臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 101年度聲再字第105號再審聲請人即受判決人 侯和雄上列聲請人因洩漏國防以外秘密消息罪部分，對於本院100年度矚上更㈠字第78號中華民國101年6月19日第二審確定判決（臺灣南投地方法院96年度矚重訴字第2號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3499、3500、3501、4708、4709號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：
(一)於民國101.7.13聲請狀述稱：㈠.依證人胡偉德與胡良偵審中證述，可知二人關係甚密，二人於96年1月24日前即已規劃鏡面水庫案件招標文件，標前即進行運作，使水庫工程採『限制性招標』以『最有利標』方式決標，黃清和於96年1月24日介入，胡偉德命胡良與之接洽，以便黃清和得為施力之情甚明。此一重要事證未見判決中，顯有重要證據漏未審酌足生影響判決結果。㈡.確定判決稱胡良偵查中之證述取得過程並無瑕疵，然選任辯護人林春榮律師及吳建勛律師均質疑係屬審判外之證詞，因而確定判決乃有『證人胡良係於96年8月7日始受檢察官傳喚，距其於96年4月2日與楊水源見面時間已有4月餘，而人之記憶隨時間經過而模糊淡忘，實難強求胡良對過往事件均能鉅細靡遺清晰記憶，亦難期待其就與楊水源見面之時間、過程、談話內容等情之前後供述完全一致』之唐突論斷，乃針對胡良與胡偉德之關係？胡良知悉標案時間點？96年1月24日胡良拜會黃清和之內容與用意？由誰指示？胡良曾否參與及何時參與招標文件？其角色為何？招標前曾否提供估價資訊於胡偉德？何時何地及如何提供？9%之利潤計算基礎為何？評選前，胡良曾否與胡偉德、陳茂輝、陳茂雄、郭得祿、徐享崑接觸？曾否從楊水源以外之人知悉評選人數名單？等相關證據如予斟酌，得使聲請人獲得無罪判決。㈢.原判決依陳茂輝96年8月7日偵查中證詞而認楊水源將評審人數洩漏予聲請人，惟於96年2月12日，除陳茂輝、楊水源已知悉評選人數為6人外，徐享崑亦知悉。且96年2月12日至3月12日長達1月時間，公訴人皆未證明陳茂輝、徐享崑並無洩漏於第三人，又陳茂輝此時係依政府採購法所受與進行工程招標之授權公務員，故陳茂輝若洩漏名單，將有刑責，其於水庫工程係為授權公務員，為自身刑責，其證詞有顯不可信情況，且屬審判外陳述，屬傳聞證據，確定判決以此為心證，實有不當。㈣.原判決既認水庫工程，並非聲請人主管監督事務，而圖利罪係屬身分犯，倘認聲請人無此身分，與圖利罪構成要件相違。於此，又另稱楊水源洩密圖利犯行，均因聲請人指示，然自來水公司係依公司法成立，楊水源並非法定公務員，其職權受管理處組織規程規範，聲請人對其並無主管監督事務之身分，加以水庫工程係遵循政府採購法規定，並非判決所稱楊水源職務依據自來水等法令而具有法定職務之公務員，因此所指楊水源之公務員身分暨聲請人具有共犯結構有誤。㈤.許泰文係依政府採購法進行工程評選，若非以專業角度評選而受託圖利廠商，或將觸犯刑責，且許泰文於水庫工程係授權公務員，為自身刑責，其證詞避重就輕，且屬審判外陳述，屬傳聞證據，原判決以此形成心證基礎，並未斟酌許泰文先後證詞連貫性暨評選過程，自得據以聲請再審。㈥.胡偉德原審證稱：『我在96年1月24日見過黃清和....我向楊水源報告鏡面水庫淤積清理的狀況，當時楊水源及黃清和都在場，事後黃清和主動打電話給我，希望我提供一些計畫料給他參考....，當時我有帶鏡面水庫工程委託技術服務計晝書，而因為黃清和想要了解，主動向我要資料，所以我把該計晝傳真給黃清和，當時鏡面水庫工程尚未上網公告」，足證聲請人並無指涉特定工程，河川局、自來水公司計畫案皆為公開資訊上網皆可查詢，加以黃清河至自來水公司後，方得知水庫或其他標案，顯見水庫標案消息之洩漏，係於96年1月24日出自胡偉德，與聲請人及楊水源無關連。㈦.確定判決認「即證人陳茂輝亦堅決否認有洩漏評審委員給他人，而被告侯和雄又與被告楊水源相熟，自有相當理由可認為被告侯和雄應係被告楊水源處得知該評選委員之人數，然因被告侯和雄、楊水源均否認此事，並無法查知洩漏之時地，本院爰認定被告楊水源係於不詳時地將鏡面水庫工程評審委員人數告知被告侯和雄」、「本件被告楊水源洩密、圖利犯行，均因被告侯和雄之指示所致」。惟前揭認定有誤，且謂既「楊水源係於不詳時地將鏡面水庫工程評審委員人數告知被告侯和雄」，則見未將委員名單洩漏於侯和雄，確定判決以此為洩密之基礎，尤有可議，因人數並非機密，是如斟酌前開重要證據，聲請人得受無罪判決，得為再審理由。㈧.確定判決諭知：「明昱公司承攬鏡面水庫工程可得之利潤約係決標金額百分之9，依此計算，明昱公司可得之不法利益即約42萬3千元（即470萬元X9%=42萬3千元）」，所謂不法利益，係合法利益以外之有形、無形利益而言，此與犯罪所得概念不同。故為圖得不法利益而支出相關成本及其他必要費用，應從不法利益中扣除，不能算入犯圖利罪所獲不法利益內，因此公務員圖利罪，必須所圖得利益，係屬不法利益，始能成立，正當利潤部分，則應予剔除。又胡偉德於本院前審證稱：在我們預算內合法給廠商的利潤大概就是在99%至10％左右。這是胡良提供的我沒有做什麼修改。....他沒有跟我講有這個情況，但資料是他提供的。....我沒有刪改，全都照他的等語，足證確定判決計算不法利益時，未斟酌上開證詞暨計算方法或函請鑑定，致無法就合法利益與不法利益分辨，此可為聲請再審理由。㈨.確定判決認侯和雄、楊水源均明知依公務員服務法規定，然違背公務員服務法規定，非屬貪汙治罪條例第6條之違背法令範疇，除另有觸犯刑事法令罪，僅負行政懲處責任，乃確定判決漏未審酌貪汙治罪條例第6條之適用性及，致影響判決正確性，自得為聲請再審之理由。
(二)聲請人於101.7.16聲請狀則以：㈠.聲請人何時及如何得知工程招標訊息？又如何及何時指示黃清和拜會楊水源，因聲請人與得標廠商明昱公司不熟，其間無利益存在，何需主動指示。且黃清和96/01/24拜會楊水源時，與南化水庫廠長盧烽銘、南化給水廠股長胡偉德、操作課長郭得祿是研究水庫淤積清理問題，未涉及工程招標（96/02/12董事長徐享崑才遴選評選委員）討論，原判決逕指圖謀取議價及承攬機會，與事實不合。又經濟部人事處長范祥偉在原審結證：楊水源升任自來水公司副總經理，非被告侯和雄（經濟部常務次長）權責，況楊水源對升任自來水公司副總經理流程，心知肚明，不需被告侯和雄出力，原判決逕認楊水源欲透過侯和雄爭取升任副總經理，故對侯和雄指示全力配合，顯得無稽，有足生影響於判決之重要證據漏未審酌情事。㈡.原審對評選會外聘及內聘委員是否外洩，係以侯和雄於不詳時地自楊水源處得知而認定，然洩密罪之事實、時地、方法、行為態樣，豈可以不詳時地認定？此足生影響判決之重要證據漏未調查至明。㈢原審既認當時楊水源正欲透過侯和雄爭取升任副總經理、楊水源對侯和雄指示均全力配合，則『被告侯和雄辯稱倘伊果有與楊水源洩漏評選委員名單之犯意聯絡，大可由伊逕向楊水源探取，無須如此費事』等語，所為辯解與情理相合，應為可採。又認定「黃清和於知悉上開3位評審委員名單後，於同日下午l時50分許，再與侯和雄電話聯繫中表示：『委員跟我們(係指黃清和與胡良)推薦的都不一樣』，並表示外聘委員分別為歐善惠、許泰文、高家俊，兩人並討論由侯和雄致電許泰文，再由許泰文轉告歐善惠，黃清和則負責與高家俊聯繫」等情，被告侯和雄顯在狀況外，且係迄96/04/02下午1時50分許，才由黃清和電話告知外聘委員為歐善惠、許泰文、高家俊。又楊水源辯稱：陳茂輝係水庫工程承辦人，其於96/03/12簽請楊水源組成評選委員會，胡良又與陳茂輝熟識，且陳茂輝未出席96/04/02會議，97/09/17陳茂輝復陪同胡良前往開庭以觀，則洩漏委員名單之人，可能是陳茂輝等情，關係被告犯罪事實成立與否，原判決未調查審酌，有影響判決重要證據漏未調查審酌情事。㈣.被告侯和雄本身具工程專業背景，長年擔任政府要職，接觸政府工程，依其對工程招標資訊之暸解，給予黃清和一般說明，並無指出特定本案水庫工程標案。至於黃清河96/0l/24在自來水公司，與相關人員研究淤積清理問題，或觸及水庫工程標案訊息，皆非被告侯和雄所能知悉，更不可能告知工程即將招標，況該工程招標資訊，係自來水公司第六區管理處96/03/14才上網公告。且黃清和於第一審審理中，即證稱水庫工程與被告侯和雄無關，原審竟未調查審酌，足生影響判決重要證據漏未審酌情事。綜上，原判決有上揭重要證據漏未審酌，爰依刑事訴訟法第421條規定聲請再審等語。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。
三、經查：聲請人與楊水源共同洩露國防以外消息之犯行，業經原確定判決論述說明，另原判決對於證據之採酌，均已於判決理由中論述，對於聲請人所為之答辯，亦於判決內加以敘述不足採信之理由，並無漏未審酌之處。聲請人上開聲請再審意旨(一)(二)所主張之事項，業經原確定判決法院加以調查，本於自由心證予以取捨及判斷，並說明其證據取捨、認定事實之理由，而採為認定再審聲請人具有洩漏國防以外秘密消息罪之犯行明確，此觀諸該判決書第19至63頁理由之論述自明。本院細究再審聲請人上開意旨所為之各項主張，無非係聲請人因對其有利之證人胡偉德、胡良、楊水源、黃清和等人所證內容、或關於證據之採酌及事實之認定等事項為本院於原確定判決審理時所不採，事後重為爭執，對原確定判決就認定不利於己之事實，片面為個人意見之取捨，及單憑己意所為之相反評價或質疑，以圖證明其於本院所為有利之主張為真實，揆諸上開說明，原確定判決既已依調查證據之結果，詳為論述如何斟酌各項證據，並依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷，而法院依據調查結果，認定事實，對證據何者可採，何者不可採之證據，即證據之證明力如何，係屬法院依自由心證判斷之職權，並非聲請再審之事由，法院即使對於證據之評價與聲請人所持相異，亦屬法院自由心證之範疇，並非對於足以影響判決結果之證據漏未審酌，本件自難徒憑再審聲請人己見，恣意對案內證據持相異之評價，即足認為具有「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審事由。本件再審聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第421條規定不符，應認無再審理由，其聲請再審不能准許，應予駁回。
四、據上論斷，刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 曾 佩 琦法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 101 年 7 月 27 日