臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 101年度聲再字第4號再審聲請人即受判決人 卓永昌上列聲請人因違反懲治走私條例案件，對於本院中華民國100年8月10日99年度上訴字第1660號第二審確定判決（第三審最高法院100年度台上字第6627號，第一審案號：臺灣臺中地方法院98年度訴字第4220號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第13388號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：本件有刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確實之新證據」之聲請再審原因：
㈠原確定判決據為不利再審聲請人即被告卓永昌（下稱聲請人
）認定之萬海通運股份有限公司（下稱萬海公司）所核發之提單原文及翻譯本，實為萬海公司於民國（下同）99年5月14日裝船之提單（詳如刑事再審聲請狀附件二所示），而非如判決書所載98年5月14日之提單，且本案係發生於00年0月間，是原確定判決據99年5月14日之提單資為不利聲請人之認定，即有違誤。
㈡又原確定判決法院未向我國駐越南辦事處函調WHLU0000000
號貨櫃（下稱系爭貨櫃）進入越南時之進口報單及越南海關查驗情形，即率為認定「運送人不會開箱檢視之漏洞，即成為有心人士用以私運大陸物品進入○○○區○○段」，而為聲請人不利之認定，亦有違反刑事訴訟法第2條第1項「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之規定。
㈢雖同案被告魏炳銘確有匯款美金2萬8000元予聲請人，並於
98年5月27日警詢時供稱：「我是於98年4月29日分別匯新臺幣11萬4372元及新臺幣83萬給卓永昌，準備要向他購買一貨櫃黑木耳」，惟從同案被告魏炳銘與聲請人在98年4月28日14時34分1秒之通訊監察譯文中，可知聲請人係要同案被告魏炳銘匯款美金4萬元，並非美金2萬8000元，是原確定判決法院未說明認定之依據，逕以美金2萬8000元為買賣黑木耳、黑木耳絲及白木耳之價錢，自有判決不備理由之違誤。
㈣又原確定判決法院認定美金2萬8000元為向聲請人購買黑木
耳、黑木耳絲及白木耳之價金。然以當時匯率1美金約新臺幣33元計，則折合新臺幣約93萬元左右，若係美金4萬元，則相當於新臺幣132萬元左右，而以原確定判決所認定同案被告魏炳銘向聲請人購買黑木耳、黑木耳絲及白木耳之數量及當時之市價計，銷售總額不過73萬9260元（白木耳：1560公斤×150元＝234000元+黑木耳：4125公斤×84元＝346500元+黑木耳絲：2520公斤×63元＝158760元，共73萬9260元），有刑事再審聲請狀附件三至五之統一發票資為佐證，而同案被告魏炳銘係商人，當無作賠錢生意之可能，而同案被告魏炳銘當時購入之價格顯然不敷成本，足認美金2萬8000元或4萬元，均非同案被告魏炳銘向聲請人購買木耳之價金，而係向聲請人購買白木耳解毒設備之價款，原確定判決法院未調查黑木耳當時之市價，率以美金2萬8000元為本件買賣價金，亦有違誤。
㈤為此爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，聲請再審。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「確實新證據」，必須兼具「確實性」與「嶄新性」二種特性。前者係指該證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查即足以動搖原判決，而得以使受判決人受較有利之裁判者而言。若該證據之真實性尚欠明瞭，非經相當調查不能辨別其真偽，即與確實新證據所須具備之「確實性」意義不符，自難採為聲請再審之理由。後者係指該項新證據必須在事實審法院判決前即已存在，因未經發現而不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現者而言。若該項證據係於原判決確定後始發生，於審理當時並不存在而無從調查審酌者，即與確實新證據之「嶄新性」之意義不合，亦難作為聲請再審之適法理由。又有罪之判決確定後，為受判決人之利益而聲請再審，必其聲請再審之理由合於刑事訴訟法第420條第1項、第421條所列再審之要件始准許之。倘原確定判決之審判有違背法令之情事，即應由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟，此觀同法第441條規定即明。換言之，如認判決不備理由，違背法令，應循非常上訴救濟，不得據之聲請再審。至於「刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴；如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審。」固經司法院釋字第146號解釋在案。惟有罪之確定判決縱有審判違背法令而得聲請提起非常上訴之情形，仍須具前揭再審之各項要件，始可提起再審，非謂一有審判違背法令，得提起非常上訴，即亦當然得依再審程序聲請再審（最高法院100年度台抗字第1035號、第880號、第491號裁定意旨參照）。次按有罪判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，始准許之。再聲請再審應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，同法第429條定有明文，此所稱「敘述理由」，係指具體表明符合同法所規定之再審理由而言，如所述事由顯與上述各該條款所規定之情形不相適合時，應認其聲請再審之程序違背規定。又再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉。申言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種途徑，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。再同法第420條第1項第6款規定所謂「發現確實新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見（即「嶄新性」），且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（即「確實性」）為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備前述二項要件（即「嶄新性」及「確實性」），加以審查，以為判斷應否准予開始再審之準據。而上開證據固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限；倘受判決人所為有利於己之主張或辯解為原審所不採，事後提出證據，以圖證明其於原審所為有利之主張或辯解為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，自難據以聲請再審（最高法院101年度台抗字第55號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠聲請人與同案被告魏炳銘有本件自大陸地區進口「乾黑木耳
」及「乾黑木耳絲」之犯罪事實，業據聲請人於偵訊中坦白承認，核與同案被告魏炳銘於警詢、偵訊時、證人邱瑋霖、陳阿平於偵訊時所供相符，並有龍昇報關行進口報單、送貨憑單、萬海公司98年6月26日萬海98（作）字第126號函暨櫃號WHLU0000000號貨櫃動態資料、環球公司98年7月23日環字第98004號函文、臺灣新光商業銀行大里分行帳號0000000000000號帳戶（戶名：魏炳銘）之存摺封面、內頁影本；帳號0000000000000號帳戶（戶名：廣運食品有限公司）之存摺封面、內頁影本、98年6月6日新光銀大里字第980053號函暨匯出匯款賣匯水單、行政院農業委員會農糧署98年6月10日農糧生字第0981044382號函文暨本會各協助鑑定小組與查緝單位間電傳通聯單、財政部臺中關稅局98年11月12日中普法字第0981018290號函暨扣押物品之完稅價格表在卷可參。輔以同案被告魏炳銘使用之門號0000000000號與聲請人使用之00000000000號大陸電話之監聽譯文、同案被告魏炳銘承租臺中市○里區○○路330之3號房屋租賃契約、照片10張、臺灣檢驗科技股份有限公司98年6月4日之試驗報告、萬海航運股份有限公司回覆之承載櫃號（WHLU0000000）櫃內品名及運輸路線明細資料、行政院農業委員會農糧署99年3月2日農糧生字第09941004553號函文及函附之雜糧蔬菜特作鑑定小組答復、法務部入出境資訊連結作業、環球倉儲股份有限公司99年3月17日環字第99003號函附之環球倉儲股份有限公司貨櫃及設備交收單2張及環球倉儲股份有限公司進口海關艙單明細表、維護貨櫃主檔及明細檔資料、內政部入出國及移民署99年3月17日移署資處鈺字第0990035089號函文、龍昇報關有限公司送貨憑單、進口報單、萬海航運股份有限公司99年3月19日萬海99（作）字第035號函附之承載櫃號（WHLU0000000）櫃內品名、運輸路線及裝卸船記錄中文譯本資料等在卷可參。並經第一審法院依職權調閱臺灣臺中地方法院
98 年度聲監字第311號、98年度聲監續字第267、362號監聽卷宗屬實，復有扣案之「乾黑木耳」、「乾黑木耳絲」可資佐證。足見聲請人及同案被告魏炳銘於警詢或偵訊時所為自白，及同案被告魏炳銘於偵訊時所為之證述內容，均與事實相符，是原確定判決事實欄所載之犯罪事實，應屬可信。又聲請人所辯不足採信，業據原確定判決理由欄說明、論述綦詳，並就卷內證據之取捨及證據證明力如何，本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷，尚不悖於通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則。經本院調卷審查結果，雖原確定判決有聲請再審意旨㈠所指誤援引萬海公司99年5月14日提單號碼0000000000號提單情形（見本院99年度上訴字第1660號卷㈠第86頁），惟觀諸聲請人於審理時聲請調查萬海公司系爭貨櫃2009年5月5至14日自大陸中山運至越南該段航程貨載提單之待證事實，係為確認系爭貨櫃自大陸中山運送之物品與聲請人自越南運送之物品，究否為同種類、同數量之物品，有第二審刑事上訴理由狀在卷可稽（見本院99年度上訴字第1660號卷㈠第23頁）。然「運送人僅能依據貨主提供之貨物資料申報海關，無法開櫃確認貨主申報品項與實際貨物是否相同」，業經萬海航運股份有限公司以99年3月19日萬海99（作）字第035號函詳予載明（見臺灣臺中地方法院98年度訴字第4220號卷第112頁），是萬海公司關於貨櫃內容之記載，係僅依照寄貨人之記載，為「形式上」之抄錄登載，並無「實質上」打開貨櫃審視其內容物是否與記載相符，從而，該形式之記載，並不足以認定內容物確係不同，是該項證據就形式上觀察，亦非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，得為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，而不具「確實性」，尚難認屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據。
㈡聲請人聲請再審意旨㈡指摘原確定判決法院未向我國駐越南
辦事處函調系爭貨櫃進入越南時之進口報單及越南海關查驗情形，及聲請再審意旨㈣指摘原確定判決法院未調查黑木耳當時之市價，率以美金2萬8000元，為本件買賣價金，而有刑事訴訟法第2條第1項「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」規定之違反云云。惟證據之取捨，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，原確定判決對於其憑何認定聲請再審意旨㈡所指「運送人不會開箱檢視之漏洞，即成為有心人士用以私運大陸物品進入○○○區○○段」，已綜合審酌卷內萬海公司之覆函及聲請人以其行動電話分別與大陸地區人士對話聯繫之監聽譯文，詳述獲得聲請人遊走法律邊緣，將大陸物品，透過無關卡檢驗之越南，再製作「產證」、「艙單」等虛偽證明之方式，透過越南中間轉介而迂迴私運進口大陸地區物品心證之理由（見原確定判決第23至26頁）；對於其憑何認定聲請再審意旨㈣所指同案被告魏炳銘匯入聲請人指定帳戶之美金2萬8000元為向聲請人購買黑木耳、黑木耳絲及白木耳之價金，係綜合審酌聲請人於偵訊中自白：「（提示98年4月28日14時36分魏炳銘使用的0000000000與大陸電話00000000000電話監聽譯文，這是否為你跟魏炳銘的對話？）是。（2萬8千元美金是否是要買前天下午跟昨天的黑木耳絲、黑木耳及白木耳？）是。」（見原確定判決第13頁）、同案被告魏炳銘於警詢供述：「（你稱向卓永昌購買木耳朵275箱及木耳絲210箱是何時向他購買？所購價錢為何？）我是於98年4月29日分別匯新臺幣11萬4372元及新臺幣83萬元給卓永昌，準備要向他購買一貨櫃黑木耳，上述你們所扣得的木耳朵275箱及木耳絲210箱就是我向他所購買的那一櫃的黑木耳。（卓永昌於何時將本隊所查扣的黑木耳交給你？）他是於昨日（5月26日）19時交給我。（你是用何方式將貨款交由卓永昌？匯款方式為何？）卓永昌叫我於98年4月29日匯款美金2萬8千元至大陸地區渠指定帳戶內。」（見原確定判決第14頁）、於偵查中供述：「（提示98年4月28日14時36分魏炳銘使用的0000000000與大陸電話00000000000電話監聽譯文，這是否為你跟卓永昌的對話？）是。（為何你要匯4萬美金給卓永昌？）..但我實際上並沒有匯入4萬元給他，我只有匯入2萬8千元美金。（這通譯文是否就是在講昨天所進的這些黑木耳？）是。（所以2萬8千元美金是在買今天扣案的這些黑木耳？）是。包括40呎貨櫃的黑木耳及20呎的白木耳。
（你2萬8千元美金如何匯？）我以我的新光銀行大里分行戶頭，轉匯到對方戶頭，匯的時間為98年4月29日。（剛剛所提示之監聽譯文，是否為你與卓永昌談論購買本次被查扣黑木耳之譯文？）是。（你2萬8千元美金分別購買多少黑木耳及白木耳？）他本來說要4萬美金，我說我只有2萬8千元美金，匯給他後，讓他自己去調配。」（見原確定判決第14至15頁），且「扣案之『乾黑木耳』、『乾黑木耳絲』等物，其等完稅價格經財政部臺中關稅局依貨價查詢系統核估為39萬4473.78元，有財政部臺中關稅局函覆明確（見偵卷第230、231頁），然該批貨物並未繳納稅費，故僅以貨價查詢系統予以核估，與實際交易價格當然有別。』（見原確定判決第30頁），均據卷內相關證據資料詳予審酌，並於理由內剖析論述綦詳。縱如聲請再審意旨㈡、㈣所指應向我國駐越南辦事處函調系爭貨櫃進入越南時之進口報單及越南海關查驗情形及調查黑木耳當時之市價等情，原確定判決法院就該等證據未予調查、審酌，惟此部分聲請意旨無非係因其所為有利之辯解為原確定判決所不採，事後提出其他證據，以圖證明其所辯可信，而據以聲請再審。但上述證據既非原確定判決後所發現，且該等資料經函查後，所函覆之內容如何？是否合於當時情形？俱屬未明，仍須經過相當調查程序始能判斷，自與聲請再審新證據之「嶄新性」及「確實性」之要件不符，亦難據以聲請再審。至該聲請意旨所指原確定判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，亦屬得否對原確定判決提起非常上訴以資救濟之問題，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再審要件無涉（最高法院100年度台抗字第1006號裁定意旨參照）。
㈢至聲請再審意旨㈢所指原確定判決未說明認定依據，逕指美
金2萬8000元為買賣黑木耳、黑木耳絲及白木耳之價錢乙節，業據原確定判決就聲請人於偵訊中之自白、同案被告魏炳銘於警詢、偵查中之供述及聲請人以其持用之行動電話與同案被告魏炳銘持用之行動電話之監聽譯文，詳為調查審酌所得心證，定其取捨而為事實判斷，且尚不悖於通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，是再審聲請人所提前開證據，就形式上觀察，亦非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，而不具「確實性」，亦難認屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據。
三、綜上所述，聲請人聲請再審意旨所指，或非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，得為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，而不具「確實性」，或仍須經過相當調查程序始能判斷，而與聲請再審新證據之「嶄新性」及「確實性」之要件不符，均難認合於再審條件。又再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決而設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相同。原確定判決有無聲請人所指所載理由矛盾、不適用法則、依法應於審判期日調查之證據未予調查之判決違背法令情事，乃是否得據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，聲請再審意旨所指既難認合於再審條件，本件再審聲請即屬無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 101 年 2 月 29 日