臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 101年度聲再字第195號再審聲請人即受判決人 侯和雄上列聲請人因洩漏國防以外之秘密消息罪部分，對於本院100年度矚上更㈠字第78號，中華民國101年6月19日第二審確定判決（臺灣南投地方法院96年度矚重訴字第2號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3499號、第3500號、第3501號、第4708號、第4709號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：為洩露國防以外秘密消息案件，經臺灣南投地方法院以96年度矚重訴字第2號、臺灣高等法院臺中分院100年度矚上更㈠字第78號判決確定，茲因發見確實之新證據，原確定判決對該重要已存在之證據漏未審酌，如予理會，當使聲請人受無罪判決或較輕之處罰，爰聲請開始再審並諭知停止執行：
(一)『臺灣自來水公司章程』、『各區管理處組織章程』確為新證據：①『臺灣自來水公司章程』、『各區管理處組織章程』此二證據確定裁判時已存在，但未經審酌論斷，應認係屬具有『嶄新性』要件之新證據。查『臺灣自來水公司章程』、『各區管理處組織章程』，皆係早於鈞院100年度矚上更㈠字第78號判決之原判決前確實已存在，但綜觀原裁判隻字未有提及此二證據，故『臺灣自來水公司章程』、『各區管理處組織章程』乃得以據為聲請再審之新證據。②此二新證據具有足以動搖原有罪確定判決應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名『確實性』要件。蓋鈞院100年度矚上更㈠字第78號判決係以『自來水法』為依據，認被告楊水源具有法定職務權限之公務人員，因而有公務人員圖利罪身分犯之地位。又聲請人與其基於共犯之結構，致兩人皆應受洩密、圖利之有罪判決云云。查：依此二新證據顯示，楊水源之職務之授權來源係來自『各區管理處組織章程』所選出之董事會決議，而非『自來水法』。如以此裁量，將獲得楊水源並不具法定職務權限之公務人員身分之結論；茲因圖利罪乃為公務人員之身分犯罪，楊水源依此二新證據可證實並非公務人員，殊無圖利罪之適用，乃確定判決未能審酌此二新證據所形成之影響，致誤判楊水源之圖利罪不免誤解，可見若能考量此二新證據所示，將得見楊水源之職責實來自自來水公司董事會之授權而非具有公務職責之人，如是，則足以動搖原有罪確定判決應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪之名，並影響聲請人權益甚大。以此認定聲請人侯和雄自亦係無公務人員資格，必受無罪之判決，依刑事訴訟法第420條第l項第6款之規定，為受判決人之利益自得聲請提起再審。
(二)證人胡偉德之證言若非虛偽陳述，則原裁判即有錯誤：原確定判決所憑證人胡偉德之陳述為：『證人胡偉德於本院前審證稱：「（根據你所編列之預算，承包商可得到多少利潤？此利潤如何計算、編列？）....在我們預算內合法給廠商的利潤大概就是在9%至10%左右。....（雖然你說你這件算的比較寬，但本件給廠商的利潤也仍是9至10%，是否如此？）這是胡良提供的，我沒有做什麼修改。（胡良提供你有給廠商9-10%利潤的計算資料，是否如此？）他沒有跟我講有這個情況，但資料是他提供的。（你有無刪改過胡良提供給你的需求、價目等資料？）我沒有刪改，全都照他的」』（判決文第61-62頁）等語，據而判決：『經綜合證人胡偉德、郭得祿及胡良上開證述，以採對被告楊水源、侯和雄最有利之認定，明昱公司承攬鏡面水庫工程可得之利潤約係決標金額百分之9，依此計算，明昱公司可得之不法利益即約42萬3千元（即470萬元X9％＝42萬3千元）』（判決文第63頁）等語，惟查此不法利益之數額，既非由該證人提供、亦非由公訴人算計，乃係法院自行推論，然證人胡偉德之證述確係指合法利益，而非不法利益，乃確定判決卻依其證述為基礎資為計算受判決人圖得不法利益之標準，引用有誤，亦足證明胡偉德之陳述實片面無依憑性，自得據以提出聲請再審。倘若確定判決認胡偉德之詞所言非虛偽，則意同確定判決之錯誤，因合法利益、不法利益實乃天差地遠，而合法利益、不法利益兩相矛盾之緣由，則為法院引用判斷錯誤所致。無論如何，本件並無非法利益之積極證據暨論斷資料存在，現既發見，將使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，實得援引聲請再審。
(三)確定判決心證引據範圍，已逾越被告、公訴人雙方所提供具有證據能力之範疇，且引據無證據能力之言詞陳述，使事實失真，並致採用之理由與比例失去平衡，現既發見當時存在而得以破解上開確定判決錯誤之新證據，自得據以聲請再審：按證人胡良之證述，確定判決所引用者，分別為『96年9月17日偵訊時』....之證述（原判決第23至25頁），但96年9月17日當日就僅有1次『警詢』，並無進行2次『警詢』或檢察官之『偵訊』存在，顯見確定判決引用胡良於96年9月l7日警詢時之陳述，應認無證據能力（判決文第14頁）。至於證人許泰文於96年9月12日之陳述亦同，卻見確定判決反覆於第23-25、3l-32、4l-43頁共計8頁據此無證據能力之陳述指證被告有罪，如此，不啻判漏未審酌『已確定無證據能力之陳述』之證據法則（原判決第14頁），現經發見，自得憑為聲請再審理由。
(四)確定判決認定被告侯和雄、楊水源就洩密犯行有犯意聯絡及行為之分攤，應視為共同正犯，不外認為楊水源洩漏委員之人數，聲請人侯和雄於不詳時間地點取得該消息云云，然刑法第28條共同實行犯罪必以犯罪事實之形成結果係直接由二人之行為所致。查本件評選委員名單之秘密資訊，依原裁判事實與理由之材料，係上開證人胡良藉由拜訪楊水源之時機，由楊水源洩漏予伊，伊再轉知黃清和，黃再告知侯和雄，然該犯罪當下，侯和雄並不在現場，顯然無法直接以心理及物理方式對法益進行侵害或危險，事前又未為任何指示或溝通，本無有共同實施餘地。綜觀全卷，從未見侯和雄對於楊水源之洩密行為有如何勾串之證據，尤無楊水源如何將評審名單洩漏於侯和雄之資料，縱認有之，楊水源不過漏給侯和雄評審委員人數，但人數與名單畢竟不同（判決書第49頁），而洩漏之時間地點復皆不詳，在在不符證據主義暨犯罪構成之確定性，現經發見新證據，而得以扭轉情勢，要亦得資為聲請再審之位據，彰彰極明。
二、按再審之聲請，經法院認無再審理由，而以裁定駁回者，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第2項定有明文。又法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，同法第433條亦有明文。
三、經查，本件再審聲請人前即曾同以提出『臺灣自來水公司章程』、『各區管理處組織章程』作為新證據，並執上開聲請意旨(一)至(三)部分，於101年8月9日及同年月13日對本院100年度矚上更㈠字第78號確定判決聲請再審，經本院101年8月31日以101年度聲再字第123號裁定，認：①其上開聲請意旨(一)所提之『臺灣自來水公司章程』、『各區管理處組織章程』係判決確定前即已存在，且經原確定判決予以審酌，並非事實審法院判決前未經發現之證據，而依該二證據形式上觀察，亦難認足以動搖原確定判決應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名，與刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之「嶄新性」及「確實性」要件不符。②就其上開聲請意旨(二)所指關於證人胡偉德證詞虛偽不實部分，認其所敘理由並無證據足以證明證人胡偉德已因偽證罪為法院判處罪刑之「確定判決」存在，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之相關證據，無從僅憑聲請人個人己見即可遽謂原確定判決所採證人之證詞有何不實。③就其上開聲請意旨
(三)指摘原確定判決漏未審酌「胡良於96年9月17日在警詢陳述」並無證據能力而引用判決基礎部分，則以原確定判決所引用者係「96年9月17日偵訊時」、「97年9月17日原審審理時」、「97年10月21日原審審理時」、「99年3月3日本院上訴審審理時」之證述，認聲請人之指摘應屬有誤，且法院依調查證據結果認定事實，對證據之證明力係屬法院自由心證判斷之職權，並非聲請再審之事由，法院即使對於證據評價與聲請人所持相異，亦屬法院自由心證之範疇，並非對於足以影響判決結果之證據漏未審酌，此部分聲請人依憑己見對證據持相異評價而重行爭執，核與聲請再審之要件均有不符，為無理由而駁回其上開聲請意旨(一)、(二)、(三)部分再審之聲請確定在案。又就本件上開聲請意旨(四)關於聲請人與楊水源間就洩密犯行有犯意聯絡及行為之分攤而視為共同正犯部分，亦經聲請人前以同一理由向本院聲請再審，經本院於101年9月28日以101年度聲再字第151號裁定，以原確定判決就聲請人與楊水源就洩漏國防以外秘密消息罪具犯意聯絡及行為分擔之理由，本於自由心證就訴訟資料進行斟酌取捨作為判決依據已予指駁說明，聲請人就原確定判決採證認事之職權行使，恣意主張對己有利之判斷而重為事實上之爭辯，並不足以生影響於該確定判決之結果，其再就卷內證據持相異評價，當不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之「發現確實新證據」之情形，認其再審聲請為無理由而駁回聲請確定在案，有本院101年度聲再字第123、151號裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲本件聲請人再執相同事件作為新證據之同一原因聲請再審，揆諸上揭說明，自屬與法有違，其再審聲請之程序違背規定，應予駁回。其同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力（刑事訴訟法第430條前段參照），且其聲請再審部分既經駁回，其停止刑罰執行之聲請部分，亦失所依據，亦應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 曾 佩 琦法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 101 年 12 月 6 日