臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第993號上 訴 人即 被 告 林永釗選任辯護人 陳思成律師
黃文崇律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第285號中華民國101年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第849號、第1220號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林永釗未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿 BERETTA廠八四型半自動手槍製造之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑壹年肆月，扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（內含0000000000號SIM卡壹張），不具殺傷力空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈參顆均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿 BERETTA廠八四型半自動手槍製造之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號 0000000000號）、NOKIA廠牌行動電話壹支（內含0000000000號 SIM卡壹張）、不具殺傷力空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈參顆均沒收。
犯罪事實
一、林永釗明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力子彈之犯意，未經許可，於民國93年間某日，在臺中市某不詳處所，以新臺幣（下同）10萬元之價格，向姓名、年籍不詳綽號「阿峰」之成年男子，購得可發射子彈具有殺傷力之仿 BERETTA廠84型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造槍枝 1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號 0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈1顆、不具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及非制式子彈19顆（其中15顆已射擊丟棄，無法證明具有殺傷力，其中1顆經試射用罄，動能不足，另3顆經試射無法擊發均無殺傷力）而持有之，並將之藏放在其位於臺中市○○區○○里○○路○段○○○巷○○號之家中，未經許可而持有上開具有殺傷力之改造手槍1枝及非制式子彈1顆（因林永釗係以10萬元之價格同時購得上開具殺傷力及不具殺傷力之槍彈，無從分別其購買價格）。
二、嗣林永釗因追求許玉霞未果，且許玉霞拒絕林永釗於101年1月27日至臺中市約會之邀約，而與他人出遊，惟林永釗仍在許玉霞住處等許玉霞回家，至該日晚上始離開許玉霞住處，惟其離去後越想越生氣，竟基於恐嚇許玉霞之犯意，先於該日22時許，以其所有之0000000000號行動電話撥打至許玉霞所持用之0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話，向許玉霞恫稱：如果妳再避不見面，我就會在你女兒上車時開車撞妳女兒，大不了我用錢賠等語，而以此加害許玉霞之女之生命、身體之事恐嚇許玉霞，使許玉霞因而心生畏懼，致生危害於許玉霞之女兒生命、身體之安全。林永釗又於翌日即 101年1月28日凌晨0時30分許，𢊷續前揭恐嚇犯意，攜帶上開可發射子彈具有殺傷力之仿 BERETTA廠84型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍 1枝（內裝填具殺傷力之非制式子彈1顆及不具殺傷力之子彈4顆）及不具殺傷力之空氣槍 1枝（槍枝管制編號0000000000號），駕駛車牌號碼 0000-00號自用小客車至許玉霞位於彰化縣○○鄉○○路19之 2號住處，並敲門進入許玉霞住處內，由鄭承翰前來開門，鄭承翰並於林永釗進入後欲關門，惟林永釗竟不讓鄭承翰關門，林永釗復承𢊷前恐嚇許玉霞之犯意，並另生恐嚇鄭承翰之犯意，揚稱：嘴硬，不把我當一回事等語後，立即以右手從腰際掏出上開仿 BERETTA廠84型半自動手槍（內裝填具殺傷力改造子彈1顆及不具殺傷力之子彈4顆），在許玉霞、鄭承翰前，朝許玉霞房間窗戶旁之木製牆壁射擊，致該牆壁遭射穿破裂，彈頭已經射穿房間之木製牆壁而進入房間床上，木製牆壁並留有 1個彈孔穿透之穿孔（毀損部分未據告訴），而以此加害生命、身體之事同時恐嚇許玉霞、鄭承翰，使許玉霞、鄭承翰因而心生畏懼，致生危害於許玉霞、鄭承翰生命、身體之安全。林永釗於開槍後隨即離開現場，而現場遺留有已擊發之子彈之彈殼及彈頭各 1顆。後於同日凌晨3時34分及同日3時50分，林永釗又承前恐嚇許玉霞之犯意，再度以前述行動電話傳輸內容：「不接電話是不是要我再來一次」、「我知道警方有去，我是有仇必報的，你最好保重了，那些小弟是保護不了你的，我就先拿他開刀，看你要怎麼化解」等語之恐嚇簡訊至許玉霞持用之上開行動電話，以此加害生命、身體之事恐嚇許玉霞，使許玉霞閱覽前述簡訊後心生畏懼，致生危害於其生命、身體之安全。
三、經許玉霞報警後，警方至許玉霞上開住處查扣已發射子彈之彈殼及彈頭各 1個，警方乃調閱許玉霞上開住處附近路口監視器畫面就林永釗所駕駛上開車輛車牌號碼追查，嗣聲請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發拘票，於101年1月28日下
午 6時30分將林永釗拘提到案，並持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，至其位於臺中市○○區○○路1段238巷49號住處搜索，並扣得其所有用於前揭恐嚇犯行之 NOKIA廠牌行動電話1支（內含0000000000號 SIM卡1張）、其至許玉霞家中時所穿之T恤 1件及與本案無關之行動電話3支，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請羈押禁見獲准。再經員警於 101年2月1日上午11時27分許，借提林永釗至其臺中市○○區○○路1段238巷49號住處前，並在其不知情之配偶廖佩真所有車牌號碼0000－00號自小客車後車廂內，扣得前揭可發射子彈具有殺傷力之仿 BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造槍枝1枝、不具殺傷力之空氣槍1支及不具殺傷力之子彈4顆，而查悉上情。
四、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人許玉霞、鄭承翰於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。
又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人許玉霞於警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，又而林永釗涉嫌槍擊案現場圖亦係警員就其在現場所見屋內之相關物品、房間之位置所繪之示意圖，其性質亦屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之 4等四條之情形，且上開證據業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。檢察官、被告及其辯護人已知上開筆錄及證物乃傳聞證據，惟均同意作為證據，又本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人許玉霞於警詢中之證言及林永釗涉嫌槍擊案現場圖自均具有證據能力。
三、本件槍枝、子彈鑑定報告具證據能力之說明：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第 202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期） 。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。是本件關於槍彈之鑑定，於偵查之前階段，雖由彰化縣警察局北斗分局將採集所得之證物，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，則該局所為鑑定結果因此所出具之內政部警政署刑事警察局101年2月23日刑鑑字第1010016255號鑑定書（見 101年度偵字第1220號卷第44至46頁），仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第 206條所出具之上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。
㈡又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條、第208條之規定 ，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度台上字第2860、6842號判決要旨）。本案經本院依上開程序規定，就本案查扣上開子彈 3顆囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，則該局所為鑑定結果因此所出具之內政部警政署刑事警察局 101年8月1日刑鑑字第1010087116號函（見本院卷第70頁），為本院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第 208條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應具有證據能力。
四、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件案發現場照片、查獲現場照片、查獲槍彈照片、路口監視器畫面翻拍照片、行動電話簡訊翻拍照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是數位相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面轉化為電磁紀錄檔案儲存於記憶卡設備內，再還原列印於紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相乃非供述證據，並無傳聞法則之適用，而上開照片既係透過相機拍攝後列印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而檢察官、上訴人即被告林永釗（下稱被告）及其辯護人對於上揭照片均未表示異議，復查無有何執法人員違法取得之情事，且查無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
五、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿 BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造槍枝 1枝、不具殺傷力之空氣槍1枝、不具殺傷力之子彈4顆、已發射子彈之彈殼及彈頭各
1 個、NOKIA廠牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張）、被告至許玉霞家中時所穿之T恤1件，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，上開扣案物品係由員警依法執行搜索而扣得，以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即被害人許玉霞於警詢、偵訊之證述及證人鄭承翰於偵訊之證述相符（見 101年度偵字第849號偵卷第11頁至第15頁、第127頁至第 130頁），並有林永釗涉嫌槍擊案現場圖、路口監視器畫面翻拍照片、案發現場照片、行動電話簡訊翻拍照片、彈殼掉落位置照片、查獲現場照片（見101年度偵字第849號卷第66至78頁）、查獲槍彈照片（見101年度偵字第1220號卷第8頁）在卷可稽，並有前揭改造手槍、空氣槍各1支及子彈4顆、子彈彈殼、彈頭各1顆、NOKIA廠牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡 1張）、被告至許玉霞家中時所穿之T恤1件等扣案可資佐證，足徵被告之自白核與事實相符。
二、又扣案改造槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿 BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局101年2月23日刑鑑字第1010016255號鑑定書附卷可稽（見 101年度偵字第1220號偵卷第44頁至第46頁）。另扣案之4顆改造子彈經內政部警政署刑事警察局取1顆試射鑑定，雖可擊發，但動能不足，認無殺傷力，此有前揭鑑定書存卷可查，其餘子彈 3顆再經本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局試射，均無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局 101年8月1日刑鑑字第1010087116號函（見本院卷第70頁）在卷可稽，是以扣案之子彈 4顆均無殺傷力。然被告在被害人許玉霞家中所射擊之子彈 1顆，非但可以擊發，且威力足以穿透木製牆壁，顯然足以穿入人體，故該顆子彈應認有殺傷力。綜上，本案事證已臻明確，被告之犯行均堪認定。
三、按所謂恐嚇，凡一切言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內（最高法院22年上字第1310號判例參照）。亦即刑法上恐嚇罪之恐嚇，係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，恐嚇之手段並無限制，即使其所為之手段，在一般社會通念上，未達不能抗拒之程度，仍屬當之，且其通知危害之方法僅須足使對方理解其意義，並足以影響其意思之決定與行動自由均屬之。又刑法第 305條之恐嚇危害安全罪，僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件（27年 4月17日決議㈠參照）。觀諸被告因追求被害人許玉霞遭拒，乃向被害人許玉霞恫稱：如果妳再避不見面，我就會在你女兒上車時開車撞妳女兒，大不了我用錢賠等語，又於翌日凌晨攜帶具有殺傷力之槍枝，至被害人許玉霞住處內，竟對被害人許玉霞、鄭承翰揚稱：嘴硬，不把我當一回事等語後，立即以右手從腰際掏出已裝填子彈之槍枝，並當場朝許玉霞房間窗戶旁之木製牆壁射擊，致該牆壁遭射穿破裂，彈頭已經射穿房間之木製牆壁而進入房間床上，木製牆壁並留有 1個彈孔穿透之穿孔，被告於開槍後隨即離開現場，被告於同日稍後又以行動電話傳輸內容：「不接電話是不是要我再來一次」、「我知道警方有去，我是有仇必報的，你最好保重了，那些小弟是保護不了你的，我就先拿他開刀，看你要怎麼化解」等語至被害人許玉霞持用之行動電話等情，被告顯係以「妳如再避不見面，就要開車撞妳女兒」、持槍至被害人許玉霞住處射擊、「不接電話是不是要我再來一次」、「我是有仇必報的，你最好保重了，那些小弟是保護不了你的，我就先拿他開刀，看你要怎麼化解」等方式欲對被害人許玉霞及其女兒之生命、身體暨被害人鄭承翰之生命、身體不利，被告此行為方式客觀上亦足以使人因而心生畏懼，且證人即被害人許玉霞於偵訊時亦證稱：我看到這些簡訊心裡會害怕，林永釗開槍應該是警告而已，如果他真的要殺我的話，槍就指向我了等語（見101年度偵字第849號卷第128頁反面至129頁），又證人即被害人鄭承翰於偵訊亦證稱：林永釗開槍應該有恐嚇許玉霞，也有警告我之意等語（見101年度偵字第849號卷第
129 頁反面），足認被告確以上開行為方式對被害人許玉霞加害其及其女兒生命、身體之意，及對被害人鄭承翰加害其生命、身體之意，且就被害人許玉霞、鄭承翰 2人而言，亦足使其等因而心生畏怖，致生命、身體陷於危險不安之狀態，自足使被害人許玉霞、鄭承翰 2人心生畏懼，被告之行為該當恐嚇危害生命、身體罪之要件，至為顯然。
四、論罪科刑部分：㈠按未經許可持有、寄藏槍砲、彈藥等罪，其持有、寄藏之繼
續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有、寄藏，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有、寄藏行為終了時為止，倘繼續犯之部分行為，部分已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更之情形，自無刑法第 2條第1項之新舊法比較適用問題（參照最高法院88年第8次刑事庭會議紀錄、最高法院75年度台上字第3370號判決意旨）。本件被告基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，自93年間某日起即持有上開槍、彈，並於 101年2月1日為警查獲扣案之槍、彈，被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈，其持有之繼續行為，既完成或終了在槍砲彈藥刀械管制條例修正生效之後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處（參照最高法院95年度台上字第2250號判決）。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈢公訴人雖未論及被告持有具殺傷力之子彈之犯行，惟被告持
有非制式子彈之行為既與經檢察官起訴之未經許可持有改造手槍之行為，具有想像競合之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈣被告對被害人許玉霞所為之上揭 3次恐嚇危害安全行為，均
係基於對被害人許玉霞之不滿接續而為，時間密接，且侵害同一法益，被告上開 3次之恐嚇舉動，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行予以評價，較為合理，均應依接續犯論以一罪。又其中被告至被害人許玉霞住處開槍射擊，而同時對在場之被害人許玉霞及鄭承翰所為之恐嚇危害安全行為，係屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重處斷，公訴意旨認此數次恐嚇危害安全行為應分論併罰，容有未洽，附此敘明。
㈤按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、
彈藥，包括其主要組成零件，但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之，同條例第 4條第2項、第3項分別定有明文。
而依內政部警政署86年11月24日（86）台內警字第 8670683號公告，彈匣係衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之主要組成零件之一。則「彈匣」既為衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利手槍擊發子彈之效用，即屬該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之從物。若行為人同時寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及適於該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該彈匣係屬附隨於該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之從物，而為該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍整體之一部分，則其寄藏之範圍自應及該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及該等彈匣在內。亦即其寄藏彈匣之行為，已包攝在其寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之範疇內，而為其未經許可寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未經許可寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及彈匣之整體行為合一論斷，而不能將其未經許可寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及彈匣之行為予以割裂論罪，故被告所為應僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，而無庸另論以同條例第13條第
4 項之未經許可，寄藏改造手槍之主要組成零件罪（參見最高法院96年度台上字第4658號判決）。
㈥被告以一行為，同時未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力
之改造手槍及具有殺傷力之子彈之行為，係一行為分別觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈦又按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為
之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯特定罪而持有槍、彈，卻持以犯他罪，均應以數罪併罰論處（最高法院90年度臺上字第3270號判決意旨參照）。被告持有上開槍、彈之初，並無持以恐嚇被害人許玉霞之意，而係事後另行起意，則其所犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與恐嚇危害安全罪之間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
㈧又被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於100年11月7日
以 100年度易字第2675號判決判處有期徒刑5月確定，於100年12月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。惟按刑法第47條所謂徒刑之執行完畢，關於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院83年度台上字第5578號、86年度台上字第6777號、86年度台非字第 264號、87年度台上字第4099號、89年度台上字第 498號判決參照）。查被告另因竊盜及行使偽造特種文書等案件，經臺灣臺中地方法院以 100年度簡字第855號判決判處有期徒刑4月、2月、2月、4月、2月，應執行有期徒刑1年確定，尚未執行，且犯罪時間係在98年6月 5日起至100年6月2日之間，在臺灣臺中地方法院100年度易字第2675號判決確定之前，有臺灣臺中地方法院 100年度簡字第 855號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，是臺灣臺中地方法院100年度簡字第855號判決之罪應可與同院 100年度易字第2675號判決之罪定應執行之刑，揆諸前揭最高法院判決意旨，即不能認為臺灣臺中地方法院 100年度易字第2675號判決所示之罪已執行完畢，故本案並非於有期徒刑執行完畢5年內所犯，自不構成累犯，附此敘明。
三、撤銷原審判決及量刑之理由：㈠原審認被告持有改造槍枝、子彈及持槍恐嚇之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈按犯罪之競合，除想像競合外，尚有法規（條）競合。前者
，刑法第55條前段設其規定，係指一行為發生數結果，觸犯數罪名之競合狀態，而就所觸犯之數罪名中，從其較重之一罪處斷，但仍不排斥其競合之輕罪，僅不另加以處罰而已（至所從重之罪，在量刑上應受輕罪最低度刑之封鎖規範），屬於裁判上一罪。後者，則不見之明文，認應委諸於法理解決，乃一行為發生一結果，成立一罪名，同時有數法條可以適用之情形，而就競合之數法條中，擇一適用，並當然排斥其他法條之適用，而為單純一罪。從而，刑事訴訟法第95條第 1款所稱「罪名之告知」，其屬想像競合者，被告應受告知之權利，自應包括重罪與輕罪之數罪名，缺一不可，至如為法規競合之情形，則被排斥適用之其他法條之罪名，既無礙於被告訴訟防禦權之行使，亦不生突襲性裁判問題，縱未為該項告知，於判決本旨及結果俱不生影響（最高法院 101年度台上字第2424號判決參照）。本件起訴書未論及被告未經許可持有具殺傷力子彈罪，雖此部分與檢察官起訴之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，惟刑事訴訟法第95條第 1款所稱「罪名之告知」，其屬想像競合者，被告應受告知之權利，自應包括重罪與輕罪之數罪名，缺一不可，是以原審未告知未經許可持有子彈罪名，尚有未洽。
⒉扣案之被告持槍恐嚇時所擊發子彈之彈殼、彈頭各 1個，均
因已失其子彈之違禁物性質，並不具殺傷力；又扣案之子彈4顆經警方送內政部警政署刑事警察局取1顆試射鑑定，因該顆子彈業已因鑑定單位鑑驗試射擊發而僅餘彈頭、彈殼，已失其子彈之結構及性能，非屬違禁物，故上開恐嚇時所擊發子彈之彈殼、彈頭各1個及已經鑑驗試射擊發之子彈1顆自均無從宣告沒收，惟原審以上開恐嚇時所擊發子彈之彈殼、彈頭各 1個係被告所有，用以犯恐嚇危害安全罪所用之物，又已因鑑定單位鑑驗試射擊發之子彈 1顆經鑑定認為不具殺傷力，非違禁物，然屬被告所有預備犯恐嚇危害安全罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，亦有未洽。
㈡對於被告上訴理由之審酌：
⒈被告上訴意旨略以：
⑴檢察官起訴未論及持有子彈罪，原審未諭知該罪名，令被告
無從在原審為充足之辯護，屬突襲裁判，影響被告訴訟上權利，判決違背法令。
⑵原判決一面諭知被告另犯持有具殺傷力之非制式子彈 1顆，
並論以持有子彈罪，則該子彈既有殺傷力當屬違禁物，本應於論罪後宣告沒收，縱該子彈業經被告於本案射擊，火藥燃燒殆盡，並分裂為彈殼、彈頭各 1顆，不具殺傷力，仍屬被告供犯罪（持有子彈罪）之物，依刑法第38條第1項第2款前段亦應論以持有子彈罪，同時宣告沒收，原判決未同時宣告沒收，顯屬違法。
⑶被告係一次向阿峰男子以10萬元購得改造槍枝、空氣槍及同
一式樣之子彈20發，除15發子彈已丟棄， 1發至許玉霞住處擊發，另扣案未擊發之4發子彈送鑑定，其中1發業經試射認無殺傷力，則既係同一式樣，何以大部分無殺傷力，獨系爭子彈具殺傷力，已嫌不符經驗法則，何況原審未經鑑識，僅以被告於許玉霞家中射擊時可以擊發，威力足以穿透木製牆壁，即認足以穿入人體而認具殺傷力，對其動能若干無任何數據可尋，原判決就此部分顯違經驗法則。
⑷經試射之子彈 1顆已無彈藥，惟原判決仍宣告沒收，已非適
法，則原判決竟認該 4顆子彈均為被告預備犯恐嚇危害安全所用之物，惟事實、理由欄俱未載明究預備犯何項恐危害安全之犯罪事實，有理由不備之違法。
⒉經查：
⑴本件扣案之子彈 1顆經鑑驗結果，雖可擊發，惟動能不足，
又扣案之子彈3顆經試射，均無法擊發，認上開扣案之子彈4顆均無殺傷力，而案發時被告所擊發之子彈 1顆，因其於案發時已擊發，子彈內之彈藥已用罄，彈殼與彈頭亦已因擊發而分離，當無再重新組合該子彈後再加以試射鑑定之可能，惟當可從案發時之射擊威力加以判斷，而該子彈於案發時之射擊威力足以穿透被害人許玉霞家中木製牆壁，而此威力當亦足以穿入人體皮肉層而認具殺傷力，又因扣案之子彈 4顆及於案發時被告所擊發之子彈 1顆均係非制式子彈，該子彈製作之過程並非有嚴密之品管要求，是以各顆子彈之品質亦各不相同，自不得以扣案之子彈 4顆經鑑定結果動能不足或無法擊發，即得以推定案發時被告所擊發之子彈 1顆亦屬動能不足，而不具殺傷力。是以被告之辯護人上訴意旨辯稱：扣案未擊發之 4發子彈送鑑定，既均無殺傷力，則既係同一式樣，何以大部分無殺傷力，獨系爭子彈於未經鑑識之情形下認具殺傷力云云，此部分上訴為無理由。
⑵扣案之被告持槍恐嚇時所擊發子彈之彈殼、彈頭各 1個，均
因已失其子彈之違禁物性質，並不具殺傷力；又扣案之子彈
1 顆經送內政部警政署刑事警察局試射鑑定，業已擊發，僅餘彈頭、彈殼，已失其子彈之結構及性能，亦非屬違禁物，是以上開恐嚇時所擊發子彈之彈殼、彈頭各1個及子彈1顆自均無從宣告沒收。是以被告之辯護人上訴意旨辯稱：原判決於被告持有槍枝罪項下未同時就扣案之彈殼、彈頭各 1顆宣告沒收，顯屬違法云云，此部分上訴為無理由。
⑶至於就檢察官起訴未論及持有子彈罪，原審未諭知該罪名，
令被告無從在原審為充足之辯護，影響被告訴訟上權利為由，提起上訴，此部分上訴為有理由，已如上述。
⑷原審判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告持有具殺傷力之改造槍枝及子彈，對社會治安造
成潛在危害，且持有時間甚長，情節非輕，更進而持槍射擊恐嚇他人，益徵其持有槍枝之危險性甚高，另其僅因為追求被害人許玉霞遭拒即恐嚇許玉霞，又在許玉霞、鄭承翰面前悍然開槍示威，對被害人許玉霞、鄭承翰所造成之震撼及心理之恐懼，遠非單純言語恐嚇者可比，且於被害人許玉霞報警後，仍再傳簡訊予以恐嚇，更彰顯其目無法紀之心態，惟犯後尚能坦承犯行，且被害人許玉霞表示不欲追究被告，及被告國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見警卷所附被告警詢筆錄受詢問人資料），其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，另就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、關於沒收部分：㈠扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造改造槍枝1枝（含彈匣
1 個，槍枝管制編號0000000000號）為具殺傷力之改造槍枝，業經本院認定如前，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
㈡扣案之門號0000000000號 SIM卡係被告朋友之女友送給被告
，被告已使用很久， SIM卡不用還，被告有用這支手機打電話恐嚇被害人許玉霞等情，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第48頁）。又經司法院函請全國各行動電話公司，查覆該公司行動電話 SIM卡所有權歸屬，並彙整之結果，各行動電信公司函覆認目前實務作法均認為實體 SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得 SIM卡時，即已取得該卡之所有權，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函等可參，是以本件門號0000000000號行動電話之 SIM卡應認為係屬客戶所有，而又已歸被告所有。衡酌被告係以該門號之手機撥打電話恐嚇被害人許玉霞，足認扣案之前揭 SIM卡顯為被告所有且供其犯恐嚇罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定在恐嚇罪項下予以宣告沒收。
㈢扣案裝放0000000000號SIM卡之行動電話1支，係被告所有，
供其犯恐嚇罪所用之物，此經被告於本院審理時供承明確（見本院卷第84頁），足認扣案之前揭行動電話顯為被告所有且供其恐嚇所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定在恐嚇罪項下予以宣告沒收。
㈣扣案之不具殺傷力之空氣槍 1枝（槍枝管制編號0000000000
號）經鑑定後亦認為不具有殺傷力，非屬違禁物，然係被告所有，由被告於上揭時、地持至被害人許玉霞住處恐嚇危害安全罪所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款之規定在恐嚇罪項下予以宣告沒收。
㈤扣案之非制式子彈 3顆，業經送內政部警政署刑事警察局鑑
驗時，雖經鑑定單位鑑驗試射，惟均無法擊發，認不具殺傷力，而上開子彈 3顆雖不具殺傷力，非屬違禁物，惟仍不失其子彈之結構，且係被告所有，由被告於上揭時、地持至被害人許玉霞住處恐嚇危害安全罪所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款之規定在恐嚇罪項下予以宣告沒收。
㈥扣案之非制式子彈 1顆，業經送內政部警政署刑事警察局鑑
驗時，由鑑定單位鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，已失其子彈之結構及性能，堪認已耗損且無殺傷力，亦非屬違禁物，故不予宣告沒收。
㈦被告於恐嚇被害人許玉霞等人時，在被害人許玉霞住處所擊
發之子彈 1顆，因火藥已燃燒殆盡，子彈並分裂為彈殼、彈頭各 1個，已失其子彈之結構及性能，堪認已耗損且無殺傷力，亦非屬違禁物，故不予宣告沒收。
㈧末查被告犯案時所穿T恤1件僅係被告當時穿著之衣物，並非
特意為本案所穿，亦無掩飾身分或其他有助於犯罪之功用，爰不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條前段、第51條第5款、第 9款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 卓 進 仕法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
持有槍枝、子彈部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
恐嚇部分不得上訴。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 101 年 9 月 18 日