臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度軍上字第10號上 訴 人 國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官被 告 謝岡泰上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院 101年度上訴字第61號中華民國101年8月15日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署100年度偵字第453號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有明文。據此，本院受理有關軍事法院移送審判之上訴案件，應準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。而提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事者，其上訴仍不能認為合法，此有最高法院76年度臺上字第5771號判例意旨足資參照。
二、本件原判決撤銷第一審判決關於被告謝岡泰部分，就此等部分，改判處被告擔任警戒職務之人不到勤務所在地14罪，各處有期徒刑 2月。又公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾2罪，各處有期徒刑1年。應執行有期徒刑2年，緩刑2年，緩刑期間付保護管束。
三、本件上訴人即國防部高等軍事法院高雄分院軍事檢察官就被告因偽造文書等案件，經國防部高等軍事法院高雄分院民國101年8月15日所為第二審判決，提起上訴，其上訴意旨略稱：㈠陸海空軍刑法第47條第 l項之違抗長官職權範圍內所發布與軍事有關之命令罪（下稱「抗命罪」）、陸海空軍刑法第35條第 l項前段之擔任警戒勤務之人不到勤務所在地罪（下稱「不到勤務所在地罪」）部分：⒈本件軍事檢察官係起訴被告涉犯陸海空軍刑法第47條第 l項之「抗命罪」，原判決卻認被告係犯陸海空軍刑法第35條第 l項前段之「不到勤務所在地罪」，惟未於判決理由敘明上開 2罪究有何「基本社會事實同一」，而得依軍事審判法第166條第l項規定變更軍事檢察官所引應適用之法條，故有「判決不載理由」之當然違背法令事由。⒉又起訴書所載之犯罪事實係被告謝岡泰於100年1月至11月期間，奉該管分庫長林伯昌少校於職權範圍內之命令核定軍士官巡查輪值表，並經書面批示後公布實施，被告應輪值起訴書附表所列時間之巡查勤務，卻違抗上揭命令，分別要求詹德揚等人代為巡查，所犯為「抗命罪」該罪係屬「違反部屬職責」罪章，而原判決所認定被告所犯之「不到勤務所在地罪」，則屬「違反職役職責」罪章，不僅章節不同、犯罪之構成要件亦迴異，難認此 2罪之罪質相同，而有基本社會事實同一性，屬不同之 2罪，是「不到勤務所在地罪」並非軍事檢察官起訴效力範圍所及，原判決不察，逕以該罪審判，有「未受請求之事項予以判決」之違法。原法院縱認上開「抗命罪」及「不到勤務所在地罪」2 罪屬基本社會事實同一而得變更起訴法條，仍應於訊問被告時，依軍事審判法第110條準用刑事訴訟法第95條第1款、第96條、軍事審判法第179條準用第288條之l、第289條等規定踐行調查辯論程序之規定，賦予被告辨明變更後之「不到勤務所在地罪」嫌疑之機會。查本案自101年6月26日、27日準備程序迄同年7月10日第1次審判期日，合議庭均未告知當事人有變更起訴法條為「不到勤務所在地罪」之情形，直至同年
7 月13日、26日第2、3次審判期日時始告知被告前揭罪名，此有上開準備程序筆錄、審判筆錄可證，觀諸合議庭於訊問被告時不僅未踐行上揭程序，甚於言詞辯論時亦未曉諭當事人就該變更後之罪名為實質辯論，顯係突襲裁判，難謂適法，原判決有「訴訟程序違背法令」之情形。⒊軍事檢察官係起訴被告涉犯抗命17罪，各罪犯意各別，行為互異，應予分論併罰，為數罪關係，合議庭調查結果雖認起訴書附表所列之「100年9月27日23時」、「100年10月15日23時」、「100年10月17日1時」等3次非由被告擔任巡查勤務，故不能證明被告犯罪，惟軍事檢察官係以數罪起訴（17次抗命罪），軍事法院亦認為數罪（14次不到勤務所在地罪），其餘上開 3罪部分既經原審軍事檢察官起訴，倘軍事法院認其餘之 3罪無法證明，自應就此部分另為無罪之諭知，否則即有「已受請求之事項未予判決」之違法。㈡明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪（下稱公務員登載不實罪）部分：軍事檢察官認被告於起訴書附表所列時間，未實際執行巡查勤務，竟將不實內容登載於公文書即巡查登記簿，涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第213條之「公務員登載不實」等6罪，犯意各別，行為互異，應予數罪併罰，為數罪關係，合議庭調查結果雖認「100年1月9日23時至10日l時」、「100年8月8日23時至9日l時」、「100年10月17日1時至3時」、「100年10月31日l時至3時」等4次，均為代為巡查之曾德榮登載於巡查登記簿，並非被告所填載，故認上開4罪屬犯罪不能證明，惟軍事檢察官係起訴6罪，原審判決卻僅判處被告公務員登載不實罪共2罪，其餘4罪則未另為無罪之諭知，理由亦未敘明，顯有「已受請求之事項未予判決」之違法。綜上，爰依軍事審判法第181 條第5項規定，提起第三審上訴，請求撤銷原判決等語。
四、惟查：㈠關於不到勤務所在地罪部分：
⒈按刑事訴訟法第95條第 1款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌
疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維護審判程序之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第 267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第 300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於認為有新增或變更之情形時，隨時但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引適用之法條而為判決，就此等未經告知犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第96條、第 289條等規定所應享有之辯明罪嫌程序權，難謂於判決無影響，自屬於法不合（最高法院94年台上字第6821號判決參照）。
本件軍事檢察官就關於被告未執行巡查勤務部分，係以被告違反陸海軍事刑法第47條第 l項之抗命罪之罪嫌，提起公訴；第一審法院於審理後，亦認被告應成立上開法條之罪，而為判決。原判決則認被告此部分係犯陸海空軍刑法第35條第l項前段不到勤務所在地罪。乃原審法院於101年 6月26日準備程序期日、同年6月27日準備程序期日、同年7月10日審判期日，已就被告違反陸海空軍刑法第47條第 l項之抗命之罪名踐行告知之程序；而於101年7月13日審判期日、同年7 月26日審判期日，除告知如起訴書及第一審判決書所載之相關罪名，並就上訴人所犯陸海空軍刑法第35條第 l項前段之不到勤務所在地罪之罪名，依法踐行告知之程序，且於101 年7月13日、同年7月26日之審判期日，均已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查，此有原審審判筆錄可稽（見原審卷第124頁、第127頁、第157至158頁、第159至160頁、第163頁反面至164頁），是以原審論被告陸海空軍刑法第35條第 l項前段之不到勤務所在地罪，依前開說明，其所踐行之訴訟程序，即無不合。
⒉次按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決 ，得就起訴之犯罪
事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。本件軍事檢察官就被告未執行巡查勤務部分，係以被告違反陸海空軍刑法第47條第 l項之抗命罪之罪嫌而提起公訴；而原審審理結果則認被告係犯陸海空軍刑法第35條第l項前段不到勤務所在地罪處斷 。其間有關侵害法益、時、地及被害主體，固無差異，並有罪質上之共通性，亦未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍。又原判決亦已於理由內說明其二者間，具有「被訴基本事實同一」之關係（見原判決書第15頁第10至17行），而得以變更檢察官起訴法條之理由；且詳細說明陸海空軍刑法第35條第l項前段、第47條第1項二罪間之區別，另審酌客觀上被告並無積極抗拒執行巡查勤務之行為，且被告亦知未經報備或核准，私自找人代替執行巡查勤務不符合規定，但並不知此行為會觸犯抗命罪，故其主觀上亦缺乏抗命之故意，核被告所為，自與陸海空軍刑法第47條第 l項抗命罪之構成要件有間，原審判決遽認被告上開行為構成抗命罪，顯有誤會等語（見原判決書第6頁、第14頁至15頁） 。是原判決並無軍事檢察官上訴意旨所指摘之「判決不備理由」及「未受請求事項予以判決」之違法。
⒊另按檢察官以數罪起訴之數個犯罪事實，係以數罪併罰起訴
者，本屬數個案件，在實體法上為數罪，倘法院審理結果亦認為具有可分之數罪，如有漏判，僅生「補判」之情形，而與檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因各該部分事實間互有刑罰權單一之不可分關係，法院自應就全部事實視為單一之訴訟客體，予以合一審判，如僅就其中一部分審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第379條第12款「已受請求事項未予判決」之違法有間 。倘法院審理結果認其中一個請求（訴）成立犯罪，而其他部分不成立犯罪時，除於判決主文中就有罪部分，諭知罪刑外，就其他部分，應在主文內另行諭知無罪之判決，以合於一訴一主文之原則，不得就該不成立犯罪之部分，僅在理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院98年台上字第1826號、96年台上字第5986號、92年台上字第2116號、88年台上字第2204號、88年台上字第1685號判決參照）。查原軍事檢察官起訴被告明知巡查勤務係權責長官核定與軍事有關之命令應親自巡視各巡查點，竟違抗命令，要求他人代為執行巡查勤務之行為17次，觸犯陸海空軍刑法第47條第 1項抗命罪共17次，被告所犯17次抗命行為，犯意各別，行為亙異，應予分論併罰（見起訴書第 5頁、本院卷第27頁）。原審審理結果認被告未實際執行巡查勤務，要求他人代為執行巡查勤務之行為應為14次（見原判決書第 9頁倒數第10行）均已分別構成陸海空軍刑法第35條第 l項前段不到勤務所在地罪共14罪，因犯意各別，應予分論併罰。是本件軍事檢察官既以數罪起訴數個犯罪事實，又業經起訴之犯罪事實，原法院審理結果亦認為具有可分之數罪，僅就其中一部分為判決，倘未經判決之事項，與已受判決部分，本應分別裁判，而法院疏未併同裁判（陸海空軍刑法第35條第 l項前段不到勤務所在地罪，有 3罪應於主文內為無罪諭知），應屬漏判而應予補充判決之問題，並無已受請求之事項未予判決之違法。本件軍事檢察官除得依法聲請補充判決外，要不得就未經原審判決部分向本院提起上訴，併此敘明。軍事檢察官認此係已受請求之事項未予判決，自非適法。軍事檢察官就此部分之上訴，均屬違背法律上之程式，予以駁回。
㈡有關陸海空軍刑法第76條第1項第4款 、刑法第213條公文書登載不實罪部分：
查原軍事檢察官起訴被告謝岡泰未實際執行巡查勤務，竟將不實內容登載於公務上製作之巡查登記簿之行為6次 ，觸犯陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第 213條公文書登載不實罪共6次。被告所犯6次登載不實之行為，犯意各別，行為亙異，應予分論併罰（見起訴書第 5頁、本院卷第27頁）。原審審理結果認被告未親自前往執行巡查，即將未親眼所見之不實巡查情形，登載於職務上所掌之公文書即巡查紀錄簿應為2次（見原判決書第9頁第16至18行），均分別構成陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第 213條公文書登載不實罪共2罪，犯意各別，應予分論併罰。是本件軍事檢察官既以數罪起訴數個犯罪事實，原法院審理結果亦認為係屬可分之數罪，僅就其中一部分為判決，倘未經判決之事項，與已受判決部分，本應分別裁判，而法院疏未併同裁判（陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第213 條公文書登載不實罪，有 4罪應於主文內為無罪諭知），應屬漏判而應予補充判決之問題，並無已受請求之事項未予判決之違法。本件軍事檢察官除得依法聲請補充判決外，要不得就未經原審判決部分向本院提起上訴，併此敘明。軍事檢察官認此係已受請求之事項未予判決，自非適法。軍事檢察官就此部分之上訴，亦均屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第206條第1項但書，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 卓 進 仕法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 101 年 10 月 23 日