臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 101年度聲再字第133號再審聲請人即受判決人 宋兆武上列聲請人因偽造有價證券等案件，對於最高法院 101年度台上字第4116號中華民國101年8月9日第三審判決；本院100年度上更㈠字第 114號100年8月11日第二審確定判決（一審案號：臺灣南投地方法院97年度訴字第 985號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3548、3950、4420、4953號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠本件係針對最高法院101年度台上字第4116號判決及臺灣高等法院臺中分院100年度上更㈠字第114 號判決聲請再審。㈡本案判決確定後，經再審聲請人即受判決人宋兆武（下稱聲請人）尋找資料時，發現：⒈有告訴人洪逸明為提供雙方所約定違約金之擔保所開立金額新臺幣（以下同）40萬元、發票日未填載之支票 1張，為新發現的證據。另有⒉銀行卡債合約書、⒊洪逸明於民國95年5月5日言詞辯論筆錄中自承清償日為94年6月6日（臺灣苗栗地方法院95年度苗簡字第 163號確認本票債權不存在案件）、⒋洪逸明於94年6月3日所簽字條（表明因票款無法兌現，願給付每萬元每月1000元之違約金）、⒌洪逸明於95年 9月11日和解筆錄中同意違約金起算日為94年6月7日（臺灣南投地方法院95年度投簡字第 354號清償借款案件）、⒍96年1月3日臺灣南投地方法院檢察署筆錄，均為新發現的證據。茲因本案最大爭點乃在於聲請人與洪逸明之間是否有違約金之約定存在，現發現上開支票，即可證明聲請人與洪逸明之間確有違約金之約定存在，亦可證明，聲請人所稱於系爭本票上所填載之金額，係包括借款本金、利息及違約金之事，應屬可採，並無偽造有價證券之犯意存在。又依銀行卡債的合約書、洪逸明於95年5月5日言詞辯論之陳述、洪逸明於94年6月3日所簽字條、95年 9月11日和解筆錄均足以證明原審認定違約金的起算日是從洪逸明最後交利息的第2天（即95年1月21日）起算是錯誤，正確起算日是從違約日的第 2天（即94年6月6日）起算。上開新事證，足使聲請人受無罪或較有利之判決，爰依刑事訴訟法第 420條第1項第6款之規定聲請再審。㈢最高法院 101年度台上字第4116號判決有諸多判決違背法令之處，詳述如下：⒈證人洪逸明於臺灣南投地方法院檢察署95年度他字第1090號重利案件偵訊時陳稱：「（問：宋兆武是否對你提出其他訴訟？）在南投地院對我提出清償借款的訴訟，清償是針對我跟他借款的違約金...」 ，是以證人洪逸明於檢察官偵訊時，就已明知聲請人所請求者為違約金，而嗣後證人洪逸明又與被告宋兆武就該案件為和解。是以，證人洪逸明怎會不知違約金之約定及違約金之意義？又自上開證據及證人洪逸明嗣後與聲請人就請求給付違約金的案件達成和解以觀，可認定雙方確有違約金之約定至明。然原審卻僅以洪逸明於更一審證稱：「（問：後來為何常提到違約金的問題？）因為我在第 2筆借款50萬時，宋兆武叫我簽一張事先擬好的稿，說以後利息都稱為違約金，因為他們做這一行，說利息會比較敏感，所以拿那張契約給我簽」，認定聲請人與洪逸明之間，僅有利息之約定而無違約金之約定，顯未考慮證人洪逸明對於聲請人之敵對性，其證詞之證明力較為薄弱等事，故該判決顯有違反經驗法則之判決違背法令。⒉證人洪逸明雖證稱：「宋兆武叫我簽一張事先擬好的稿，說以後利息都稱為違約金，因為他們做這一行，說利息會比較敏感，所以拿那張契約給我簽」云云。然本案重利罪部份之其他告訴人簡命堂、廖文吉，均未陳述聲請人有曾經要求把利息說成違約金之事，且聲請人對廖文吉所聲請之支付命令中，亦明確請求廖文吉給付違約金。甚至，廖文吉在二年後所提起之訴訟中，亦坦承兩造有約定利息及違約金。由此可見，聲請人於借款與他人之時，除與對方約定利息之給付外，亦會同時約定違約金，以確保自身之權益。此部分亦為聲請人上訴最高法院所提之上訴理由之一，原審未審酌上情，亦未敘明理由，其判決顯有判決不備理由之當然違背法令。⒊聲請人就臺灣南投地方法院95年度投簡字第 354號案件起訴，訴之聲明即載明「被告等三人應連帶給付每萬元日息2之違約金...」，甚至於嗣後之更正狀中，更表明該訴訟之案由是「給付違約金」，且該二份狀紙均經臺灣南投地方法院簡易庭合法送達與洪逸明，洪逸明自無法諉稱不知違約金之意思。又洪逸明與聲請人就違約金部分，業於臺灣南投地方法院達成和解，該和解之效力，自得拘束各級法院。然更一審卻僅以洪逸明之陳述，即認定其並不暸解違約金之意，且採信洪逸明所述，並不是就違約金達成和解云云，顯然有誤。又此部分，乃為本案聲請人究有無偽造有價證券之犯意之重要判斷依據，豈可草率認定。如聲請人與洪逸明果真沒有約定違約金，在聲請人對證人洪逸明於臺灣南投地方法院提出請求給付違約金之訴訟時，聲請人已對證人洪逸明之妻吳麗卿（即發票人之一）執行扣薪之強制執行。換言之，係先就系爭本票為強制執行（本金及利息部份），再對洪逸明提起給付違約金訴訟。是以，若利息即是違約金，證人洪逸明豈會答應再給付1角半的違約金。再者，1角半的違約金遠比扣薪水的 5分利為多，證人洪逸明又為何會答應重複給付這筆比 5分利還多很多的違約金？是以，原審認定顯有違背經驗法則之判決違背法令之處。⒋洪逸明雖證稱：違約金 4角是宋兆武叫我填的，金額都是宋兆武說的云云，然事實上，違約金 4角乃雙方約定好的。聲請人既未對於洪逸明有強暴、脅迫之舉動，洪逸明又何需完全聽從聲請人之意思？原審認聲請人與洪逸明沒有違約金之約定，其判決顯有違反經驗法則，而有判決違背法令。⒌聲請人與洪逸明就借款之部分，乃約定 1個月之時間為清償期日，且除有利息之約定之外，尚有違約金之約定，已如上述。是以，於清償期屆至而為清償借款之時，事實上，洪逸明即已陷於違約之狀態，自斯時起，即已發生違約金。是以，本件借款之違約金，乃應從94年6月8日（聲請人亦有主張94年6月7日）洪逸明未依約清償借款之時，即開始起算。原審竟以95年 1月20日前，洪逸明均有支付利息云云，而認違約金約會之起算點，應自95年 1月21日起算，其認定顯有錯誤，例如銀行的卡債也是約定的還款日未還即起算違約金及循環利息。其次，原審認定洪逸明於95年 1月20日之前均有給付利息，然從卷內之證據並無證據足以證明洪逸明確實有按期給付利息，原審僅以聲請人遲至95年2、2月間始聲請裁定及對吳麗卿為強制執行之事，臆測洪逸明於95年 1月20日之前，均有如期給付利息，顯有違誤。⒍洪逸明於檢察官96年1月3日偵訊中，供稱我只授權他填寫我實際還欠的金額，而洪逸明積欠聲請人之違約金，當然亦屬於「實際欠款」之部分，聲請人將違約金加計後，填寫於系爭本票上，實無犯罪的故意。再者，聲請人與洪逸明之間之實際欠款金額，雙方並無實際會算過，因此，即便聲請人有計算錯誤，亦不能遽稱聲請人有偽造有價證券之犯意，洪逸明確有積欠聲請人利息、違約金、本金。原審判決對於聲請人此部分之上訴理由，未敘明不採之理由，有判決不備理由之當然違背法令。⒎原審判決雖稱：「上訴人及其辯護人雖又辯稱本件借款利息、違約金如系爭本票上之記載即『每百元日息5分』、『違約金另按元加日息4角』等語，然依上訴人所稱洪逸明於94年5月7日向其借款90萬元計算，每月應給付之利息為13,500元，違約金部分則為108,00
0 元，何以洪逸明還需於94年6月3日書立內容『因票款無法兌現，願給付每萬元每月 1,000元之違約金』之字據，而與本票上所載之利息及違約金不符云云。又聲請人與洪逸明雖約定之違約金為每月 108,000元，然因當時洪逸明經濟拮据，故其與聲請人商量後，乃暫時以每萬元給付 1,000元之違約金方式，與聲請人達成協議。原審未慮及於此，僅以本票上所記載之違約金與洪逸明所立字據經計算後之數額要有不同，遽認聲請人與洪逸明之間並無違約金之約定，亦顯有判決違背經驗法則之判決違背法令。為此，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，請准聲請再審云云。
二、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第 429條定有明文，此為法定程式，如有違背者，法院自應依同法第 433條規定，以裁定駁回其再審之聲請；又刑事訴訟法再審編並無準用同法第三編有關上訴之規定，自難謂此種訴訟程式之欠缺，法院應先命為補正，如確具有聲請再審之理由，只能另行依法聲請（最高法院81年度台抗字第17號刑事裁定意旨參照）。查本案再審聲請人即受判決人宋兆武對於最高法院 101年度台上字第4116號、本院100年度上更㈠字第114號確定判決聲請再審，其中對於本院100年度上更㈠字第114號判決聲請再審部分，未據提出原判決之繕本，揆諸上開規定，此部分聲請程序顯屬不合法定程式，依刑事訴訟法第 433條，自應駁回其再審之聲請，先予敘明。
三、次按刑事訴訟法第 420條第1項第6款規定，因發見確實之新證據而為受判決人之利益，聲請再審者，以該判決係「實體上為有罪且已確定者」為限。本件抗告人因偽造文書案件，不服原法院所為有罪之判決，提起上訴，經本院以其上訴顯不合法，從程序上判決駁回其上訴，是上述原法院之實體上判決，始為抗告人之有罪確定判決，乃抗告人在原法院竟對本院之上述程序判決聲請再審，自難認為合法（最高法院72年台抗字第 270號判例參照）。又為受判決人之利益聲請再審，以「有罪之確定判決」為限，刑事訴訟法第420條第1項定有明文。所謂「有罪之確定判決」，係指「論罪科刑之實體上確定判決」而言，程序上判決自不包括在內（最高法院
76 年度台抗字第129號裁定要旨參照）。經查，本案最高法院101年8月9日所為101年度台上字第4116號刑事判決，係以受判決人宋兆武提起第三審上訴，就偽造有價證券部分上訴意旨，或就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確說明論斷之事項再為爭執，或仍就其有無偽造故意之單純事實漫為爭辯，徒憑己見，任意指摘原判決違法，難謂為適法之第三審上訴理由，此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。另關於行使使公務員登載不實文書、詐欺部分，按刑事訴訟法第 376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於上訴人想像競合犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書、第339條第1項詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款、第
4 款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人偽造有價證券部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人偽造有價證券部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，對於輕罪之行使使公務員登載不實文書、詐欺取財部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人猶一併提起上訴，自為法所不許，應併予駁回。是以，本案再審聲請人即受判決人宋兆武對於最高法院101年度台上字第411
6 號判決聲請再審，該最高法院之判決既屬程序判決，本無實體上之內容，自不能視此即為有罪之確定判決，不得對之聲請再審。是本案再審聲請人對最高法院上開判決聲請再審，即於法不合，本件聲請再審之程序顯然違背規定，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 卓 進 仕法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 101 年 9 月 20 日