，孟國霖負責幫我送甲基安非他命給買主，但實際上有無送到我不知道，這部份買主才知道，你從來不確定孟國霖是否曾經幫你成功販賣安非他命給買主，是否這個意思？）是。（你與被告孟國霖同居到何時？）同居到11月多。（可否明確回憶是11月何時？）記不起來。（警察於100年3月3日問你，孟國霖跟你居住在一起到何時結束，你回答孟國霖跟我居住在一起約有1個多月，約在11月份前後，等到李啟緯來了，他們起摩擦之後，『小林』就搬走了，『小林』是否指被告孟國霖？）是。（孟國霖搬走之後，有無再幫你販賣安非他命？）沒有。」等語（見原審卷二第262頁至第266頁）。依上開證人李繼祖之證詞可知，被告確實於搬離與李繼祖之同居處所後即未再參與販賣毒品行為，惟被告實際搬離之時日究於99年11月間何時已不復記憶。
（二）惟本案並非僅有共犯李繼祖之單一指證，尚有99年11月19日及99年11月24日之監察通訊譯文及證人阿國、汪猜之指證，除了99年11月19日之監察通訊譯文中有被告及李繼祖之對話以外，且證人阿國、汪猜均於原審審理時證稱通話內容中如有提及「小林」之人即指被告，兩人更當庭指認交付毒品之人確係被告無誤，而證人阿國、汪猜與被告並無怨隙，業據被告供承在卷（見原審卷一第196頁），衡情亦應無就此故為虛偽不實之陳述，且相互勾稽證人李繼祖、阿國、汪猜等人之證詞，被告確有於99年11月19日及99年11月24日完成毒品交易行為，否則證人阿國、汪猜不會指證當日各交付門號卡2張及現金2,500元，故被告及辯護人前開所辯，亦屬無稽之詞。
六、至被告雖於99年8月27日因違反毒品危害防制條例案件經臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，但被告於99年11月19日及99年11月24日送交毒品之地點係證人阿國、汪猜之工作地點，均屬非公開場所，警調單位並不易發現緝獲，參以毒品交易時買賣雙方隱密短暫之接觸型態，即使被告當時為遭通緝身分，仍有可能冒險進行販賣行為，況有證人阿國、汪猜等人之指證歷歷，是被告此部分所辯，亦難採認為對被告有利之論斷。
七、被告主觀上有營利意圖之說明：按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付甲基安非他命予與阿國、汪猜之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開甲基安非他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與李繼祖共同與阿國、汪猜交易甲基安非他命均屬有償行為，且被告於接受李繼祖指示後，即專程趕赴約定交易地點交付甲基安非他命並收取門號卡或價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險及負擔車行往來之油費，而特意前往約定地點有償交付甲基安非他命予阿國、汪猜之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
八、被告與李繼祖係共同正犯關係之說明：按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為。故被告依共犯李繼祖之指示實際交付毒品甲基安非他命予阿國、汪猜及向阿國、汪猜收取門號卡或金錢時，被告與李繼祖間不僅具有共同販賣毒品甲基安非他命之犯意聯絡，且被告就毒品之實際交付、收取對價之重要核心行為亦有參與，被告與李繼祖之共同正犯關係堪予認定。
九、此外，並有原審法院100年度聲搜字第355號搜索票及臺中市警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片10張（見中市警刑字第1000003155號卷第18至29頁）附卷可稽，且有共犯李繼祖所有供前開販賣甲基安非他命使用或預備供販賣甲基安非他命使用之如附表二編號6至9所示之物，及如附表二編號10所示現金中部分販賣毒品所得價款5,000元扣案可資佐證。本院相互參酌上開證據（含證人證詞、通訊監察譯文、扣案物品等），被告與李繼祖確有詳如犯罪事實欄二、㈠㈡所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予阿國、汪猜之行為，已臻明確，洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣。核被告所為犯罪事實欄二、㈠㈡所示二次犯行，均係犯毒品危害防治條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告於上開二次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告與共犯李繼祖二人間，就犯罪事實欄二、㈠㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。二次販賣第二級毒品各罪間，均犯意各別，行為時、地互異，應予分論併罰。
三、被告有如犯罪事實欄一、所載之犯罪科刑及執行完畢等情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品部分法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，皆應依刑法第47條第1項加重其刑。
四、原審法院認被告上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事證明確，乃審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意將甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，兼衡被告販賣第二級毒品之數量、金額及次數，暨其等犯罪動機、目的、手段、所得財物，而被告犯後未能坦認事實，未見悔意之犯後態度等一切情狀，並已說明被告所犯販賣第二級毒品各罪，對社會治安危害甚大，除觀其各該犯罪之情狀，並無任何顯可憫恕之情狀外，且販賣第二級毒品罪最輕本刑為有期徒刑7年，尚難謂其有情輕法重情形，認無適用刑法第59條規定之餘地，依毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款等規定，判處被告「共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，應執行有期徒刑捌年。」，另就從刑部分分別以：①扣案如附表二編號6至9所示之物，均係共犯李繼祖所有，供本案販賣甲基安非他命或預備販賣甲基安非他命所用之物，業據共犯李繼祖於原審審理時供承在卷（見原審卷一第195頁背面、原審卷二第330至330頁背面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告與李繼祖共犯之如附表一編號1、2主文項下均諭知沒收（因已扣案，自無不能沒收之情形，毋庸追徵其價額）【並已說明其餘扣案如附表二編號1、2、3、4、5所示之物因無積極證據證明與本案販賣甲基安非他命有關，不得於本案併予宣告沒收，如附表二編號11之甲基安非他命54包應於李繼祖與李啟緯最後一次之共同販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬。】；②扣案如附表二編號10所示現金14萬8百元其中之5千元，係被告與共犯李繼祖販賣第二級毒品予汪猜所得，為共犯李繼祖陳明在卷（見原審卷二第331頁背面），應依同條例第19條第1項之規定，於被告與李繼祖共犯之如附表一編號2主文項下諭知沒收（因已扣案，自無不能沒收之情形，毋庸以財產抵償）；③未扣案之插用門號0000-000000SIM卡及0000-000000SIM卡之不詳廠牌行動電話各1支（含SIM卡各1張），均係共犯李繼祖所有之物，業據其供承在卷（見原審卷二第330頁背面），且係供其與被告共犯如犯罪事實欄二、㈠㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命各罪所用之物【其中門號0000-000000、0000-000000行動電話用於犯罪事實欄二、㈠；門號0000-000000行動電話用於犯罪事實欄二、㈡】，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯採連帶沒收主義，於被告與李繼祖共犯之如附表一編號1、2主文項下分別諭知與共犯李繼祖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯李繼祖連帶追徵其價額【其中門號0000-000000、0000-000000行動電話於如附表一編號1主文項下諭知連帶沒收及追徵價額；門號0000-000000行動電話電話於如附表一編號2項下主文諭知連帶沒收及追徵價額】；④被告與李繼祖共犯如犯罪事實欄
二、㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命罪所得財物門號SIM卡1張，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告與共犯李繼祖因前揭犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告與李繼祖共犯之如附表一編號1
主文項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應就被告與李繼祖連帶追徵其價額【並已說明另1張門號SIM卡，因共犯李繼祖已將之退還阿國，阿國尚未交付補齊，自不得宣告沒收】，而分別為從刑之諭知，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
肆、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄法 官 廖 穗 蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴成育中 華 民 國 101 年 10 月 25 日附表一：
┌──┬────┬────────────────────────────┐│編號│ 事實 │ 科 刑 主 文 │├──┼────┼────────────────────────────┤│ 1 │犯罪事實│孟國霖共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案││ │二、㈠ │如附表二編號6至9所示之物均沒收；未扣案分別插用門號0931-2││ │ │25409、0000-000000SIM卡之不詳廠牌行動電話各1支（均各含 ││ │ │SIM卡1枚）及未扣案之販賣毒品所得財物SIM卡1張，均應與李繼││ │ │祖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與李繼祖連帶追徵其價││ │ │額。 │├──┼────┼────────────────────────────┤│ 2 │犯罪事實│孟國霖共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案││ │二、㈡ │如附表二編號6至9所示之物及編號10所示現金其中之新臺幣伍仟││ │ │元均沒收；未扣案插用門號0000-000000SIM卡之不詳廠牌行動電││ │ │話各1支（含SIM卡1枚），應與李繼祖連帶沒收，如全部或一部 ││ │ │不能沒收時，與李繼祖連帶追徵其價額。 ││ │ │ │└──┴────┴────────────────────────────┘附表二：
┌───┬─────────┬────┬────┐│編號 │物 品 名 稱 │單位 │數量 │├───┼─────────┼────┼────┤│1 │mobiado 廠牌香檳色│支 │1 ││ │手機（序號：135790│ │ ││ │000000000 號）（含│ │ ││ │門號0000000000號 │ │ ││ │SIM 卡1 枚） │ │ │├───┼─────────┼────┼────┤│2 │mobiado 廠牌香檳色│支 │1 ││ │手機 │ │ │├───┼─────────┼────┼────┤│3 │NOKIA 廠牌銀色手機│支 │1 ││ │（序號：0000000000│ │ ││ │85969 號）（含門號│ │ ││ │0000000000號SIM 卡│ │ ││ │1 枚） │ │ │├───┼─────────┼────┼────┤│4 │GLIYA 廠牌香檳色手│支 │1 ││ │機（序號：00000000│ │ ││ │0000000 號）（含門│ │ ││ │號0000000000號SIM │ │ ││ │卡1 枚） │ │ │├───┼─────────┼────┼────┤│5 │玻璃球 │個 │14 │├───┼─────────┼────┼────┤│6 │電子磅秤 │台 │1 │├───┼─────────┼────┼────┤│7 │夾鍊袋 │批 │1 │├───┼─────────┼────┼────┤│8 │電話聯絡簿 │本 │6 │├───┼─────────┼────┼────┤│9 │空香菸盒 │批 │1 │├───┼─────────┼────┼────┤│10 │現金 │元 │140800 │├───┼─────────┼────┼────┤│11 │甲基安非他命（均含│包 │54 ││ │包裝袋，驗前總毛重│ │ ││ │100. 16 公克，包裝│ │ ││ │袋總重13.5公克，扣│ │ ││ │除鑑驗用罄之0.07公│ │ ││ │克、0.10公克、0.07│ │ ││ │公克，驗餘總毛重為│ │ ││ │99.92 公克） │ │ │└───┴─────────┴────┴────┘