臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 101年度抗字第697號抗 告 人即聲請人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 溫又霆
謝建椿卞冠云上列抗告人因被告等違反貪污治罪條例等案件聲請補充判決，不服臺灣彰化地方法院中華民國101年6月21日裁定（101 年度聲字第 582號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣彰化地方法院。
理 由
一、按對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，承辦檢察官不在辦公處所時向檢察長為之，刑事訴訟法第58條定有明文。
又所稱「承辦檢察官」，當以承辦該案件之檢察官始有收受送達之權限，如起訴或到庭實行公訴之檢察官不同一人時，應向到庭進行言詞辯論之檢察官為送達（最高法院97年度台上字第4680號判決意旨參照）。經查：㈠本案係臺灣彰化地方法院檢察署檢察官就臺灣彰化地方法院審理被告溫又霆、謝建椿及卞冠云涉嫌違反毒品危害防制條例等案件，關於被告溫又霆、謝建椿、卞冠云共同犯藉勢強占財物、隱匿他人刑事證據及持有第一級毒品罪嫌之部分，向臺灣彰化地方法院聲請補充判決。本案雖無前揭所謂「起訴」或「實行公訴」之檢察官，惟本案係由臺灣彰化地方法院檢察署林依成檢察官聲請原審補充判決，此有臺灣彰化地方法院檢察署 101年3月26日彰檢文和99偵6682字第11917號函附卷可稽（見原審卷第1至3頁），則林依成檢察官自屬刑事訴訟法第58條規定之「承辦檢察官」。㈡臺灣彰化地方法院雖分別於101年6月27日、同年8月22日將101 年度聲字第582號駁回補充判決聲請之裁定送達予賴志盛檢察官、林依成檢察官（見原審卷第162、163頁）。然依前揭說明，賴志盛檢察官既非本案之承辦檢察官，上開對其所為之送達，自不生合法送達之效力，而應以林依成檢察官收受裁定之日（即101年8月22日）為本案抗告期間之起算點。嗣林依成檢察官於同年8月27 日以臺灣彰化地方法院檢察署彰檢文和101偵7385字第36067號函，向本院提起抗告，有上揭函文附抗告書於本院卷可稽（見本院卷第2至6頁），揆諸前揭說明，其抗告自屬合法，此先予敘明。
二、抗告意旨略以：原審認本件起訴書就被告溫又霆、謝建椿及卞冠云等3人（下稱被告溫又霆等3人）與同案被告楊順吉（楊順吉此部分犯行經本院以100年度上重訴字第8號判決判處有期徒刑14年），共犯本院100年度上重訴字第8號判決犯罪事實欄二所示公務員藉勢強占財物罪、隱匿他人刑事證據罪及持有第一級毒品罪犯罪部分，僅論述被告溫又霆等3 人涉犯前述犯罪之客觀構成要件，惟未論述被告溫又霆等3 人與同案被告楊順吉就前述犯罪有何主觀上之犯意聯絡。及依檢察一體之原則，到庭實行公訴之檢察官得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，於起訴範圍有疑義時，自得就此表示意見。然此時所表示之意見，乃屬確認之性質，亦即起訴書記載有疑義，或可做數種解釋時，代表控訴方之公訴檢察官得表示意見以確認起訴之真意，但此種確認係因起訴書記載之疑義而生，則其範圍自僅限於起訴書文義之範圍內，僅係就起訴書所做之解釋，使起訴書之記載更為完備充足，而本件到庭實行公訴之檢察官於原審準備程序中表示：起訴書犯罪事實欄二部分並未起訴被告溫又霆等3 人等語，與起訴書之記載及原起訴檢察官之真意完全符合，更可確認起訴書犯罪事實欄二部分確實並未起訴被告溫又霆等3 人等語。因而裁定駁回檢察官補充判決之聲請，固非無見。惟查：
㈠按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公
訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟法之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。
訴經提起後，於符合同法第265 條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269 條規定以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部縮減（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號判決意旨參照）。
㈡本案起訴書（臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第6682號
、第6683 號、第6925號、第6997 號、第7041號、第7851號、第7852號、第7853號、第8114號、第8139號、第8174號、第8395號、第8396號、第8397號，第8827號、第8830號起訴書，以下簡稱本案起訴書）已就同案被告楊順吉如本院 100年度上重訴字第8 號判決犯罪事實欄二所示公務員藉勢強占財物罪、隱匿他人刑事證據罪及因上開強占毒品海洛因行為所犯之持有第一級毒品罪，係與被告溫又霆等3 人共同所犯之客觀事實，而對於被告溫又霆等3 人此部分與同案被告楊順吉共同所犯之藉勢強占財物罪、隱匿他人刑事證據罪及持有第一級毒品罪予以起訴。雖到庭檢察官於原審99年度訴字第1297號案件準備程序表示上開部分不在本案起訴範圍內，惟依前開說明，到庭檢察官此部分之陳述上不生訴訟法上之效力，原審自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。是原審99年度訴字第1297號判決誤認有關被告溫又霆等3 人與同案被告楊順吉共同涉犯前述罪嫌部分未據審判，並非適當，應予補充判決等情，並提出本院100年度上重訴字第8號刑事判決及臺灣彰化地方法院檢察署起訴書，依刑事訴訟法第403 條、404條、407條之規定，提起本件抗告等語。
三、原裁定意旨略以：㈠本案起訴書犯罪事實欄二中，關於犯意部分僅記載「楊順吉
．．．即基於憑藉其擔任民生派出所員警，持有國家配發之手槍及子彈，可積極、主動查緝非法販賣、持有毒品犯罪嫌疑人之優勢，將所緝獲，應扣案之第一級毒品海洛因予以強占之犯意，與溫又霆結識後，認溫又霆前因涉犯多起毒品犯罪，應知曉眾多販賣毒品者之線索，遂於99 年4月27日下午，前往溫又霆住處『以要求溫又霆虛意致電予上游毒販，以欲向其購買毒品為由，約定交易之時間及地點，再由楊順吉率隊當場查獲毒販，並扣得毒品等違禁物以製作績效』，並要求溫又霆將交易對象約至米蘭汽車旅館，雙方進入汽車旅館欲進行交易之際，再由卞冠云開啟汽車旅館房間鐵門，供楊順吉等員警進入查緝等情，謀議既定後．．．」等語，之後又記載被告溫又霆邀被告謝建椿、卞冠云共同協助，將上游毒販即同案被告何祥瑋、黃柏華約至米蘭汽車旅館由同案被告楊順吉進行查緝，同案被告楊順吉並將所扣得之海洛因侵占入己等情（見本案起訴書第4頁至第7頁）。由起訴書犯罪事實欄之記載，明顯可見具有強占毒品犯意者為同案被告楊順吉，起訴書並無一語提及被告溫又霆亦具有此一犯意，遑論再由被告溫又霆邀約參與之被告謝建椿、卞冠云。且據起訴書記載，同案被告楊順吉僅告知被告溫又霆要約出毒販查緝以製作績效，此觀上開『』內之文字自明，是依檢察官所認定之事實，被告溫又霆所知悉之部分僅達約出毒販以供查緝，並不知悉同案被告楊順吉之真意係藉勢強占毒品，上開起訴書記載內雖有「謀議既定」等文字，但僅在表明被告溫又霆與同案被告楊順吉約定由被告溫又霆約出毒販至米蘭汽車旅館供楊順吉查緝而已。故由起訴書犯罪事實欄之記載，已難認定檢察官起訴之範圍包含被告溫又霆、謝建椿及卞冠云。
㈡況由本案起訴書證據並所犯法條欄二「被告楊順吉等涉犯法
條、共犯關係、具體求刑及沒收意見」中，就楊順吉部分，檢察官認為有犯罪事實欄二之犯行，共犯關係為「無」，被告溫又霆、謝建椿、卞冠云部分，檢察官並未記載有犯罪事實欄二之犯行，而認為渠等係犯犯罪事實欄四㈣1、3之犯行（係被告溫又霆、謝建椿、卞冠云另行販賣甲基安非他命之犯行，與犯罪事實欄二之公務員藉勢強占財物等犯行毫無關連）。益徵檢察官認為被告溫又霆、謝建椿、卞冠云與同案被告楊順吉就犯罪事實欄二部分之犯行並無共犯關係，此部分並未起訴被告溫又霆等3人，檢察官將渠等列在起訴書中，係起訴渠等另犯之罪事實欄四㈣1、3之犯行，而非犯罪事實欄二之犯行。
㈢本件到庭實行公訴之檢察官於原審準備程序中表示：經與偵
查檢察官討論，起訴書犯罪事實欄二部分並未起訴被告溫又霆、謝建椿、卞冠云等語，與起訴書之記載及原起訴檢察官之真意完全符合，更可確認起訴書犯罪事實欄二部分確實並未起訴被告溫又霆等3人。
㈣聲請意旨雖認為本案起訴書犯罪事實欄二已記載被告溫又霆
等3 人犯罪之客觀事實，已在起訴範圍內。但如原審前揭說明，起訴除記載客觀事實外，仍應記載主觀構成要件，本件起訴書犯罪事實欄二並未記載被告溫又霆等3 人與同案被告楊順吉有犯意聯絡，本案起訴書之記載僅為同案被告楊順吉犯罪過程之描述，難認起訴書已記載被告溫又霆等3 人之「犯罪事實」。參以本案起訴書證據並所犯法條欄表明此部分僅有同案被告楊順吉犯案，並無共犯，足見起訴書並未認定被告溫又霆等3 人此部分亦具有犯意而予以起訴，當然不在起訴範圍內，若只要記載構成犯罪之客觀事實便認為已經起訴，則所有間接正犯之案件均需就被正犯利用之人予以審理，此結論顯然不合理。聲請意旨又認本件到庭檢察官表示被告溫又霆等3 人此部分不在起訴範圍內之意見，並無訴訟法上效力，本院不得採用。然本院認定被告溫又霆等3 人就犯罪事實欄二部分未具起訴，係綜觀起訴書記載而得出之結論，非僅以到庭檢察官表示之意見為唯一依據，且到庭檢察官此一意見僅係就起訴書之內容予以確認，亦非變更起訴內容而需依法追加起訴或撤回起訴，業如前述，聲請意旨此部分容有誤會。
㈤綜上，被告溫又霆等3 人就本件起訴書犯罪事實欄二部分未
經起訴，本院未予判決，核無違誤，聲請意旨請求補充判決，為無理由，應予駁回等語。
四、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如果發現起訴書認事用法有明顯錯誤，故得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟法之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265 條之規定，故許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269 條規定以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部縮減（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，舊屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號判決意旨參照）。次按犯罪是否起訴，以檢察官起訴書犯罪事實欄有無記載為準，如已記載其犯罪事實者，即不生未受請求事項予以判決之問題。而刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載簡略未詳，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，遽謂檢察官起訴書未記載犯罪事實（最高法院100年度台上字第5567號判決意旨參照）。
五、經查：㈠本案起訴書犯罪事實欄二已明確記載「楊順吉．．．即基於
憑藉其擔任民生派出所員警，持有國家配發之手槍及子彈，可積極、主動查緝非法販賣、持有毒品犯罪嫌疑人之優勢，將所緝獲，應扣案之第一級毒品海洛因予以強占之犯意，與溫又霆結識後，認溫又霆前因涉犯多起毒品犯罪，應知曉眾多販賣毒品者之線索，遂於99 年4月27日下午，前往溫又霆住處以要求溫又霆虛意致電予上游毒販，以欲向其購買毒品為由，約定交易之時間及地點，再由楊順吉率隊當場查獲毒販，並扣得毒品等違禁物以製作績效，並要求溫又霆將交易對象約至米蘭汽車旅館，雙方進入汽車旅館欲進行交易之際，再由卞冠云開啟汽車旅館房間鐵門，供楊順吉等員警進入查緝等情，『謀議既定』後．．．」等語，復於客觀事實記載「楊順吉經溫又霆等人告知，得知黃柏華所攜帶欲販賣予溫又霆之海洛因1 包仍置放在上開汽車旅館房間內，楊順吉即『揭同溫又霆及卞冠云3人』，於該日晚上7時許，再度返回該汽車旅館第205 號房，在飲水機及冰箱櫃連結之櫃體與牆壁之間縫內，尋得黃柏華持有海洛因1 包，楊順吉復當場藉勢將之強占入己後離去」等情明確。足認起訴書已詳敘此部分犯行之起因，確係楊順吉與被告溫又霆共謀（起訴書記載「謀議既定」），由被告溫又霆邀約毒販進行毒品交易，楊順吉再以警察身份介入，被告溫又霆之後又找被告卞冠云、謝建椿參與，最後並由楊順吉偕同被告溫又霆等3 人取出毒品予以侵占。是依本案起訴書事實所載，顯已就楊順吉此部分所犯公務員藉勢強占財物罪、隱匿他人刑事證據罪及因上開強占毒品海洛因行為所犯之持有第一級毒品罪，係與被告溫又霆、謝建椿及卞冠云共同所犯之客觀事實，而被告溫又霆、謝建椿及卞冠云此部分係與楊順吉共同犯藉勢強占財物罪、隱匿他人刑事證據罪及持有第一級毒品罪等犯罪事實予以起訴。雖公訴檢察官於原審準備程序表示上開部分不在本案起訴範圍內，惟依上揭最高法院判決意旨，原審到庭檢察官此部分之陳述尚不生訴訟法上之效力，原審法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴書所載犯罪事實於不顧。
㈡又依卷內資料記載，被告謝建椿於警詢時已證稱「（楊順吉
將查獲毒品《半塊海洛因》如何處置？）溫又霆說他和楊順吉二人私吞毒品，將毒品平分。」、「（你有無分取得毒品？）剛開始協商時有說要分給我毒品，但是騙取毒品後我沒有分到毒品。」（見99年度偵字第6682號卷第205頁、205頁反面）、「．．．我們被帶到彰化警分局民生派出所後，楊順吉又帶溫又霆回米蘭汽車旅館205 房將該包被黃柏華塞到房間飲水機與牆壁縫隙中的毒品取出，事後我聽溫又霆向我說該包毒品她與楊順吉各分一半．．．」、「（承上，你向楊順吉回報該包手掌大小之海洛因粉末被黃柏華塞到房間飲水機與牆壁縫隙中時，有無其他員警在場？）沒有，因為那時已經臨檢結束，只留我、溫又霆及楊順吉在場，而且是楊順吉主動向我們詢問『東西』在哪裡。」、「（99 年4月29日下午17至18時許，溫又霆在前述米蘭汽車旅館205 房是要向黃柏華或其阿兄何祥偉購買海洛因？）在99 年4月29日之前，溫又霆就曾經跟我提過要配合警員楊順吉以假臨檢方式向其他毒販詐取毒品，溫又霆當時要我加入，但我怕事後會有副作用，所以我並未答應，99 年4月29日又找我購買假鈔帶到米蘭汽車旅館205 房，我就知道溫又霆是要配合楊順吉向毒犯詐取毒品，只是我當時並未向溫又霆確認，果然該次就是由楊順吉前來臨檢，事後溫又霆與楊順吉將該臨檢所得之毒品均分。」（見99年度偵字第7853號卷㈠第327頁、327頁反面至328 頁），於偵查中復證稱上揭所述關於「開始協商時有說要分給我毒品，但是騙取毒品後沒有分到毒品」係實在等語（見99年度偵字第7853號卷㈠第 351頁）。另被告卞冠云於警詢、偵查中亦證稱：其與溫又霆、楊順吉約好，由溫又霆聯洛毒販佯稱進行毒品交易，楊順吉再以臨檢之名義入內查緝．．．至晚間7時許，楊順吉打電話請其去借1支拉鐵門的勾子，然後到 205號房與楊順吉、溫又霆會合，會合後楊順吉及溫又霆表示黃柏華將毒品丟在飲水機及冰箱連結成的櫃子後面，想用勾子把毒品勾出來，但其並未借到勾子，最後楊順吉將櫃子的板子扳開後取出 1包白色粉末的海洛因等語（見99年度偵字第6682號卷第170頁、第222頁）。
由上開卷證資料觀之，堪認本案起訴書所載關於被告溫又霆等 3人均為楊順吉上開公務員藉勢強占財物等犯行之共犯等犯罪事實，與卷證資料相符，應為本案起訴效力所及之範圍，原審恝置不理，有已受請求之事項未予判決之違法，原裁定駁回抗告人補充判決之聲請，非無違誤。
㈢另本院100年度上重訴字第8號判決已就被告楊順吉與被告溫
又霆等3 人共同基於公務員藉勢強占他人財物等之犯意聯絡，推由溫又霆於99年4月29日前2日內之某時，以電話透過黃柏華與何祥瑋聯繫購買海洛因事宜，並與黃柏華、何祥瑋約定於99 年4月29日下午5時許，在彰化縣彰化市○○路○段○○巷○○號「米蘭汽車旅館」進行交易，被告溫又霆隨即將上開訊息告知被告楊順吉，並與被告卞冠云、謝建椿依約同往上開汽車旅館等候，黃柏華、何祥瑋於當日下午依約攜帶約拳掌大小價值新臺幣50萬元之海洛因1 包，進入該旅館上開房間欲進行毒品交易，斯時被告楊順吉即率同不知情之同派出所警員朱家宏、張智聖，攜帶警用槍枝前往該汽車旅館進行臨檢，黃柏華、何祥瑋隨即經警員帶至派出所製作筆錄。嗣被告溫又霆向被告楊順吉告知黃柏華丟藏上開海洛因1 包之事，被告楊順吉與被告溫又霆、卞冠云即於同日晚上7 時許，返回上開汽車旅館房間取出前揭海洛因1 包，被告楊順吉並將其中一半之海洛因分予被告溫又霆，而共同藉勢強占上開海洛因1包（溫又霆等3人被訴與楊順吉共同藉勢強占財物等罪嫌部分，第一審漏未判決）等情詳為認事用法之說明，且全案業經最高法院以101 年度台上字第3139號判決認原審已綜合全案證據資料，本於事實審法院之職權，說明其所憑之證據及認定之理由，經核認事用法並無違誤，予以上訴駁回確定。足徵被告溫又霆等3 人確有與同案被告楊順吉共同犯上開公務員藉勢強占財物等犯行（第一審漏未判決）等情，為最高法院上揭判決所肯認，原裁定未斟酌確定判決之認定，亦嫌速斷。
六、綜上所述，被告溫又霆等3 人與同案被告楊順吉共犯上開公務員藉勢強占財物等犯行，業據檢察官記載於起訴書，且與卷證資料相符，並經最高法院駁回被告楊順吉及被告溫又霆等3 人之上訴確定，原審法院雖於準備程序依公訴檢察官之陳述，認為被告溫又霆等3 人，就上開同案被告楊順吉所涉起訴書犯罪事實欄二部分犯行，不在起訴範圍，然原審未依卷證資料詳予斟酌，駁回檢察官補充判決之聲請，自有疏漏。抗告人所提抗告意旨並非無據，原裁定既有上開可議之處，應認抗告為有理由，為兼顧審級利益，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院另為適法之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 林三元上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 江丞晏中 華 民 國 101 年 12 月 6 日