臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第905號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人
即 被 告 孫 麗（即Ton Lay）選任辯護人 黃文皇律師上列上訴人因被告妨害家庭等案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第565號中華民國101年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵續字第82號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於移送被誘人出國及定應執行刑等部分均撤銷。
孫麗犯移送被誘人出國罪，處有期徒刑壹年拾月。
其他上訴駁回（即孫麗犯行使偽造私文書罪，與被訴行使使公務員登載不實文書無罪等部分）。
上開撤銷改判及上訴駁回之有罪部分，應執行有期徒刑貳年，緩刑參年；偽造之中華民國普通護照申請書監護人簽名欄上「林雲亭」署押壹枚及未扣案之外交部領事事務局於民國九十八年九月一日核發之「林○妤」名義護照壹本（護照號碼：M00000000）均沒收。
犯罪事實
一、孫麗（Ton Lay）為越南人，於民國95年1月9日與我國籍之林雲亭結婚後來臺同住，生下長女林○均（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）、次女林○妤（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）。惟其夫妻之感情日漸不睦，孫麗有意帶2名女兒返回越南娘家，但林○妤尚無申辦護照，遂萌生行使偽造私文書之犯意，未經徵得林雲亭同意，即於98年8月下旬某日，在南投縣水里戶政事務所前，將林雲亭之國民身分證、戶籍謄本、林○妤之2吋照片2張及現金新臺幣（下同）1300元交給不知情之東南亞旅行社職員邱義荃，委由邱義荃代為申辦林○妤之中華民國普通護照。而邱義筌於受託後，復將上開收受之資料寄給越鴻旅行社（設臺北市○○路○○○號8樓之1）代辦，經該旅行社不知情之職員謝依倫代為填載「中華民國普通護照申請書」，孫麗即藉此方式利用謝依倫在該申請書背面同意未成年人申請護照之父親簽名欄上簽署「林雲亭」之姓名，而偽造「林雲亭」之署押1枚，以完成偽造林雲亭同意其女兒林○妤申請中華民國普通護照之私文書。嗣謝依倫再將上開於不知情下所偽造之「中華民國普通護照申請書」與相關資料轉由港祥旅行社交給亦不知情之美亞旅行社職員許峻源，孫麗因而又利用許峻源於98年8月31日行使上開偽造之「中華民國普通護照申請書」，以向外交部領事事務局申請核發林○妤之中華民國普通護照，經承辦公務員實質審查後，因未發覺林雲亭並無同意申請林○妤之普通護照，乃於98年9月1日據以核發護照號碼M00000000號、姓名為「林○妤」之中華民國普通護照1本，邱義荃則於98年9月初某日，在南投縣水里鄉之全聯福利中心，將上開林○妤之中華民國普通護照及林雲亭之國民身分證一併交給孫麗，而足以生損害於林雲亭及外交部核發普通護照之正確性。
二、又孫麗明知與林雲亭之婚姻關係仍存續中，其等對於林○均、林○妤等未成年之子女在法律上均享有監督權，不得由任何一方之意思而有所侵害，詎竟基於破壞林雲亭對於林○均姊妹2人監督權行使之犯意，先於99年2月初趁林雲亭至醫院照顧其母親林許抄時，在林○均、林○妤年僅各3歲、1歲而毫無自主同意能力之情況下，擅將林○均姊妹2人帶離南投縣水里鄉頂崁村頂崁巷111號之住處，使其等完全脫離亦有監督權之林雲亭，置於自已實力支配之下，而加以略誘；並進而於99年2月4日帶至桃園國際機場搭乘飛機，移送被誘人林○均姊妹2人出中華民國領域外，前往越南，孫麗再於99年3月23日獨自從越南搭機返回臺灣，使林○均姊妹2人留在越南娘家，由其娘家不知情之親人代為照顧，侵害林雲亭對於林○均姊妹2人監督權之行使。嗣因林雲亭提出告訴，孫麗始於本案經臺灣南投地方法院裁判宣告前，即100年9月7日將林○均姊妹2人送回臺灣，交由林雲亭照顧以恢復其監督權之行使。
三、案經林雲亭訴由南投縣政府警察局集集分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件告訴人林雲亭及證人林許抄、邱義筌、謝依倫、許峻源等5人於偵查中經檢察官訊問所具結之證詞，均未見受何不當外力之干擾，或為檢察官於偵查時不法取供，上訴人即被告孫麗（下稱被告）與其選任辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取證之情事，則依前揭說明，上述證人林雲亭等5人於檢察官偵訊時具結之陳述，均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除上開林雲亭等5人於檢察官偵訊時所具結之證詞具有證據能力外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據使用者（包括書面陳述），因檢察官、被告及選任辯護人均不爭執證據能力（見原審卷第21頁、本院卷第60頁），復經本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，故上開被告以外之人於審判外之陳述，皆有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件在下列判決理由中所載，被告於檢察官偵訊及原審法院審理時所坦承：伊辦理林○妤之護照未經林雲亭之同意，伊係在林雲亭不知情下，於98年8月下旬某日，在南投縣水里戶政事務所前，將林雲亭之國民身分證、戶籍謄本等資料交由東南亞旅行社之邱義筌申辦林○妤之護照，邱義筌則於約一星期後某日，在南投縣水里鄉之全聯福利中心，將林雲亭之身分證及辦妥之林○妤護照交給伊（見99年度偵字第2500號卷第58、117頁，原審卷第20、110至111頁）；伊之婆婆和先生整天在家，很少出門，伊都沒有辦法帶小孩出門，就趁著他們2人在醫院時，帶2個小孩出門去越南，他們就不會知道，也不會阻止等語（見同上開偵查卷第64頁），並非不法取供所得，復核與本院從其他方面調查所得之各項積極證據相符（詳參後述），應為事實，故亦可採為證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠關於行使偽造私文書部分：
⒈訊據被告孫麗雖坦承未經告訴人林雲亭同意，即持告訴人之
身分證、戶籍謄本、現金1300元、林○妤之照片2張，委由東南亞旅行社職員邱義筌代辦林○妤之中華民國普通護照等情，惟矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊為越南人，對我國法令及護照之申請程序均不明瞭，從未指示何人在本件普通護照申請書之背面填寫告訴人姓名，客觀上並無偽造私文書之行為，主觀上亦無此項犯意。
⒉經查：
⑴被告係越南人，於95年1月9日與告訴人結婚後來臺同住，生
下長女林○均（00年00月生）、次女林○妤（00年0月生）等事實，有其等之結婚證書、戶籍謄本等影本及入出國日期紀錄1份附卷可證（見99年度偵字第2500號卷第32至34、129頁）。
⑵又被告未經告訴人同意，即於98年8月下旬某日，在南投縣
水里戶政事務所前，將前揭告訴人之國民身分證等資料交給不知情之東南亞旅行社職員邱義筌，委其申辦林○妤之中華民國普通護照等情節，業據告訴人於檢察官偵訊時結證在卷（見99年度偵字第2500號卷第57至58頁），核與證人邱義荃於偵查及原審所具結證述之情節相符（見99年度偵續字第82號卷第65至66頁、原審卷第92頁），並經被告於偵查及原審均坦承無誤（見99年度偵字第2500號卷第58、117頁、原審卷第20頁），足見被告此部分自白屬實可採，則上述情節即堪認屬實。
⑶惟邱義荃復將上開欲申辦林○妤中華民國普通護照之資料寄
給越鴻旅行社代辦，該旅行社不知情之職員謝依倫乃代為填載「中華民國普通護照申請書」，而在該申請書背面同意未成年人申請護照之父親簽名欄上簽署「林雲亭」之姓名，製作林雲亭同意其女兒林○妤申請中華民國普通護照之私文書後，再將上述「中華民國普通護照申請書」連同相關資料轉由港祥旅行社交給美亞旅行社不知情之職員許峻源，經許峻源於98年8月31日持向外交部領事事務局申請核發林○妤之中華民國普通護照，為承辦之公務員實質審查後，因無發現異狀，即於98年9月1日核發護照號碼M00000000號、姓名為「林○妤」之中華民國普通護照1本，後為邱義荃於98年9月初某日，在南投縣水里鄉之全聯福利中心，將辦妥之林○妤中華民國普通護照及林雲亭之國民身分證一併交給被告等情節，則有證人邱義筌、謝依倫於偵查與原審法院審理時及證人許峻源於偵查中所具結之證詞可憑（見99年度偵續字第82號卷第57至58、64至66頁，原審卷第90至101頁），並為被告自承在卷（見原審卷第110至111頁），經核均相符合，尚無矛盾或其他瑕疵可指，復有林○妤之中華民國普通護照申請書影本1件在卷足憑（見99年度偵字第2500卷第46至47頁），可見被告上開自白為真，得為證據；從而，上述情節亦足確認為事實無誤。
⑷而前開經不知情之謝依倫及許峻源等人偽造進而持以行使該
份私文書等行為，表面上固非被告親自所為，然若非被告刻意隱匿伊未經告訴人之同意，係於告訴人不知情之下，逕自取走告訴人之國民身分證，而委由邱義荃以告訴人名義同意申辦林○妤之普通護照等情節，衡情與被告素不相識、毫無瓜葛之謝依倫及許峻源絕不可能自甘淪為被告所利用之工具，是被告既居於支配之地位，明知且有意造成上開行為及結果之發生，對於此等過程，即應評價為與其親自所實施者無異。故前揭被告辯稱伊從未指示何人在本件護照申請書之背面填寫告訴人姓名，客觀上並無偽造私文書之行為云云，無從憑採。
⑸再參諸一般經驗法則，欲向政府機關申請能力或資格證明之
事項時，殆皆須提出書面為之，由是即發生申請名義人須具名之問題，被告對於上情理當知悉，此從其係持告訴人之國民身分證委由證人邱義荃代辦，即足證明；又被告於此次申辦林○妤之普通護照時，已是26歲之成年人，前此因結婚來臺也曾申辦護照，另與告訴人所婚生之長女林○均更早於96年5月17日即已申辦護照，有該件「中華民國普通護照申請書」在卷可參（見99年度偵字第2500號卷第43至44頁）；是故推論被告於持告訴人之國民身分證等資料委由邱義筌代辦林○妤之護照時，已可知悉將來勢須於相關申請文件中簽寫告訴人姓名，以表明係以告訴人名義為之等情，應不違反客觀存在之經驗法則及論理法則。準此以解，被告復辯稱伊主觀上並無偽造私文書之犯意云云，同不足取。
⑹再者，有關被告與告訴人於婚後感情日漸不睦之事實，不僅
有臺灣南投地方法院於99年2月1日所裁定99年度家護字第2號民事通常保護令在卷可證（見99年度偵字第2500號卷第35至36頁），命告訴人不得對被告實施家庭暴力及騷擾行為；，且證人即被告之姑姑孫有美於原審亦具結證稱：「（問：你知不知道孫麗和林雲亭的婚姻狀況如何？）孫麗講說她婆婆和她老公對她不好，她想要帶小朋友回去娘家，她就叫人家辦護照」等語（見原審卷第83頁）。故其何以萌生上開行使偽造私文書之犯意，也可予認定；然其所為結果，實足以生損害於林雲亭及外交部核發中華民國普通護照之正確性，要不待言。
⑺綜上所述，被告此部分行使偽造私文書之犯行，已事證明確，足可認定。
㈡關於移送被誘人出中華民國領域外部分：
⒈訊據被告固坦承於99年2月初，趁告訴人在醫院照顧病中之
母親林許抄時，將林○均、林○妤姊妹2人帶離南投縣水里鄉頂崁村頂崁巷111號住處，進而搭機送往越南娘家等情節；惟矢口否認有何略誘及移送被誘人出國之犯行，辯稱：告訴人有暴力傾向，告訴人之母亦然，被告為保護女兒之生命安全，才帶女兒離家，以免遭告訴人暴力侵害，復因被告在臺並無適當之親友可照顧女兒，才帶往越南託親人代為照顧，故被告並無略誘子女脫離其他監督權人之惡意，且係為保護子女，基於善意而帶出國。
⒉本院查：
⑴告訴人之母林許抄於99年1月間因病在中國醫藥大學附設醫
院住院接受治療，告訴人前往照顧，至99年2月2日出院一起返家，但回家後不見被告及林○均、林○妤等人，遍尋無著，不知其等去向等事實，業據告訴人及其母林許抄均於檢察官偵訊時具結後陳述甚明（見99年度偵字第2500號卷第54至56頁），核與被告於檢察官訊問時所自白：伊之婆婆和先生整天在家，很少出門，伊都沒有辦法帶小孩出門，就趁著他們2人在醫院時，帶2個小孩出門去越南，他們就不會知道，也不會阻止等語（見同上開偵查卷第64頁），完全符合，故被告上開自白顯屬事實，自可採為證據。
⑵而被告於上開將林○均姊妹2人帶離與告訴人一同生活之住
處後，復於99年2月4日帶至桃園國際機場搭機，將林○均姊妹2人移送出中華民國領域外，前往越南，惟被告卻於99年3月23日獨自從越南搭機返回臺灣，林○均姊妹2人則均留在越南，由被告越南娘家之親人照顧，至100年9月7日，被告始將林○均姊妹2人送回臺灣交給告訴人等事實，則除告訴人於偵查中已指訴明確外，並經被告於偵查、原審法院審理時均坦承無誤（以上各見99年度偵字第2500號卷第54、56至57頁、原審卷第20至21頁），又有被告之入出國日期紀錄、外人居留資料查詢（外僑）－明細內容顯示畫面（見99年度偵字第2500號卷第130至131頁）、林○均姊妹2人之入出境資訊連結作業（見99年度偵續字第82號卷第70至71頁、原審卷第127至128頁）、林○均在越南就學、出遊之照片共19張（見原審卷第32至41頁）足為佐證。
⑶再被告因與告訴人於98年12月22日11時許，在上開住處發生
口角並互毆，乃以告訴人為相對人，向臺灣南投地方法院聲請核發保護令，經該院於99年2月1日以99年度家護字第2號民事通常保護令裁定告訴人不得對被告實施家庭暴力及為騷擾行為等事實，有該件通常保護令事件卷宗影本附卷可參；且當時雙方之婚姻關係仍存續中，並無向法院聲請由何人行使親權，該保護令中也無改定對林○均姊妹2人親權之行使，此項事實亦經告訴人與被告於偵查中一致肯認無誤（見99年度偵字第2500號卷第57頁）。
⑷按對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母
共同行使或負擔之，民法第1089條第1項前段定有明文；是以所謂親權，原則上自需由父母共同合法行使之。而「親權」應指對於子女身體之照護（包括住居所之指定、子女之交付請求權、懲戒權、子女身分上行為之同意權及代理權），及財產上之照護（包括法定代理權、同意權、子女特有及一般財產上之管理、使用、收益、處分權）等權利行使而言。又刑法第241條第1項之略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人之罪，所保護之法益，在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權。該項略誘罪之規定，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方對於未滿20歲之被誘人施以略誘行為，使脫離原來之狀態，而置於一己實力支配下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，因而侵害他方之監督權，仍應有該條項之適用（參照最高法院21年上字第1504號判例、93年度台上字第4335號判決意旨）。是以，父母雙方對子女均得行使上述親權，雖非一方未經他方允許帶同子女外出隨即成立犯罪，但本件經綜合歸納前開調查所得之一切事證加以判斷後，不難索見被告因與告訴人之感情不睦，難以再共同生活，遂趁告訴人與其母仍在醫院尚未返家之際，即將林○均姊妹2人誘出而置於其一己實力支配之下，帶離上開共同生活之住處，其目的在使林○均姊妹2人脫離亦有監督權之林雲亭，此從被告後來至100年9月7日始再將林○姊妹2人帶回臺灣交給告訴人，使其父女間完全脫離達1年7個月之久，致告訴人根本無從行使其監督權，實足以證明。
⑸復按刑法所謂略誘罪，係指以強暴、脅迫、詐術等不正之手
段而拐取之者，若被誘者有自主之意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論，惟若被誘人無自主意思及同意能力，則將之誘出置於己之實力支配之下者，仍屬略誘（最高法院20年上字第1309號及26年上字第1166號判例意旨參照）。查林○均、林○妤先後於95年11月、00年0月0出生，有前述之戶籍謄本影本附卷可明，至99年2月間，其2人之年齡各僅為3歲及1歲，毫無任何自主同意之意思能力，至為明確。準此以觀，被告將林○均姊妹2人帶離與告訴人共同生活之住處，而誘出置於自己實力支配之下，使其等脫離亦有監督權之告訴人，應該當略誘之行為，而非和誘。
⑹續承上述，既然被告於99年2月初趁告訴人在醫院照料其母
親時，擅將林○均姊妹2人帶離前開住處，置於其實力支配下，而脫離亦有監督權之告訴人，乃係略誘未滿20歲之女子脫離其他有監督權人之行為，則被告進而復移送林○均姊妹2人出中華民國領域外，要已該當刑法第242條第1項移送被誘人出國罪之構成要件無誤。
⑺至被告雖以前詞置辯，然查無可為其有利之認定，理由如下：
①被告先於檢察官偵訊時陳稱：這是伊的小孩，伊要帶回越南
，因為在臺灣伊要上班賺錢，沒有辦法帶小孩，所以把小孩帶回越南請伊父母帶，伊婆婆很兇會虐待小孩，伊沒有幫小孩聲請保護令等語（見99年度偵字第2500號卷第57頁），再於原審行準備程序中供稱：因為告訴人一直打伊，伊當時在辦護照時就有想說要帶小孩走等語（見原審卷第20頁），後於原審審理時又改稱：伊想說伊先生有幫伊之大女兒辦護照，所以伊想小女兒可以先辦好護照，隨時可以帶回家給伊娘家的人看等語（見原審卷第112頁），不僅始終未提及告訴人有何對林○均姊妹2人為家庭暴力之具體行為，且經通觀本件所有卷證資料，亦無可認告訴人或其母林許抄曾有何對林○均姊妹2人實施家庭暴力行為之情事。故被告辯稱：告訴人有暴力傾向，告訴人之母亦然，為保護女兒之生命安全，才帶兩個女兒離家，以免遭告訴人暴力侵害云云，實無由採信。
②又被告所提林○均在越南生活、就學之照片（見原審卷第32
至41頁），固足證明伊係將林○均姊妹2人委由其越南娘家之親人照顧，另證人孫有美、阮氏芳蘭於原審之證詞（見原審卷第83至89頁），亦僅能證明被告與告訴人間之感情生活不睦，均不足窺見告訴人及其家人對於林○均姊妹2人有何不當行使監督權或其他危害身心之行為。故被告謂伊係為保護子女，基於善意，始移送出國云云，亦無足取。
③被告復辯稱伊無惡意之私圖與不正之手段云云，並經選任辯
護人援引最高法院27年非字第16號判例要旨以為憑據。惟上述判例要旨係謂：「刑法上之誘拐罪，須有惡意之私圖，以不正之手段，將他人置於自己實力支配之下，方能構成。被告因未成年人某甲，被其家屬逐出，饑餓難堪，在路哭泣，邀其到家給食，幫同生理，係出於慈善救護之意思，並無惡意之私圖與不正之手段，自不負略誘罪責。」乃針對該件具體案情所為解釋。又「刑法第二百四十一條第一項規定：『略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處一年以上七年以下有期徒刑』，所保護之法益，在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權。」（最高法院93年度台上字第4335號判決要旨參照）。且「凡對未滿二十歲之被誘人施以略誘使之脫離家庭或其他監督權之人者，即足以構成該條項之略誘罪，至於犯罪之動機、目的、手段，依刑法第五十七條之規定，僅係供法院審酌作為科刑輕重標準之參考，要與犯罪之構成要件無關。」（最高法院82年度台非字第136號判決要旨參照）。查本件並無被告所稱告訴人之母對林○均姊妹2人有虐待行為，或告訴人對其小孩有暴力行為等情事，已如前述，再被告所稱為林○均姊妹2人之利益方帶離臺灣云云，亦未見有何事實根據，且被告先係以不正之手段辦理其次女林○妤之中華民國普通護照，而犯行使偽造文書罪後，復有略誘林○均姊2人脫離其他有監督權人之行為，進而移送被誘人出中華民國領域外，是綜觀其全體之犯案情節，實無可認係出於善意之行為，反而破壞告訴人原可行使其監督權之法益，故被告上開行為具有違法性甚明，所辯伊無惡意之私圖與不正之手段云云，無足憑採。
⑻被告之辯護人另聲請本院向南投縣警察局集集分局水里派出
所調取告訴人之兄嫂即案外人黃筠雅之家暴案件報案紀錄與筆錄內容，欲證明告訴人之母有家暴傾向，被告將2名女兒帶出家庭並無略誘或移送被誘人出國之犯意（見本院卷第65頁）。惟告訴人之母與其兄嫂間有何糾葛，不足認為與本案被告經起訴之罪名間，有何直接或間接之關聯，上開被告辯護人所為聲請，應無調查之必要，附此敘明。
⑼承上所述，被告於此部分所為移送被誘人出國之犯行，亦事證明確，可予認定。
㈢論罪部分：
⒈核被告就前揭犯罪事實欄之部分所為，係犯刑法第216條
、第210條之行使偽造私文書罪。又被告偽造告訴人之署押1枚乃偽造前開私文書之階段行為；其完成偽造該份私文書後，進而持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收；均不另論罪。再被告利用不知情之謝依倫、許峻源遂行此部分犯罪，為間接正犯。
⒉關於前揭犯罪事實欄之部分，被告係犯刑法第242條第1項之移送被誘人出國罪，且：
⑴被告係先略誘林○均姊妹2人脫離其他有監督權之人後，進
而移送被誘人2人出國，若林○均姊妹2人並未遭略誘而非被誘人，被告自無移送被誘人出國之犯行可言，故其間明顯存有兩個犯罪行為，非僅一個犯罪行為，惟其略誘之低度行為應為移送被誘人出國之高度行為所吸收，故不另論罪。
⑵刑法第242條之移送被誘人出國罪，係規定在第十七章之妨
害婚姻及家庭罪章中，所保護之法益，乃在維持家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權，並非在保護被誘人之人身自由。故被告所移送出國之被誘人縱有2名，但所侵害者僅係告訴人林雲亭1人之監督權，被破壞之法益單一，尚不構成想像競合犯（併參臺灣高等法院暨所屬法院66年度法律座談會刑事類第5號提案研討結果）。
⑶被告於犯上開刑法第242條第1項之移送被誘人出國罪後，至
原審即臺灣南投地方法院於101年4月24日裁判宣告前，已於100年9月7日將林○均姊妹2人送回臺灣，交由告訴人照顧等事實，前已敘明，爰依刑法第244條之規定，減輕其刑。⑷按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。查被告犯刑法第242條第1項之移送被誘人出國罪，固有不是，惟異國婚姻本即存有許多民情風俗、人文素養之差異，而待克服，不能圓滿持續者，所在多有，復因母愛之牽掛致被告難以割捨兩名幼女，方罹刑章，無法不令人心生側隱，是以此等犯罪情狀，誠堪憫恕，縱令被告已得依刑法第244條所定減輕其刑，然即便處以減輕後之最低刑度，於客觀上仍足以引起一般人之同情，而嫌過重，故依刑法第59條之規定，就其此部分所犯遞減輕其刑。
⑸至被告雖係對未滿12歲之兒童犯罪，惟兒童及少年福利與權
益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」而刑法第241條第1項之略誘罪與第242條第1項之移送被誘人出國罪，關於被誘人定為未滿20歲男女之部分，顯已明白規定包括被害人為未滿12歲之兒童在內，故上述罪名乃係對被害人為12歲以下之兒童已設有特別處罰之規定，當無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，併予敘明。
⒊被告於犯罪事實欄部分所犯刑法第216條、第210條之行使
偽造私文書罪，及於犯罪事實欄部分所犯刑法第242條第1項之移送被誘人出國罪，因犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤原判決應部分撤銷之理由及科刑部分：
⒈原判決關於移送被誘人出國部分，認被告犯有刑法第242第1
項之罪，事證明確，應予論科，固非無見。惟查：⑴被告係先略誘林○均姊妹2人脫離其他有監督權之人後，進而移送被誘人2人出國，而存有上述二個明顯可分之犯罪行為，非僅一個犯罪行為而已，故原判決認被告係以一行為同時觸犯刑法第241條第1項之略誘罪及第242條第1項之移送被誘人出國罪，構成想像競合犯，應從一重論以刑法第242條第1項之罪，尚有未合。⒉又被告所移送出國之被誘人縱有2名，但所侵害者僅係告訴人林雲亭1人之監督權，被破壞之法益單一，並不構成想像競合犯，前已敘明；原判決因被移送出國者有2人，而認被告於所犯刑法第242條第1項之移送被誘人出國罪部分，也是一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，同有未合。
⒉檢察官就本件移送被誘人出國部分上訴指摘被告犯後態度不
佳，毫無悔意，原審就此部分量刑過輕，經核尚無理由；另被告之上訴仍執前詞矢口否認有何移送被誘人出國之犯行，同非可採，已見前述，故所為上訴亦無理由。然原判決就此部分既有上開不合之處，即應予撤銷改判，且所定之應執行刑部分，因已失憑藉，應一併撤銷。
⒊爰審酌被告因無意與告訴人繼續共同生活，即不顧告訴人乃
林○均姊妹2人之父，恣意將兩名幼女略誘而置於自己實力支配之下，還移送出國，使其父女間分隔達1年7個月之久，相當妨害告訴人監督權之行使，誠非可取，惟觀諸被告前揭犯罪之動機，實非惡性重大之人，復無使用何等激烈之手段，乃再考量其素行、智識程度、犯罪之目的、方法、手段及所生危害等一切有利、不利之情狀後，就其所犯移送被誘人出國罪部分，量處如主第2項所示之刑。
⒋另原審認被告確實犯有前揭犯罪事實欄所示之行使偽造私
文書罪，遂適用刑法第刑法第216條、第210條之規定，審酌被告之素行、此部分犯罪之動機、目的、方法、手段及所生危害等一切情狀，而量處有期徒刑3月，及依刑法第219條之規定沒收前揭經偽造之「林雲亭」署押1枚，並按同法第38條第1項第3款所定，將被告此部分犯罪所得之前述護照1本，併予宣告沒收；核其採證認事及用法，並未違反一般經驗法則、論理法則及證據法則，所為量刑亦屬妥適，尚無違背罪刑相當原則及比例原則。檢察官就此部分雖亦提起上訴，然其理由仍稱被告飾詞狡辯、態度惡劣，原審之量刑過輕等語，核非可採，尚無理由；被告之上訴則猶執前述辯解，謂伊並無任何偽造私文書之行為，亦無理由，有前揭事證可參；故其等關此部分之上訴，均應予駁回。
⒌至上開經撤銷改判部分，及上訴駁回之有罪部分（即被告所
犯之行使偽造私文書罪），則應定其執行刑如主文第4項所示。復查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，素行尚佳，且已將被誘人送回交給告訴人照顧，顯見對於上開所犯，知所反省，況其所以觸犯前揭罪名，實因婚姻出現破綻，一時失慮所致，於經本案之教訓後，信將知所警惕，不致再犯，本院因認前開對被告所定應執行之主刑部分，以暫不執行為宜，爰併宣告緩刑3年，以啟自新，並觀後效。
二、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告孫麗為使林○妤、林○均入境越南，而
基於使公務員登載不實之犯意，由被告孫麗於98年8月下旬某日，未經告訴人林雲亭之同意即將告訴人林雲亭之身分證、戶籍謄本、現金1,300元、林○妤2吋照片2張等資料交付不知情之東南亞旅行社職員邱義荃，並委由邱義筌代為辦理林○妤之中華民國普通護照，而邱義荃於收受上開資料後，並將之寄送予址設臺北市○○路○○○號8樓之1越鴻旅行社不知情之何聖源，何聖源收到上開文件後，則轉交同為不知情之職員謝依倫填載中華民國普通護照申請書。謝依倫填載完畢後，再轉由港祥旅行社交予不知情美亞旅行社職員許峻源，許峻源則於98年8月31日持向外交部領事事務局申請核發林○妤之中華民國護照，使不知情之該事務局承辦公務員，經實質審查後，因未能查悉林○妤申請護照未經告訴人同意，而登載於職務上所載之公文書後，於98年9月1日據以核發護照號碼M00000000號、姓名為「林○妤」之中華民國普通護照1本。隨後邱義荃即於98年9月初某日在水里鎮之全聯福利中心，將上開林○妤中華民國普通護照，交付予被告，足以生損害於告訴人及外交部核發護照之正確性，被告並於99年2月4日，持該事物局核發之上開護照，搭機擅自帶走林○妤，出中華民國領域外，前往越南，而行使之，因認被告另涉犯有刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816號、92年台上字第128號判例參照）。
㈢公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人偵訊中之指訴
及證人邱義荃、謝依倫、許峻源於偵訊中之證述、林○妤中華民國普通護照申請書影本1件為其論據。訊之被告固不否認有上揭所載之行為事實，惟堅詞否認有何使公務員登載不實文書罪嫌，辯稱：因伊當時沒有身分證，是邱義荃說要有父或母之身分證才能幫小孩辦護照，伊始拿林雲亭之身分證給邱義荃，邱義筌並未將申辦護照之程序告知伊等語。
㈣經查：
⒈上揭事實除被告直承不諱外，並有證人許峻源於偵訊、證人
邱義荃及謝依倫於偵訊及本院審理時證述在卷，已如前述，然按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨、92年台非字第198號判決意旨、91年11月26日91年度第17次刑事庭會議決議意旨等可資參照）。而護照申請人有下列情形之一者，主管機關或駐外館處應不予核發護照：M、冒用身份，申請資料虛偽不實，或以不法取得、偽造、變造之證件申請者。二、經司法或軍法機關通知主管機關者。三、其他行政機關依法律限制申請人出國或申請護照並通知主管機關者；主管機關或駐外館處依第18條、第19條規定為處分時，除有第18條第3款、第19條第1項第3款、第4項第4款至第6款規定之情形外，應同時以書面敘明理由，通知當事人，並應附記不服之救濟程式，護照條例第18條、第21條第1項定有明文。尚且，護照條例施行細則第43條、第44條並分別規定：
領事局為辦理護照核、補、換發作業，得經由電腦連結內政部取得國籍變更資料、國民身份證補、換發資料，及國防部國軍人事現員系統之國軍人員資料，經由線上查詢取得入出國主管機關之旅客入出國查詢系統資料；有下列情形之一者，主管機關或駐外館處得於受理申請後1個月內，通知申請人於2個月內補件或約請申請人面談：一、申請資料或照片與所繳身份文件或與檔存前領護照資料有相當差異者。二、所繳證件之真偽有向發證機關查證之必要者。三、申請人對申請事項之說明有虛偽陳述或隱瞞重要事項之嫌，需時查證者。依前項之審查結果有必要者，主管機關得將申請案件移送相關機關偵查；處理期間得延長至6個月。所繳證件有偽造、變造嫌疑者，得暫不予退還。申請人未依第1項規定補件或面談者，除依規定不予核發護照外，所繳護照規費不予退還。顯見，主管機關對於護照申請者之身份、資格是否合於核發護照之要件，不僅須進行實質審查，並得依法調閱相關個人之國籍變更資料、國民身份證補、換發資料、入出國查詢系統資料，進行申請人約談，及向所繳納證件之發證機關查證之審查義務，一旦審查結果有異，即得不予核發並依行政程序法之規定，賦予此一駁回行政處分之行政救濟途徑，情節嚴重而有必要者移送司法機關偵查等情，自非申請人一經申請或申報，公務員即有登載之義務，依上開規定及說明，領事局核發護照，須詳加核對、確認，依一定程式而為實質之審查，並非一經提出申請，領事局即當然有核發護照之義務，殆無疑義，揆諸首揭判例及決議意旨，關於持用虛偽不實之文件資料申請護照，致主管機關誤將此不實之事項登載並予以核發護照乙節，尚與刑法第214條使公務員登載不實罪之構成要件有間，並不該當刑法第214條之構成要件。
⒉我國外交部領事事務局承辦公務員對於國人護照之申請有實
質審查之義務，已如上述，本件領事人員對於是否核發上揭林○妤之中華民國普通護照，既必須進行實質審查，始能據以決定准否核發，則公訴意旨所指被告此部分之行為，即與首揭刑法第214條使公務員登載不實文書罪之犯罪構成要件不符，自無從成立刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。
㈤綜上所述，上開檢察官所舉證據，尚不能確切證明被告確有
行使使公務員登載不實文書之犯行，原審因而諭知被告此部分無罪之判決，並無違誤或不當，應予維持。檢察官固再提起上訴，認應改為有罪之判決，然察其上訴理由載稱：核外交領事事務局受理一般民眾普通護照之申請，於民眾提供之必要文件具備情形下，即需發給所申請之護照，無法定理由不得拒絕，外交領事事務局並無拒絕核發之權限等語，經對照前揭所說明相關法令之規定後，顯不足認為承辦之公務員係採形式審查，故檢察官就此部分之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第242條第1項、第244條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿法 官 莊 深 淵以上正本證明與原本無異。
本件行使使公務員登載不實文書部分，不得上訴；其餘均可上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 101 年 8 月 30 日