臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 101年度聲再字第123號再審聲請人即受判決人 侯和雄上列再審聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院 100年度矚上更㈠字第78號，中華民國101年6月19日確定判決（第一審案號：臺灣南投地方法院96年度矚重訴字第 2號；起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3499、3500、3501、4708、4709號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠聲請人侯和雄於民國101年8月 8日聲請狀陳述稱：臺灣省自
來水股份有限公司為經濟部之事業機構，係根據公司法所成立，自來水公司員工非服務於國家地方自治團體所屬機關，其身分不具有法定職務權限，彰彰甚明，顯非「具有法定職務權限之公務人員」，且楊水源職權係受「各區管理處組織規程」所規範，該規程受台灣自來水股份有限公司董事會之審定，而董事會係依據公司法第 192條暨臺灣自來水公司章程第16條規定組織，現確定判決既認鏡面水庫工程「並非被告侯和雄主管或監督之事務」，而圖利罪係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，倘若判決認定侯和雄並無此身分，當與圖利罪之構成要件相違。於此之下，又另判稱「本件被告楊水源洩密、圖利犯行，均因被告侯和雄之指示所致」，然自來水公司係依據公司法所成立，楊水源平時身分並非法定職務權限之公務人員，其職權係受「各區管理處組織規程」所規範，後受自來水公司總經理與董事會所監管，事實上侯和雄對楊水源並無主管或監督事務之身分，因此得證確定判決所指楊水源之公務員身分暨聲請人具有共犯結構之法律上見解，委非正辦，若未斟酌上開規程等新證據，致聲請人無法受無罪之有利判決，要可憑為聲請再審之理由。
㈡聲請人於101年8月 9日聲請狀則以：確定判決理由所採「經
綜合證人胡偉德、郭得祿及胡良上開之證述，以採對被告楊水源、侯和雄最有利之認定，明昱公司承攬鏡面水庫工程可得之利潤約係決標金額百分之 9，依此計算，明昱公司可得之不法利益即約42萬 3千元(即470萬元X9％＝42萬3干元)」云云，然法院所採之不法利益判決基礎之理由事實，係為證人胡偉德之虛偽陳述：「證人胡偉德於本院前審證稱：（問：根據你所編列之預算，承包商可得到多少利潤？此利潤如何計算、編列？）……在我們預算內合法給廠商的利潤大概就是在9％至10％左右。……(問：雖然你說你這件算的比較寬，但本件給廠商的利潤也仍是9至10％，是否如此？)這是胡良提供的，我沒有做什麼修改。（間：胡良提供你有給廠商9～10％利潤的計算資料，是否如此？)他沒有跟我講有這個情況，但資料是他提供的。（問：你有無刪改過胡良提供給你的需求、價目等資料？）我沒有刪改，全都照他的」等語，在在足以說明證人胡偉德之證述確指合法利益，與原判決依該證述為基礎資為計算受判決人圖得之不法利益大相逕庭。胡偉德之證述雖未經判決證明其虛偽，但其合法利潤之證言與不法利益之判決基礎顛倒至極，足以自證其陳述虛偽無庸置疑，然確定判決遽而引用該虛偽陳述為事實一欄，並作為貪污治罪條例第6條第1項第 4款之判決基礎，致大大影響於確定判決之正確性，足生影響於原判決，聲請人自亦得據為聲請再審之理由。
㈢聲請人於101年8月13日補充聲請狀又以：⒈經證明無證據能
力之審判外陳述，應不能成為事實。按「胡良於96年8月7日、96年9月 3日、96年9月17日……在警詢時之陳述，均為被告楊水源以外之人於審判外之言詞陳述，且經其辯護人爭執其等之證據能力，亦無刑事訴訟法第159條之 2、同法第159條之 3得為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開證人於審判外之言詞陳述，對楊水源均無證據能力」所述，既鈞院、公訴人、被告三方皆己共同認為該於警詢之陳述均無證據能力，理應不再引用作為論罪裁量判決基礎，但卻仍見鈞院於判決文大量引用胡良於96年 9月17日在警詢時之陳述為事實一欄，其理由為何？是否妥適？確未見說明。固自由心證乃為法院之職權，但己確判無證據能力之陳述，何以仍會被引用為事實一欄？受判決人認為原確定判決漏未審酌證據能力有無認定之依據。⒉胡良陳述為假，不應成為證言。本庭當中，楊水源律師一再說明，明昱公司負責人胡良所言為假，且胡良單方面之證詞，楊水源從頭至尾皆予以一概否認，因此胡良之證言，於法庭中己毫無一致基礎可言。既無一致，該證據自回歸法院之自由心證職權，端視法院對其外在其他證據之觀察與心中之認定。然民國 101年 5月22日楊水源選任辯護人律師吳建勛當庭遞交之「刑事辯護意旨狀」中大量篇幅強烈質疑胡良於審判外之證詞，但至判決確定前，確實未見到公訴人有能力提出相關『補強證據』，公訴人憑恃無據，但鈞院未有審酌此情，故聲請人乃提出楊水源選任辯護人律師吳建勳此書狀之重要證據漏未審酌。此外，日前爆發明昱公司負責人胡良涉嫌於水利署第六河川局治水工程貪瀆案，胡良向廠商索取二百萬元回扣疑似為「白手套」，並遭聲請羈押禁見等情，雖彼案發生於此案之後，然行為模式非一日之寒，胡良經商手段可議之處可見一斑，但鈞院未能審酌楊水源公務員素行良好並屢獲功獎記錄，而卻盡信胡良虞詐商場片面之詞，恐有失衡之虞；而胡良之陳述更有甚不可信之處，其陳述竟與自身公司同事之證言相互矛盾，若非胡良所言有詐，何以同僚說法無法相挺？但鈞院卻以「不得以證人胡良曾證述其拜訪被告楊水源時，林文哲應該有同行等語，即認其全部之證述為不可採用」，顯係漏未審酌楊水源選任辯護人律師吳建勳之書狀所致。為此提出再審云云。
二、按有罪之判決確定後，如有：「……原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。……因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者等情形之一者」，為受判決人之利益，得聲請再審，固據刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款分別定有明文。惟刑事訴訟法第420條第1項第 2款之證明，以經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限，始得為據以聲請再審，此稽之同法第420條第2項規定自明；同條項第 6款，所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院70年度台抗字第161號裁定、85年度台抗字第308號裁定意旨參照）。次按不得上訴於第三審法院之案件，除依刑事訴訟法第42
0 條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第 421條定有明文。惟所謂「重要證據」，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。另刑事訴訟法第 421條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。是如當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之（最高法院89年度臺抗字第30號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本件關於自來水公司係屬依法令成立之公用事業，被告楊水
源之職務，則係依據自來水法等法令，從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務人員，而鏡面水庫工程雖非被告侯和雄主管或監督之事務，惟其與具有主管事務權限之被告楊水源間就洩密及圖利之犯行皆有犯意聯絡及行為之分擔，故均為共同正犯等情，業經原確定判決詳予說明（見原本院原確定判決第63至66頁），經核其認事用法，並無不當，聲請人雖以「臺灣自來水公司章程」、「各區管理處組織章程」等資料為新證據，依刑事訴訟法第420條第1項第 6款聲請再審，惟該等證據資料係於判決確定前即已存在，並經原確定判決予以審酌，顯非「法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現」者，已與刑事訴訟法第420條第1項第 6款之聲請再審「嶄新性」要件有間，且聲請人所提前開所謂「新證據」，從證據本身形式觀察，並非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名，亦與同條款規定聲請再審之「確實性」要件不符。揆諸上開說明，再審聲請人以此聲請再審，並無理由。
㈡又聲請意旨所指關於證人胡偉德證詞虛偽不實之部分，聲請
人依刑事訴訟法第420條第1項第 2款規定聲請再審，然依同法第420條第2項規定，須「證明已經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，始與法律規定相符。而觀諸再審聲請狀內所敘明之理由，並無任何證據足以證明證人胡偉德已因偽證罪為法院判處罪刑之「確定判決」存在，或其他可證明其所述同法第420條第1項第 2款情形之刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之相關證據。則本件當無從只憑再審聲請人個人己見，即可遽謂原確定判決所採證人之證詞有何不實，聲請人所持之此部分再審理由，顯與刑事訴訟法第 420條之規定有間，自不足以作為聲請再審之法定原因，不得據以聲請再審。
㈢至於聲請意旨指摘原確定判決漏未審酌「胡良於96年 9月17
日在警詢時之陳述無證據能力」以及「楊水源選任辯護人律師吳建勳101年5月22日之刑事辯護意旨狀」等重要證據，致原確定判決引用證人胡良於96年 9月17日之警詢陳述為事實，並採用證人胡良之不實陳述為判決基礎部分，聲請人依刑事訴訟法第 421條規定聲請再審，然關於證人胡良之證述，原確定判決所引用者，分別為「96年 9月17日偵訊時」、「97年 9月17日原審審理時」、「97年10月21日原審審理時」、「99年3月3日本院上訴審審理時」之證述（詳見原確定判決第23至25頁），聲請人指摘原確定判決引用證人胡良於96年 9月17日之警詢陳述為事實，顯有誤會。又按證據之取捨、事實之認定，乃法院職權行使之範圍，法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為有未審酌違法之情。且證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，因之，證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。本件原確定判決既已依調查證據之結果，詳為論述如何斟酌各項證據，並依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷，而法院依據調查結果，認定事實，對證據何者可採，何者不可採之證據，即證據之證明力如何，係屬法院依自由心證判斷之職權，並非聲請再審之事由，法院即使對於證據之評價與聲請人所持相異，亦屬法院自由心證之範疇，並非對於足以影響判決結果之證據漏未審酌，本件自難徒憑再審聲請人己見，恣意對案內證據持相異之評價，即足認為具有「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審事由。
四、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款及第 421條之規定不符，所為再審之聲請，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 陳 慧 珊法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
洩漏秘密部分不得抗告。
圖利部分如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 陳 志 德中 華 民 國 101 年 9 月 3 日