臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 101年度聲字第1127號聲 請 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受 刑 人 曾文金上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件，聲請裁定易科罰金折算之標準（聲請案號：101年度執聲字第522號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：本件受刑人曾文金（下稱受刑人）因施用第二級毒品罪，經貴院判處有期徒刑5月，因受刑人另犯施用第一級毒品罪，致未對施用第二級毒品罪部分為易科罰金之諭知，原無不合，惟受刑人已就施用第一級毒品罪提起第三審上訴，而施用第二級毒品罪已經判決確定，須予執行，惟無易科罰金之折算標準。本檢察官自應參照司法院院字第1356號之解釋，依修正前刑法第41條之規定，聲請裁定定其易科罰金之折算標準，以為受刑人請求時，作為准許執行易科罰金之依據等語。
二、按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限（第1項）。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之（第2項），民國（下同）94年2月2日修正公布之刑法第41條定有明文。但該條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定執行刑逾6個月有期徒刑者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與司法院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力，業經司法院大法官會議釋字第662號解釋在案。嗣刑法第41條第1項、第8項配合修正為：按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限（第1項）。第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之（第8項）。故由司法院大法官會議釋字第662號解釋及現行刑法第41條之規定觀之，數罪併罰之數宣告刑均得易科罰金，而定執行刑逾6個月者，即有其適用。然數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科罰金之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科罰金折算標準之記載，亦為司法院大法官會議釋字第144號解釋甚明。足見司法院大法官會議釋字第662號、第366號解釋與釋字第144號解釋之意旨有別，且無排除釋字第144號解釋之適用。另而關於此得易科與不得易科之罪併罰而不得易科，無庸載明易科標準之解釋，有無變更之必要，再經司法院大法官會議釋字第679號解釋意旨謂：「本院院字第2702號及釋字第144號解釋與憲法第23條尚無牴觸，無變更之必要。」。
三、查本件受刑人因施用第一級毒品及第二級毒品，經臺灣苗栗地方法院以100年度訴字第680號刑事判決分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經本院以100年度上訴字第2521號刑事判決駁回上訴，其中施用第二級毒品部分，因不得上訴而確定，另施用第一級毒品罪部分，雖經受刑人提起上訴，然業經最高法院於101年5月17日以101年度臺上字第2475號判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣苗栗地方法院及本院上開判決書各1份附卷可憑。是受刑人所犯施用第二級毒品罪之宣告刑為有期徒刑6月，本得易科罰金，然其所犯施用第一級毒品罪經之宣告刑為有期徒刑10月，不得易科罰金，因數罪併罰定其應執行刑時，依上揭釋字第144號解釋意旨，自無庸就原可得易科罰金之施用第二級毒品罪宣告刑為易科之折算標準，且本件情形與釋字第662號解釋意旨之情形不符，聲請意旨就其前開無庸為易科罰金規定之施用第二級毒品罪宣告刑，裁定易科折算標準，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 101 年 6 月 26 日