臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度選上訴字第1615號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 黃 仁選任辯護人 許盟志 律師選任辯護人 林俊賢 律師上 訴 人即 被 告 陳彩香指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2803號中華民國101年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度選偵字第48號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳彩香部分撤銷。
陳彩香犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。
其他上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、緣黃仁係直轄市臺中市第一屆議員選舉平地原住民第15選區候選人（各候選人登記日期為99年9月13日起至同年月17 日止，競選活動期間自同年11月17日起至26日止，投票日為同年11月27日），該選區另有洪金福、溫建華登記為候選人。
而陳彩香則在黃仁設於臺中市○○區○○路0段000號競選總部擔任志工，詎其為求讓黃仁能順利當選，竟意圖使同選區候選人溫建華不當選，明知並無證據足資證明溫建華有賄選致遭交保候傳之事實，擅自以行動電話發送不實內容之文字訊息（下稱簡訊）方式，於99年11月15日下午4時18分15 秒起，接續以所有持用門號0000000000號行動電話發送內容為「臺中檢察署查察賄選中心針對選舉獨立單位因溫建華賄選買票於在11月12日交保候傳鄉親啊、像這樣的候選人，你還要支持嗎 。」 之不實簡訊至有投票權人高玉春所持用門號0000000000號行動電話及其他不特定多數人所持用門號行動電話， 迄同日下午6時23分04秒止，總計發送上開不實內容簡訊計66通）。 嗣經高玉春於同日下午4時20分59秒以其持用門號0000000000號行動電話撥打陳彩香所有持用門號0000000000號行動電話，向陳彩香詢問此事是否真的，陳彩香乃以陳美惠名義向高玉春稱：溫建華被抓了，妳還要支持溫建華嗎？妳要改支持黃仁等語，足以生損害於對該選區有投票權人行使投票權之正確性及同選區議員候選人溫建華。
二、案經溫建華訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人江薇於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人江薇應知悉據實陳述以免觸犯偽證罪，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾；而原審及本院業依法定程序對證人江薇傳喚、拘提而未到場，證人江薇有所在不明而傳喚不到之情形，而本案被告及辯護人於本院審理時均未主張任何可供證明上開證人之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」，足認證人江薇、於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，得為證據。
二、次按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，本案被告陳彩香所有持用門號0000000000號行動電話於99年11月11日至99年11月16日雙向通聯紀錄（見99年度選他字第519號偵查卷宗第16至35頁），本係由該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之有規律記載，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且亦無顯不可信之情況，應具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述 ， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案除上開一、二所示之證據外，其餘採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
四、卷附之簡訊翻拍照片正本3張，係依機器之功能， 拍攝實物形貌即行動電話機具顯示之簡訊畫面而形成之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，並無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。核與本案犯罪事實具有關聯性，且查無不得作為證據之事由，自有證據能力。
貳、犯罪事實之認定及證據：
一、按公職人員選舉罷免法第31條第1項規定「經登記為候選人者，不得撤回其候選人登記」；同條第4項規定「經登記為候選人者，於登記期間截止後遷出其選區或除籍者，不影響其候選人資格，並仍在其原選區行使選舉權」。而是否具有候選人資格，應以該人是否符合公職人員選舉罷免法第三章第三節之候選人積極及消極資格規定，若不符合資格者，不因選務機關之公告取得候選人資格，又符合資格規定並依法辦理登記者，選務機關亦無權拒絕將其列公告。故具有候選人資格者，經向選務機關辦妥候選人登記時，應當然成為該選區之候選人，而為公職人員選舉罷免法第104條所謂之「候選人」，是行為人意圖使該候選人當選或不當選，非法散佈謠言或傳播不實罪之論罪時點，應自該候選人合法登記時起算，而非限於競選活動期間；且公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之規定 ，旨在杜絕恣意虛構事實抹黑其他候選人，以端正選風，維護選舉之公正及候選人之權益，該條文既未明定以競選活動期間內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，自不限定須在主管選舉機關公告候選人名單以後或公告之競選活動期間內為之；且不能僅因主管選舉機關形式上尚未公告候選人名單或公告之競選活動期間尚未屆至，即可不受修正前選舉罷免法第92條之規範（最高法院89年度台上字第5235號、90年度台上字第1974號、90年度台上字第5941號刑事判決判決意旨參照）。 經查被告黃仁於99年9月13日登記參選系爭選舉， 告訴人溫建華則於同年9月15日登記參選，均經臺中市選舉委員會於同年11月16日公告為第15選區候選人， 故告訴人溫建華自99年9月15日起至同年11月26日止，已屬公職人員選舉罷免法第104條所指之「候選人」而有該條之適用，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳彩香於原審及本院審理中坦承上開事實不諱，且有下列補強證據可資證明：
㈠被告陳彩香以其所有門號0000000000號行動電話發送上開不
實內容簡訊至有投票權人高玉春所持用門號0000000000 號行動電話及其他不特定多數人持用門號行動電話等情，有內容為「臺中檢察署查察賄選中心針對選舉獨立單位因溫建華賄選買票於在11月12日交保候傳鄉親啊、像這樣的候選人，你還要支持嗎。2010年11月15日16:18」簡訊翻拍照片正本3張、遠傳電信門號0000000000號申請人陳彩香行動電話基本資料查詢1紙、該門號行動電話99年11月11日至99年11 月16日雙向通聯紀錄1份在卷可稽（見99年度選他字第519號偵查卷宗第102-1至102-3頁、第15頁、第16至35頁）。觀諸上揭雙向通聯紀錄，其中自99年11月15日下午4時18分15秒起至同日下午6時23分04秒止，發送類別代號為「SMS_MOC」共計66通；又其中同月15日下午4時20分59秒，高玉春持用門號0000000000號行動電話確有撥打被告陳彩香持用門號0000000000號行動電話；其中同月15日下午6時24分28秒，被告陳彩香持用門號0000000000號行動電話確有撥打高玉春持用門號0000000000號行動電話；而發送類別代號為「SMS_MOC」，係指發送簡訊，此經遠傳電信查覆在卷（見99 年度選他字第519號偵查卷宗第19-1至22頁、第187頁），足認被告陳彩香之自白並非虛言。
㈡告訴人溫建華於偵查中指稱「我是第15選區平地原住民巿議
員候選人，他發送的都是不特定人。另對方還在電話中說我被聲押，投給我也沒用，很多支持我的人問我說我在何處，我跟他說我在競選總部，朋友說有人說我被抓了，說要投給黃仁，此人就是陳美惠」等語（見99年度選他字第519號偵查卷宗第28至29頁）。又證人高玉春於101年5月31日原審審理中具結證稱「（問：妳的行動電話有收過怎樣的簡訊？）就是收到她稱她叫陳美惠，她傳那個簡訊說溫建華被抓了」、「行動電話的簡訊我有錄起來」、「（問：簡訊內容為何？）溫建華被抓，我就有回電話給她」、「（問：請求提示99年度選他第519號卷Ｐ102-1～P102-3，這是否為妳的手機？妳收到的簡訊就是說溫建華有賄選買票，內容是否像上面照片所顯示的？）是的，時間是在11月15日下午4點18分」、「（問：妳收到簡訊後如何處理？）我有回撥電話給發簡訊的號碼，對方自稱陳美惠，我說溫建華被抓了嗎？對方說對，並問我說妳們還要選溫建華嗎，她說不然叫我去選黃仁，並說要帶黃仁來跟我見面，我說住家是公寓不方便，對方說沒關係，說到我家門口會打電話給我，叫我去接他們」、「（問：後來他們是否有在撥電話給妳？）有，後來當天下午6點多她又打電話給我，她說若黃仁問妳我們是什麼關係的話，妳就說我們是親戚，妳說我們是表姊妹，我說好」、「（問：自稱陳美惠的人是否為被告陳彩香？）我聽到的聲音是陳彩香」等語（見原審101年5月31日審判筆錄）。可知被告陳彩香所發送上開簡訊，內容不實，且已毀損同選區議員候選人溫建華之名譽，又使該選區不特定之有投票權人接收不正確之訊息，已足生損害於該選區有投票權人行使投票權之正確性及同選區議員候選人溫建華。
㈢再被告陳彩香明知其所發送上開簡訊內容係屬不實一節，業
據證人即在候選人黃仁競選總部擔任總幹事之陳光祥於原審101年5月31日審理時具結證稱「（問：競選總部文宣為何人負責？）江薇」、「（問：文宣部份是否有包括簡訊？）是的」、「（問：若江薇要發簡訊，是否需要給何人看過？）一定要經過我這邊確認、無誤，沒有涉及法律問題及安全上的顧慮，我才讓她發布對外」等語（見原審101年5月31 日審判筆錄）；證人江薇於偵查中則證稱「（問：黃仁所有之電子郵件信箱及相關電子文宣是否均由你處理？）網路部分」、「（問：陳彩香的手機發送過檢察署查察賄選單位．．．鄉親啊、像這樣的候選人，你還要支持嗎？提示高玉春手機簡訊）我沒有看過」等語（見100年度選偵字第48號卷宗第48頁背面、第49頁）。綜觀證人陳光祥、江薇之陳述可知，上開候選人黃仁競選總部相關文宣包括發送簡訊等事務，固係由證人江薇負責處理，惟證人江薇僅經手網路部分之簡訊發送，並未經手發送所有之簡訊。此亦經被告陳彩香於原審101年7月25日審理時供稱上開簡訊「名單是我桌上自己拿的，沒有人提供，我跟江薇是零互動的」、「簡訊內容不是江薇提供的，那是我在還沒有發簡訊之前，我就有聽到溫建華的傳聞，後來我有收到簡訊，我在轉傳，收到簡訊應該是在我發簡訊的同一天。傳送名單不是陳光祥、江薇提供，那是選民交給我說這些名字可以去拜訪」等語（見原審101年7月25日審判筆錄），則被告陳彩香明知關於告訴人溫建華是否賄選致遭交保候傳一節係屬傳聞，竟在上開競選總部以自己之行動電話擅自將內容不實、來源不明之上揭簡訊發送予不特定之人，共計66通，顯見被告陳彩香主觀上有使同選區候選人溫建華不當選之犯意，在客觀上有故意傳播上開不實內容簡訊之犯行。
㈣至證人江薇於偵查中固證稱「（問：除了你，黃仁的團隊還
有誰會發送簡訊？）有一位叫潘姓女子．．．他是教跳舞的。潘姓女子有操作過，假使他有發送，所有資料裡面都會抓的出來」、「他好像叫潘惠婷」等語（見100年度選偵字第48號卷宗第49頁、第50頁）；而證人潘惠婷於原審審理中到庭具結證稱「99年直轄市台中市議會第一屆平地原住民議員選舉，妳有無來幫何人輔選？）幫黃仁，我是在裡面教跳舞的」、「（問：妳平時在總部內還擔任何工作？）沒有，我只有教跳舞，平常他們有宣傳活動的話我才會去總部教那些青年團跳舞」、「（問：妳是否曾經有幫江薇做過事？）江薇告訴我們做什麼，我們青年團要有活動的話江薇就會傳我們叫我們去總部開會而已」、「（問：妳有無幫忙江薇打電腦或是打一些文件？）沒有」、「（問：妳有無使用江薇的筆電？）我有用江薇的筆電查音樂」等語（見原審101年7月25日審判筆錄），自難認證人潘惠婷有參與被告陳彩香所為前揭發送不實內容簡訊之情事，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告陳彩香犯行堪予認定。
三、論罪科刑之說明：㈠按意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講
或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院87年度第6次刑事庭會議決議意旨、88年度台上字第3263號、91年度台上字第438號判決意旨參照）。核被告陳彩香意圖使告訴人即候選人溫建華不當選而傳播上開不實內容簡訊之犯行，足以生損害於該候選人之名譽，其所為符合刑法第310條第2項、公職人員選舉罷免法第104條之犯罪構成要件，依照上開說明，依法規競合法理，應依公職人員選舉罷免法第104條之罪論處。
㈡又按公職人員選舉罷免法第104條之罪，其犯罪結果旨在使
候選人當選或不當選，因之對於同一候選人縱先後有多次散布謠言或傳播不實之事之行為，但既係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不當選），而於密接之時、地侵害同一個法益，其各次舉動當僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以一罪（最高法院89年度台上字第2743號、第4456號、92年度台上字第494號判決意旨參照）。被告陳彩香意圖使同選區候選人之告訴人溫建華不當選，而自99年11月15日下午4時18分15秒起至同日下午6時23分04秒止，接續發送上開不實內容簡訊予該選區內有投票權之不特定多數選民，共計66通，足以生損害於對該選區有投票權人行使投票權之正確性及告訴人溫建華，惟其既係以實現意圖使告訴人溫建華不當選一個犯罪為目的，而侵害同一法益，其先後多次發送上開不實內容簡訊而傳播不實之事之舉動，為全部犯罪行為之一部，應依接續犯法理，論以單一公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪。
㈢被告陳彩香所為上開犯行，係其1人擅自所為，已見前述，
檢察官起訴書認係被告黃仁與其輔選人員陳彩香及潘姓年籍不詳女子共同為之（見起訴書犯罪事實欄第5、6行），惟並無證據足資證明，附此敘明。
㈣原審判決以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟
被告陳彩香意圖使同選區候選人之告訴人溫建華不當選，而自99年11月15日下午4時18分15秒起至同日下午6時23分04秒止，接續發送上開不實內容簡訊予該選舉區內有投票權之不特定多數選民，共計66通之事實，已見前述，原審疏未詳查，卻認被告「於99年11月15日下午4時18分起，接續以所有持用門號0000000000號行動電話發送內容為．．．至同日下午4時23分止，總計發送上開不實內容簡訊計60餘通」，自屬有誤。又被告之辯解，尚屬被告在訴訟上之防禦權之行使，且綜觀全部卷證，並無證據證明被告陳彩香所為上開犯行尚有其他共犯，原審遽認被告陳彩香「就上開不實內容簡訊，是否確由某不詳姓名之人傳送至其所有持用門號0000000000號行動電話，並未能提供具體事證以實其說，可見被告陳彩香上開供述，尚非實情」、「對其所發送上開不實內容簡訊之來源，則未能供出實情，尚無從為其有利之考量」（見原審判決第7頁第9至12行、第9頁第4至6行），容有未洽。
再被告陳彩香對告訴人溫建華所為上揭犯行之損害賠償事件，業經原審法院以101年度重訴字第460號民事判決命「被告應給付原告新臺幣貳拾萬元，及自民國100年12月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，並經被告陳彩香履行給付在案，原審未及審酌此情，亦有未合。檢察官上訴指摘被告陳彩香雖坦承發送上開不實內容簡訊予該選區內有投票權之不特定人，惟對其所發送該簡訊之來源未供出實情，且事後不僅未對告訴人名譽受損之事做出澄清，連道歉等隻字片語亦全未聽聞，原審判決量刑顯然過於寬縱等語，自無理由；而被告陳彩香上訴意旨略稱「原審認被告就上開簡訊之來源未提供實情，顯有誤會，原審未審酌上情驟予判處被告十月有期徒刑殊嫌過重」等語，即有理由，且原審判決有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。
㈤爰審酌被告陳彩香並無犯罪前科、素行良好（見卷附臺灣高
等法院被告前案紀錄表），其為使黃仁當選、使告訴人溫建華不當選，而刻意發送不實簡訊，欲誤導選民，造成候選人溫建華之損害，並妨害上揭選舉之公正性與公平性；惟被告陳彩香坦承犯行，犯後已知悔悟，已賠償告訴人溫建華所受損害，暨斟酌智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。另按「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，刑法第37條第2項定有明文。另公職人員選舉罷免法第113條第3項規定：
「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（最高法院81年度台非字第246號判決意旨參照，惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以上10 年以下）。被告陳彩香本案所犯係公職人員選舉罷免法第104條之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰依上開規定，併予宣告褫奪公權1年。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告黃仁為求能順利當選99年直轄市臺中市議會第一屆平地原住民市議員，與其輔選人員陳彩香及潘姓年籍不詳女子共同意圖以發送不實內容簡訊之方式，期使另1平地原住民議員選舉候選人溫建華未能當選，明知並無證據足資證明溫建華有賄選或當選無效之事實，先於99年11月15日下午4時18分起，由陳彩香以門號0000000000號行動電話發送內容為「臺中檢察署查察賄選中心針對選舉獨立單位因溫建華賄選買票於11月12日交保候傳鄉親啊、像這樣的候選人，你還要支持嗎。」之不實簡訊至有投票權人高玉春…等多人所持有之行動電話門號；俟於高玉春回電查詢時，陳彩香則以陳美惠之名答覆。另於99年11月26日下午5時26分起，由潘姓年籍不詳女子（本院按：第二審到庭實施公訴檢察官於102年1月29日審判中當庭更正為江薇）以被告黃仁向互動資通股份有限公司申請之簡訊平台透過門號0000000000行動電話帳號（E-MA IL：Kincang@hotmail.com）以IP位址：114. 137.119.188電腦發送內容為「親愛的族人平安～驚報號外11月20日星期六聯合報已報導溫建華賄選事宜．B2版面～標題"辦桌固樁撒錢查賄兵分多路"內容請各位查詢報紙詳閱．"他當選無效了"，請不要浪費您神聖的一票，請投給陽光的候選人"1號黃仁"集力搶救!!搶救!!1號黃仁"拜託」之不實簡訊，至有投票權人楊秋美、葉桂蘭．．．等多人所持有之行動電話門號。均足以生損害於投票權人行使投票權之正確性及同選區市議員候選人溫建華。因認被告黃仁共同涉犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，而傳播不實之事罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。再無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照）。末按無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念，此101年1月17日最高法院101年度第2次刑事庭會議㈠意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告黃仁涉犯上開罪嫌，係以被告陳彩香之供述、證人高玉春、楊秋美、江薇分偵查中證述、證人高玉春所持用門號0000000000號行動電話內有門號0000000000行動電話所發送之簡訊翻拍照片正本3張、遠傳門號0000000000 號行動電話基本資料查詢1紙（申請人陳彩香、92年5月10日啟用）、被告陳彩香所有持用遠傳門號0000000000號行動電話99年11月11日至99年11月16日雙向通聯紀錄1份、證人楊秋美所持用門號0000000000號行動電話收到自門號0000000000號行動電話發送之簡訊翻拍照片影本1張、互動資通股份有限公司100年1月31日函文等為其論據。
四、訊之被告黃仁堅詞否認有上開犯行，辯稱：伊於競選期間均在外面拜票，並不知陳彩香所有持用門號0000000000號行動電話曾於99年11月15日下午4時18分發送上開內容簡訊予高玉春等人，亦未指示團隊工作人員傳送簡訊給任何人，且有涉及到違法的事情，伊絕對不會做等語。經查：
㈠按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及
其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。換言之，僅有罪判決，才應依有證據能力之「證據」認定犯罪事實，是關於證據能力之論敘，係針對認定犯罪事實憑依之證據，方有詳加說明之必要，至於未採為認定犯罪事實憑依之證據，除非係對被告有利之證據不予採納者，自無庸贅述其證據能力。反之，無罪判決理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），合先敘明。
㈡上揭被告陳彩香如何以其所有門號0000000000號行動電話發
送不實內容簡訊至高玉春所持用門號0000000000號行動電話及其他不特定多數人持用門號行動電話等情，固據被告陳彩香供承不諱，並有簡訊翻拍照片正本3張、遠傳行動電話基本資料查詢1紙、遠傳門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份為證，已詳見前述；而證人即共同被告陳彩香於100年1月4日偵查中固亦供稱競選期間在候選人黃仁之競選總部工作，並自稱為陳美惠，門號0000000000號行動電話係其所有持用等情（見99年度選他字第519號卷宗第99至100頁），惟陳彩香如何自99年11月15日下午4時18分15秒起至同日下午6時23分04秒止，由其1人擅自接續對選民發送上開不實內容簡訊一節，業據陳彩香於原審101年7月25日審理時供稱上開簡訊「名單是我桌上自己拿的，沒有人提供，我跟江薇是零互動的」、「簡訊內容不是江薇提供的，那是我在還沒有發簡訊之前，我就有聽到溫建華的傳聞，後來我有收到簡訊，我在轉傳，收到簡訊應該是在我發簡訊的同一天。傳送名單不是陳光祥、江薇提供，那是選民交給我說這些名字可以去拜訪」等語（見原審101年7月25日審判筆錄）；且證人即在候選人黃仁競選總部擔任總幹事之陳光祥於原審101 年5月31日審理時具結證稱「（問：競選總部文宣為何人負責？）江薇」、「（問：文宣部份是否有包括簡訊？）是的」、「（問：若江薇要發簡訊，是否需要給何人看過？）一定要經過我這邊確認、無誤，沒有涉及法律問題及安全上的顧慮，我才讓她發布對外」等語（見原審101年5月31日審判筆錄）；證人江薇於偵查中亦證稱「（問：黃仁所有之電子郵件信箱及相關電子文宣是否均由你處理？）網路部分」、「（問：陳彩香的手機發送過檢察署查察賄選單位．．．鄉親啊、像這樣的候選人，你還要支持嗎？提示高玉春手機簡訊）我沒有看過」等語（見100年度選偵字第48號卷宗第48 頁背面、第49頁），則上開候選人黃仁競選總部相關文宣包括發送簡訊等事務，僅網路部分之簡訊發送係由證人江薇負責處理，且陳彩香亦明確供稱「簡訊內容不是江薇提供的」，「傳送名單不是陳光祥、江薇提供」等語，顯難遽予推認陳彩香以行動電話發送上開不實內容之簡訊，與被告黃仁間有何犯意聯絡。
㈢證人楊秋美所持用門號0000000000號行動電話於99年11月26
日下午5時26分收到自門號0000000000號行動電話所發送內容為「親愛的族人平安～驚報號外11月20日星期六聯合報.已報導溫建華賄選事宜.B2版面～標題"辦桌固樁撒錢查賄兵分多路"內容請各位查詢報紙詳閱，"他當選無效了"，請不要浪費您神聖的一票，請投給陽光的候選人"1號黃仁"集力搶救!!搶救!!1號黃仁"拜託」之簡訊，但不知何人發送等情，業據證人楊秋美於100年3月15日偵查中具結證述明確（見99年度選他字第519號偵查卷第180頁），並有上開內容簡訊翻拍照片影本1張在卷可證（見99年度選他字第519號偵查卷第p151-1頁）；復有臺灣大哥大門號0000000000號行動電話申請人為互動資通股份有限公司、申請日為96年3月22日之基本資料查詢1紙在卷可稽（見99年度選他字第519號偵查卷第162頁）；又互動資通股份有限公司確於99年11月26日17時26分，發送簡訊到門號0000000000號行動電話，且該簡訊係經由其公司平台發出，係以江薇所有門號0000000000號行動電話帳號（E-MAIL：Kincang@hotmail.com）及以IP位置為114.137.119.188電腦發送簡訊內容至該公司平台，由該公司顯示門號0000000000號行動電話而集體發送等情，有互動資通股份有限公司100年1月31日函1紙、亞太行動門號0000000000號行動電話申請人江薇、97年3月2日申請基本資料查詢1紙在卷可稽（見99年度選他字第519號偵查卷第166、169頁），此部分事實堪信屬實。茲應究明者，為99年11月26日發送上揭簡訊之人，究係何人，且與被告黃仁間有何犯意聯絡或行為分擔，詳究如下：
⑴發送上揭內容簡訊之IP位置114.137.119.188，係由陳英城
於99年8月9日申請、電話門號為0000000000號，有中華電信股份有限公司查詢資料1紙在卷可稽（見99年度選他字第519號偵查卷第171頁），可知發送上揭內容簡訊之人，並非以江薇所有持用之門號0000000000號行動電話發送，而係以陳英城名義申請之電話門號0000000000號行動電話發送。又互動資通股份有限公司簡訊使用戶之申請方式係以行動電話門號為帳號資料，並無實際認證機制，因此實際發送簡訊者與行動電話擁有者有時並非有絕對相關，此據互動資通股份有限公司查復明確，有該公司100年1月31日函1紙在卷可稽（見99年度選他字第519號偵查卷第166頁），足認99年11月26日發送該簡訊之人，係以IP位置114.137.119.188之門號0000000000號行動電話上網，利用江薇所申請之門號0000000000號帳號，透過互動資通股份有限公司平台發送上開內容簡訊。
⑵證人江薇於100年7月27日偵訊中證稱「（問：提示楊秋美門號0000000000號行動電話收得之簡訊『親愛的族人平安．
．．溫建華賄選事宜．B2版面內容請各位查詢報紙詳閱．"他當選無效了"，請不要浪費您神聖的一票，請投給陽光的候選人"1號黃仁"集力搶救!!搶救』是否為你發送？）沒有。我沒有傳過」、「（問：為何向互通資通調閱資料，是從你手機發出？）我所有的簡訊都是從網路發出，這部分我沒有傳簡訊，B2版內容我沒有傳等語（見100年度選偵字第48號卷宗第48頁背面、第49頁）；而告訴代理人徐盛國律師於同日偵訊中當庭指稱「（庭呈互動資通股份有限公司函影本）與證人所講大致相符，從資料上顯現，他們有兩台電腦在發送簡訊」等語（見100年度選偵字第48號卷宗第50頁），可知證人江薇於偵查中之陳述，與互動資通股份有限公司查覆之資料大致相符；況證人王春梅於偵查中具結證稱「（問：在黃仁團隊擔任何職？）財務、婦女工作」、「（問：你知道江薇有用互動資通的平台在發送簡訊的事嗎？）不知道」、「（問：江薇有無跟你請款付網路簡訊的事？）沒有」等語（見100年度選偵字第48號卷宗第50頁），可知江薇並未向王春梅就上開簡訊發送費用請款，則江薇倘有利用互動資通股份有限公司平台發送上揭簡訊，所需費用豈可能自行支付而未向王春梅請款？自難僅憑上揭簡訊係以江薇申請之帳號0000000000號發送，遽予認定99年11月26日實際發送簡訊者即為江薇。
⑶證人即上開門號0000000000號行動電話申請人陳英城於原審
100年5月31日審理時到庭具結證稱「（問：你在總部擔任職稱為何？）司機」、「（問：從一開始競選你是否就是幫黃仁開車？）對」、「（問：另外是否有做其他工作？）沒有做其他的工作，偶爾會開宣傳車，其他部分就是開車載黃仁」、「（問：總部其他的工作你是否有負責、幫忙？）沒有」等語，亦無從遽認99年11月26日實際發送簡訊者為陳英城。
⑷至證人即在候選人黃仁競選總部擔任總幹事之陳光祥於原審
101年5月31日審理時固具結證稱「（問：競選總部文宣為何人負責？）江薇」、「（問：文宣部份是否有包括簡訊？）是的」、「當時登記這個網路是江薇找陳英城，用陳英城的名義去申請這個ID位置，至於他們決定的我不過問」、「（問：提示選他字卷第519號P151-2，簡訊的內容何人擬的？）我請江薇製作的」、「我有交代江薇說要發出去之前一定要給我看過」、「（問：．．．照你剛稱的內容，你有看過，只是你還要跟你們團隊確認？）我有看過，但是我們決不決定什麼時候要發出去，我們一定會有一個時間表」、「（問：你的意思就是說你們團隊還沒有決定之前，江薇就發送出去？）是的」（見原審101年5月31日審判筆錄），可知證人陳光祥係證稱係負責競選總部文宣事務之江薇以陳英城的名義申請上開IP位置，且99年11月26日所發送之簡訊，係陳光祥請江薇製作後，江薇未經其同意即擅自發送；惟關於發送簡訊相關費用如何支出一節，證人陳光祥則證稱「（問：費用何人支出？）我是跟江薇說看費用怎樣再跟我講，我是這樣子交待她，費用好像是陳英城支出」、「（問：為何費用跟陳英城有關？）我叫他先墊支」、「當時陳英城要跟我拿費用，我就找王春梅說有這筆費用，叫她先出這筆費用，當時情形是我這樣子交待的，因為我是這次選舉的總幹事，我說任何事都不能越取，什麼事都要針對我這邊」等語（見原審101年5月31日審判筆錄），綜觀證人陳光祥上開陳述，其係證稱江薇未經伊同意即擅自發送簡訊，相關費用由伊要求陳英城墊付云云；惟發送上揭簡訊所須支付之費用，係與被告黃仁競選事務有關之費用，縱係江薇未經陳光祥同意即擅自發送簡訊，惟仍屬競選總部文宣事務費用，如有急需墊付之情事，衡情應由負責文宣事務之江薇處理，豈可能要求擔任司機之陳英城墊付？證人陳光祥所述江薇未經其同意即擅自發送上揭簡訊云云，顯有悖常理，尚難遽信。
⑸證人江薇於偵查中固另證稱「（問：除了你，黃仁的團隊還
有誰會發送簡訊？）有一位叫潘姓女子．．．他是教跳舞的。潘姓女子有操作過，假使他有發送，所有資料裡面都會抓的出來」、「他好像叫潘惠婷」等語（見100年度選偵字第48號卷宗第49頁、第50頁）；而證人潘惠婷於原審審理中到庭具結證稱「99年直轄市台中市議會第一屆平地原住民議員選舉，妳有無來幫何人輔選？）幫黃仁，我是在裡面教跳舞的」、「（問：妳平時在總部內還擔任何工作？）沒有，我只有教跳舞，平常他們有宣傳活動的話我才會去總部教那些青年團跳舞」、「（問：妳是否曾經有幫江薇做過事？）江薇告訴我們做什麼，我們青年團要有活動的話江薇就會傳我們叫我們去總部開會而已」、「（問：妳有無幫忙江薇打電腦或是打一些文件？）沒有」、「（問：妳有無使用江薇的筆電？）我有用江薇的筆電查音樂」等語（見原審101年7月
25 日審判筆錄），亦難認99年11月26日實際發送簡訊者為潘惠婷。
⑹另關於證人陳光祥於原審101年5月31日審理時所稱「（問：
提示選他字卷第519號P151-2，簡訊的內容何人擬的？）我請江薇製作的」一節，固可認上開99年11月26日所發送之簡訊內容，係由黃仁競選總部總幹事陳光祥請負責文宣之江薇製作，惟依本案全部卷證資料查究結果，尚無從究明該簡訊係由何人發送，實難遽予推認99年11月26日實際發送簡訊之人，與被告黃仁間有何犯意聯絡或行為分擔，附此敘明。
⑺至被告黃仁另因違反公職人員選舉罷免法案件，經臺灣臺中
地方法院以100年度訴字第1527號判決判處黃仁共同意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑1年6月，褫奪公權3年；並經本院以101年度選上訴字第1204號判決駁回上訴（現由最高法院審理中），核該案固亦同屬違反公職人員選舉罷免法案件，惟與本案全部卷證資料查核結果，二案被訴之犯罪事實不同，證據方法有別，該案卷之不利於被告黃仁之證據，尚難認與本案有所關聯，附此敘明。
四、綜觀卷附現存資料及上開論述，尚無法證明被告黃仁涉有上開犯行，檢察官所舉證據及卷內資料，業經逐一調查、剖析，仍未能獲被告黃仁有罪之心證，則本案既乏積極明確之證據，可資證明被告黃仁有上開犯行，揆諸前開規定及判例意旨，被告黃仁犯行尚屬不能證明，原審因而對被告黃仁為無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告黃仁有此罪嫌，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 楊 文 廣法 官 鄭 永 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 房 柏 均中 華 民 國 102 年 2 月 26 日附錄法條：
公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。