臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度選上訴字第1966號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 陳志龍選任辯護人 王昌鑫律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣彰化地方法院101 年度選訴字第8號，中華民國101年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度選偵字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳志龍公然侮辱人，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳志龍係民國101 年1月14日舉辦之第8屆立法委員選舉彰化縣第一選區立法委員候選人陳進丁之胞弟。陳進丁前因散發不實選舉文宣，侵害同為該選區立法委員候選人林益邦之父母林進春與陳秀卿（已歿）之名譽，經本院民事庭以99年度上字第223 號判決陳進丁應賠償林進春及陳秀卿之損害，再經最高法院以100 年度台上字第507號判決駁回上訴，於100年4月9日確定。林進春即偕同陳秀卿之繼承人即林益邦、林益生及林靖維，於100 年10月13日向臺灣彰化地方法院聲請對陳進丁所有之財產強制執行（林益邦嗣於100年11月8日撤回聲請）。並於100年12月8日，由債權人林進春、林益生之代理人林家弘與臺灣彰化地方法院民事執行處書記官、執達員及地政機關人員前往查封債務人陳進丁之不動產，而與陳志龍具有表兄弟關係而任職於林益邦競選服務處之張東義，帶領多位競選服務處人員及媒體記者，亦隨同前往。依臺灣彰化地方法院民事執行處100 年11月7日彰院賢100司執春字第39387 號函所示之查封標的，係債務人陳進丁所有，位在彰化縣福興鄉○○村○○巷00號、磚石造、面積18.1平方公尺、稅籍編號0000000000號之未辦理保存登記建物（下稱系爭建物1）。惟該建物坐落之彰化縣○○鄉○○段○○號（重測前為永豐段134 地號）土地，原係由陳進丁之親屬共有，陳進丁之父親陳東慶原持有權利範圍為36 分之2之應有部分，於92年11月10日過世後，繼承人陳進丁、陳祈、陳志龍、梁陳偷及李陳瑞珠，於95 年5月15日訂定遺產分割契約，將彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號權利範圍為36 分之2之應有部分，以及同位在彰化縣福興鄉○○村○○巷00號、純土造、磚石造、面積78.5平方公尺、稅籍編號0000000000號之未辦理保存登記建物（下稱系爭建物 2）歸屬予陳志龍取得，陳志龍復於95年6月23日將系爭建物2及土地應有部分贈與其子陳駿逸，並將其改建為加強磚造、磚造、面積201 平方公尺之建物（未重新申請房屋稅籍，於臺灣彰化地方法院執行中，始新編稅籍編號為0000000000【下稱系爭建物 3】），而和其家人居住其中，然重建後並未辦理建物所有權登記。嗣於100年12月8日法院執行查封當天，張東義帶領多位競選服務處人員及媒體記者前往查址地點拍照、造勢，和目前居住在系爭建物3 中之陳志龍子女發生言語衝突，陳駿逸雖向書記官表示系爭建物3 為其所有，然經林進春及林益生委任之代理人林家弘簽下指封切結書後，系爭建物3 仍遭查封。陳志龍當時未在家中，經陳駿逸告知此事後，竟基於公然侮辱之犯意，在不詳地點以行動電話登入Facebook網頁，先於100 年12月8日晚間7時33分許，在屬於不特定臉書使用者，得以共見共聞之網路公開空間，公然發表「淋易崩（即林益邦），髒冬縊（即張東義），我跟你們這一窩畜牲有過節嗎，髒冬縊你連狗都不如，這一窩靠權勢欺壓善良老百姓，天理難容，等著看這一窩畜牲的下場，我會用生命保護我的家小。不容這一窩滿口仁義道德卻是男盜女娼的畜牲，來傷及我的家小。天理昭彰不是不報，等著吧！不得好死，呸呸呸。」等文字。復接續於100年12月9日上午10時59分許以相同方式公然發表「淋易崩，髒冬縊，這一窩，可怕啊！只不夠（應為『過』之誤）是候選人就要來搶我的家園，若給這種東西選上了那還得了。其不靠著權勢無惡不作嗎？鹿港，福興，秀水，和美，伸港，線西的鄉親啊！救救平民百姓，千萬不要把選票投給這種東西。拜託，拜託，再拜託。」等文字，以其中「畜牲」、「連狗都不如」、「男盜女娼」、「不得好死」及「這一窩」等言詞抽象謾罵林益邦，對林益邦公然侮辱之，使林益邦在精神上感受痛苦與難堪，貶損林益邦之人格（公然侮辱張東義部分未據告訴）。
二、案經林益邦訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按依刑事訴訟法第159 條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高。另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。查卷附原審勘驗筆錄、相關民事判決、裁定書、財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書、原審法院民事執行處100年12月8日查封筆錄、指封切結、遺產稅免稅證明書○○○鄉○○段○ ○號土地登記第二類謄本○○○鄉○○段3 建號建物登記第二類謄本，均為公務員職務上製作之文書。另本院審酌上開證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且均無不法取得之情形，應認得為證據。
二、次按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」等），則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之。（最高法院101 年度台上字第6546號判決意旨參照）。查卷附被告陳志龍Facebook帳號「陳志龍」之個人網頁列印資料（見偵卷第9、9頁反面），係被告在網路上發表文字之書面，係以其「物之性質」做為證據資料，即以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據，與一般「物證」無異，應依物證程序檢驗之。而此書面係告訴人所提出之證據，被告於本院審理時亦不爭執上開列印文字與原網頁內容有何增刪變更，且業由本院依法踐行調查證據程序而予提示並告以要旨，自有證據能力。
三、再按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。本件被告所提出100年12月8日對系爭建物執行查封之錄影光碟1 片，係透過錄影設備對現場景物拍攝所形成之機械性紀錄，並非人對現場情形之言詞描述本身，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開錄影光碟屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又公訴人、被告及其辯護人均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
四、本判決所引用之其餘證據，均為依法調取附卷之資料，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均無意見，自得引為本案證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見
原審卷第140 頁反面、本院卷第51頁），並有被告Facebook臉書帳號「陳志龍」之個人網頁列印資料（見偵卷第9、9頁反面）、原審101年10月8日勘驗筆錄（見原審卷第143、143頁反面）、原審98年度訴字第1009號民事判決（見原審卷第61至62頁反面）、本院99 年度上字第223號民事判決（見原審卷第63至64頁反面）、最高法院100年度台上字第507號民事裁定（見原審卷第65、65頁反面）、原審100 年司聲字第178號民事裁定（見原審卷第66、66 頁反面）、財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單（見原審卷第68頁）、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書（見原審卷第72、84頁）、原審100年12月8日查封筆錄（見原審卷第95、96頁）、指封切結（見原審卷第97 頁）、遺產分割契約書（見原審卷第100頁）、遺產稅免稅證明書（見原審卷第101、101頁反面）、土地及建物贈與契約書（見原審卷第102至103頁反面）○○○鄉○○段○○號土地登記第二類謄本（見原審卷第90 至91頁）○○○鄉○○段3建號建物登記第二類謄本（見原審卷第118頁）附卷可稽，足認被告自白與事實相符。
㈡按刑法第310 條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而指摘
或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，倘僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第309條第1項公然侮辱罪範疇（最高法院86年度台上字第6920號判決意旨參照）。換言之，刑法第309條所稱「侮辱」及第310條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘、傳述，而提及他人名譽者，稱之誹謗。查被告陳志龍於100年12月8日於網路空間Facebook網頁發表之「淋易崩（即林益邦），髒冬縊（即張東義），我跟你們這一窩畜牲有過節嗎，髒冬縊你連狗都不如，這一窩靠權勢欺壓善良老百姓，天理難容，等著看這一窩畜牲的下場，我會用生命保護我的家小。不容這一窩滿口仁義道德卻是男盜女娼的畜牲，來傷及我的家小。天理昭彰不是不報，等著吧！不得好死，呸呸呸。」及同年12 月9日於網路空間Facebook網頁發表之「淋易崩，髒冬縊，這一窩，可怕啊！只不夠（應為『過』之誤）是候選人就要來搶我的家園，若給這種東西選上了那還得了。其不靠著權勢無惡不作嗎？鹿港，福興，秀水，和美，伸港，線西的鄉親啊！救救平民百姓，千萬不要把選票投給這種東西。拜託，拜託，再拜託。」等內容之文字。其中「畜牲」、「連狗都不如」、「男盜女娼」、「不得好死」及「這一窩」等文字，依一般社會通念觀之，均有輕蔑、嘲諷、鄙視及使告訴人林益邦難堪之意涵，可使見聞被告所寫上開文字之人，對告訴人個人在社會上所保持之身分、人格及地位造成相當之貶抑。又上開文字係屬抽象謾罵，而非明確指摘具體之事實，參照前揭最高法院裁判要旨所示，被告之行為，應屬於公然侮辱之範疇，而與誹謗有別。
㈢次按刑法上之公然侮辱罪係處罰「公然侮辱」之言論，又所
謂「公然」係指不特定多數人或多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上已共見或共聞為必要，且衹須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立（參見司法院院解字第2033號解釋意旨）。查Facebook社群網站乃現今一般人使用之網路社交資訊平台，具有使申請加入該網站之不特定人，透過網際網路連結而觀看、留言之特性，社會大眾極易透過網路連結而進入個人之Facebook網頁瀏覽觀看。被告於上開時間，在其個人Facebook網頁發表前揭文字內容，該網頁內容既可供一般Facebook使用者點選瀏覽及發表流通意見，自處於不特定人、多數人得以共見共聞之狀態。核其手段之性質已達「公然」之程度無訛。則被告於前開Facebook網頁上以「畜牲」、「連狗都不如」、「男盜女娼」、「不得好死」及「這一窩」等文字形容告訴人，要已構成公然侮辱無疑。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告公然侮辱之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。被告先
後於100 年12月8日及同年12月9日在Facebook網頁發表文字之行為，既係基於單一犯意，於密接之時間，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，各自應視為數個舉動之接續施行，而為接續犯，論以包括一罪。
㈡又公訴意旨雖認被告此部分所為，同時涉犯刑法第310條第2
項之加重誹謗罪、公職人員選舉罷免法第104 條之傳播不實罪，依特別法優於普通法，認應論以公職人員選舉罷免法第
104 條之傳播不實罪，而未於證據並所犯法條欄，援引刑法第309條第1項之公然侮辱罪。然檢察官起訴書犯罪事實欄，已明確記載被告於100 年12月8日及9日在其Facebook網頁發表之文字內容，應認被告所為公然侮辱部分亦經起訴無疑，且此被告所涉公然侮辱犯行，亦經原審及本院於審理中諭知此部分所適用法條之意旨，並予以辯論陳述機會，是被告所犯公然侮辱部分本院自應一併審究，附此敘明。
三、撤銷改判之理由：㈠原審法院認被告所為上開公然侮辱犯行，事證明確，予以論
罪科刑，並認如依法處罰，縱依刑法第59條減輕其刑，仍嫌過重，而依刑法第59條、第61條之規定，免除其刑，固屬有據。
㈡惟查：
⒈告訴人林益邦原以陳秀卿之繼承人身分於100 年10月13日向
臺灣彰化地方法院聲請對陳進丁所有之財產強制執行，然嗣後均已撤回強制執行之聲請，亦非100年12月8日聲請查封之債權人，此有民事撤回狀1紙在卷可憑（見原審卷第94 頁）。亦即，臺灣彰化地方法院民事執行處依未撤回之債權人林進春（僅撤回被繼承人陳秀卿為名義之強制執行部分）、林益生之聲請，於100年12月8日查封債務人陳進丁之財產時，告訴人並非強制執行之債權人，此有臺灣彰化地方法院民事執行卷宗在卷可查（見原審卷第67、94至96頁）。則原審認定「嗣林進春偕陳秀卿之繼承人即林益邦、林益生及林靖維，於100 年10月13日聲請對陳進丁所有之財產強制執行，並於100年12月8日，由與陳志龍具有表兄弟關係而任職於林益邦競選服務處之張東義，帶領多位競選服務處人員及媒體記者，陪同本院書記官、執達員及地政機關人員等人欲前往查封陳進丁所有．．．。」等情，顯屬有誤。
⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51 年台上字第899號判例意旨參照）。次按犯最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑。刑法第61 條第1款前段，定有明文。
是以，適用刑法第61條免除其刑之前提，應係認依刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌過重者，始足當之。查原判決雖已說明：「本案被告之所以為前開犯行，肇因於告訴人之競選服務處人員，於100年12月8日率領大批媒體記者，連同法院及地政機關人員前往系爭建物3 執行查封。經調閱原審法院
100 年度司執字第39387號卷，陳進丁名下所有之系爭建物1，依稅籍資料所示其面積僅18.1 平方公尺，並於61年1月起課，屋齡達40年左右，故執行查封當天應可發現位在該門牌地址之系爭建物3，不僅外觀新穎，面積遠超過18.1 平方公尺許多，被告之子陳駿逸亦當場表示異議，惟告訴人委任之律師事務所助理林家弘仍堅持指封，致系爭建物3 於該日遭到查封。又告訴人之告訴代理人張立業律師於原審審理中亦坦承，查封當日之所以會帶那麼多記者同行，就是因為選舉要造勢，經原審勘驗100年12月8日陳駿逸拍攝之影像，確有多名穿著林益邦競選背心及持專業照相器材之人員出現於查封地點。被告於系爭建物3 遭查封後，固應保持理性，循合法之處理方式（如聲明異議或提起第三人異議之訴）尋求救濟，惟系爭建物3 乃被告及其家人遮風擋雨之避風港，常言道「家是最後的堡壘」，當自己和家人安居樂業的堡壘遭到他人「侵門踏戶」，甚至淪為候選人選舉造勢之作秀場所，被告在此情境下，所發表之上開言論，雖在法律上已經符合公然侮辱罪之構成要件該當性，但實質違法性及行為可責難性甚低，捍衛自己的家園不受干擾侵犯，乃男主人應有之責任及擔當，縱然言語過度激烈或氣憤謾罵，本院仍不忍苛責，施予刑罰。如加以依法處罰，縱依刑法第59條減輕其刑，最低仍須處以新臺幣（下同）500 元之罰金（依刑法第33條，罰金最低刑為1000 元，經依法減輕即為500元），勢必引起寒蟬效應（ chilling effect），使公民怯於在網路公眾意見論壇上發表意見，如此即非國家社會之福。是應認縱使科以最低度刑，再予減輕其刑，仍嫌過重，應依刑法第59條、第61條之規定，免除其刑。」等語。惟告訴人林益邦雖曾以債權人之身分，於100 年10月13日向臺灣彰化地方法院聲請對債務人陳進丁所有之財產強制執行，然已於100年11月8日撤回聲請等情，業如上述。則臺灣彰化地方法院民事執行處依債權人之聲請，於100年12月8日查封債務人陳進丁之財產時，告訴人已非聲請強制執行之債權人甚明。被告雖依其子陳駿逸之轉述，得知有多名穿著告訴人競選背心之人員出現在查封現場，然被告並未於現場目睹查封經過，且係在網際網路之公共空間，接續2 日以貶抑人格之文字侮辱告訴人，顯已超越「捍衛自己的家園不受干擾侵犯」之界線。再者，依據美國Black Law Dictionary之定義，所謂「Chillingeffect」乃指「法律或習慣之效果，嚴重阻礙他人行使憲法上之權利，例如提起上訴或言論自由之權利」（The result
of a law or practice that seriously discourages theexercise of a constitutional right, such as the righ-t to appeal or the right of free speech. ）。查債權人林進春、林益生之代理人林家弘於臺灣彰化地方法院民事執行處100年12月8日執行查封債務人所有不動產時，經第三人陳駿逸表示系爭建物3 並非債務人所有，執行人員命第三人陳駿逸提出相關證明文件，第三人僅提出土地所有權狀而未提出其他建物所有權證明文件。經法院執行人員詢問債權人代理人意見後，債權人代理人堅持指封，並表示願付一切指封及損害賠償責任，且當場簽具指封切結（不動產）等情，有民事委任狀、查封筆錄、指封切結在卷可憑（見原審卷第94至97頁）。而該指封切結（不動產）已載明：「．．．如有錯誤，致損害第三人之權益時，指封人願負法律上一切責任。」是以，被告對於債權人查封錯誤之行為，可依法律程序進行救濟，實無足疑。於此情形，權利人既得依法律規定提起救濟，自無可能產生無法主張權利之「寒蟬效應」現象。換言之，法律已賦予被告及其家人，請求損害賠償之權利，則在民主法治國家，權利受損之人，自當依法尋求救濟程序，否則財產遭他人錯誤查封者，皆不依法主張權利，而以侮辱他人之方式保護財產，實非法治國家之常態。從而，被告未依法定程序請求救濟，而在其Facebook網頁，接續公然侮辱已非聲請強制執行之債權人即告訴人林益邦，依社會通念觀之，實難認為被告所為，在客觀上足以引起一般同情。參照上開最高法院判例意旨所示，自不得依刑法第59條規定減輕其刑，亦不得依刑法第61條規定免除其刑。原審判決以被告陳志龍之犯罪情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，而依刑法第61條免除其刑，即有未當，自應由本院撤銷改判。
四、上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：本案強制執行程序，係債務人陳進丁
之債權人林進春委由律師承辦，該律師依法調閱債務人名下財產並聲請查封，雖於查封當天，被告之子陳駿逸主張為其所有，然陳駿逸並未提出其為所有權人之證明資料，債權人自無法判斷陳駿逸所言之真實性，抑或係陳進丁為避免查封而故意委由陳駿逸出面主張權利，且被告原應依強制執行法第12條、第15條規定提出救濟程序，而非在網路上不實指摘告訴人林益邦「靠權勢欺壓善良老百姓」，且於隔天再刻意強調「只不過是候選人就要來搶我的家園」，並進而告知選民不要把票投給告訴人。被告身為陳進丁胞弟，陳進丁又與告訴人同為第8 屆立法委員彰化第一選區的候選人，縱使因本件發生指封錯誤的情況，被告在第一時間因氣憤而發表100年12月8日之言論，惟其竟繼於隔日一一點名「鹿港、福興、秀水、和美、伸港、線西」等具有投票權之選民，不要投給告訴人，顯係刻意為選舉之操弄，誤導有投票權人不要支持告訴人，以達使其不當選之目的，而利陳進丁之選情，主觀上確實具有故意虛捏告訴人搶其家園之犯意等語。
㈡然被告於其Facebook網頁上，發表足以貶抑告訴人人格之文
字，核其內容係屬抽象謾罵，而非明確指摘具體之事實（詳後不另為無罪諭知部分之說明），自不該當刑法第310條第2項之加重誹謗罪、公職人員選舉罷免法第104 條之傳播不實罪，再依特別法優於普通法之原則，論以公職人員選舉罷免法第104 條之傳播不實罪。上訴意旨認被告顯係刻意為選舉之操弄，誤導有投票權人不要支持告訴人，以達使其不當選之目的，而利陳進丁之選情，主觀上確實具有故意虛捏告訴人搶其家園之犯意等語，難認有理。惟原判決既有上開違誤，即屬無可維持，而應由本院撤銷改判如主文第2項所示。
五、爰審酌被告因其居住之房屋遭他人查封，未能謹言慎行，並依法定程序尋求救濟，竟在Facebook網頁發表謾罵他人之文字，詆毀告訴人之名譽，所為固有不是，惟念其係因債權人查封其居住房屋，且告訴人競選服務處人員亦到場造勢，因一時氣憤所致，惡性尚非重大，併衡被告之犯罪手段、所生損害、犯罪後態度及檢察官起訴認為被告所為非無可憫，請求從輕量處等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告在Facebook網頁公然發表「淋易崩（即林益邦），髒冬縊（即林益邦之助理張東義），我跟你們這一窩畜牲有過節嗎，髒冬縊你連狗都不如，這一窩靠權勢欺壓善良老百姓，天理難容，等著看這一窩畜牲的下場，我會用生命保護我的家小。不容這一窩滿口仁義道德卻是男盜女娼的畜牲，來傷及我的家小。天理昭彰不是不報，等著吧！不得好死，呸呸呸。」及「淋易崩，髒冬縊，這一窩，可怕啊！只不夠（應為『過』之誤）是候選人就要來搶我的家園，若給這種東西選上了那還得了。其不靠著權勢無惡不作嗎？鹿港，福興，秀水，和美，伸港，線西的鄉親啊！救救平民百姓，千萬不要把選票投給這種東西。拜託，拜託，再拜託。」等文字，指控告訴人利用權勢欺壓善良百姓，誤導有投票權之人不再支持告訴人，以達使其不當選之目的，因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第104 條之傳播不實罪嫌，又被告發布之上開文字，係出於損害他人名譽之故意，即為「真實惡意」而非「善意」，尚難引用刑法第311條第3款之規定免責云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40 年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、次按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。如行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。否則將造成噤若寒蟬，抑制人民言論思維及人類開創性，尤其政治性言論，因攸關選舉之結果與國家社會未來發展方向，與人民福祉關係甚鉅，應賦予更寬廣之言論空間，是以政治性言論之內容若非憑空捏造，又非毫無憑據可言，均可將之發表給選民。再者，人民自由權利，除經總統宣布戒嚴或發布緊急命令外，應不分時間、地點及人民之社會屬性，均受憲法完全之保護與保障，不能謂競選期間，各候選人關於言論自由之權利即因其參選而受限縮。質言之，競選中之候選人，仍應受憲法全面地保護，亦即各候選人發表言論，必須具備且證明有「真正之惡意」，始得以上開刑法第310條第2項及（修正前）選罷法第92條等罪相繩。準此，刑事法院即應依同一「真正惡意原則」之標準，審查行為人於競選期間之行為是否符合（修正前）選罷法第92條或刑法第310條第2項之規定。又（修正前）選罷法第92條所謂「散布虛構事實」，應以散布虛構「具體事實」為構成要件，而刑法第310 條誹謗罪之成立，亦須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之「具體事實」，如行為人僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，或以批評式文字論述其他候選人，而未具體指摘他方有如何違反法律或職業倫理者之情事，且所述尚非不實，即不能認為與該等罪名之犯罪構成要件相當（最高法院95年度台上字第2899號判決意旨參照）。
四、末按刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，乃依一般法理擇一適用，而排除其他法條而言。此與刑法第55條前段所規定之想像競合犯所指一行為而觸犯數罪名，雖亦係以一個犯罪行為之實行，卻生數個犯罪之結果，侵害數個法益，應受數個犯罪構成要件之評價，屬於犯罪之競合，僅裁判上得以從一重處斷者不同。按公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310 條第1項或第2項之誹謗罪與（修正前）公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用修正前公職人員選舉罷免法第92條規定論處（最高法院89年度台上字第5572號判決意旨參照）。
五、經查：㈠被告於100 年12月8日晚間7時33分在其Facebook網頁發表之
文字內容為：「淋易崩（即林益邦），髒冬縊（即張東義），我跟你們這一窩畜牲有過節嗎，髒冬縊你連狗都不如，這一窩靠權勢欺壓善良老百姓，天理難容，等著看這一窩畜牲的下場，我會用生命保護我的家小。不容這一窩滿口仁義道德卻是男盜女娼的畜牲，來傷及我的家小。天理昭彰不是不報，等著吧！不得好死，呸呸呸。」其中「這一窩畜牲」、「連狗都不如」、「滿口仁義道德卻是男盜女娼的畜牲」均為抽象謾罵之敘述，並未傳述足以毀損告訴人名譽之「具體事實」，核屬公然侮辱之文字無訛。又被告發表「這一窩靠權勢欺壓善良老百姓」之文字內容，然並虛構「靠權勢」及「欺壓善良老百姓」之「具體事實」。換言之，被告發表之文字內容，應係抽象謾罵告訴人「靠權勢欺壓善良老百姓」，而未具體指明利用何種權勢欺壓何人，尚難認為符合足以毀損告訴人名譽之「具體事實」。
㈡被告於100年12月9日上午10時59分在其Facebook網頁發表之
文字內容為：「淋易崩，髒冬縊，這一窩，可怕啊！只不夠（應為『過』之誤）是候選人就要來搶我的家園，若給這種東西選上了那還得了。其不靠著權勢無惡不作嗎？鹿港，福興，秀水，和美，伸港，線西的鄉親啊！救救平民百姓，千萬不要把選票投給這種東西。拜託，拜託，再拜託。」其中以「這一窩」形容告訴人，亦屬抽象謾罵之文字。而「是候選人就要來搶我的家園」」等語，雖屬具體事實之指摘，然依前開臺灣彰化地方法院民事執行處100年11月7日彰院賢100司執春字第39387號函所示之查封標的，係債務人陳進丁所有，位在彰化縣福興鄉○○村○○巷00號、磚石造、面積18.1平方公尺、稅籍編號0000000000號之未辦理保存登記建物即系爭建物1）。而被告及其子所居住之系爭建物3，經實測達201平方公尺（見原審卷第115頁），且經原審函詢結果，系爭建物3之水表係於94 年10月28日由被告申請（見原審卷第132頁），電表則係於95年7月18日由被告之子陳駿逸申請（見原審卷第134頁）。足認系爭建物3並非債務人陳進丁房屋稅籍所示之系爭建物1 ，亦即並非法院公告之查封標的物。告訴人雖已撤回強制執行之聲請，然查封當日仍有告訴人競選服務處人員一同前往，被告雖未親自在場，然經其子告知後，由客觀之狀況判斷，認為告訴人亦屬聲請查封債權人之一。是以，執行債權人聲請法院查封非屬債務人財產，現由被告及其家人居住之房屋，而告訴人競選服務處人員又在現場出現，則被告發表「是候選人就要來搶我的家園」等文字，難認具備「真正之惡意」，即不能認為與刑法誹謗罪及公職人員選舉罷免法之傳播不實罪之犯罪構成要件相當。再者，被告雖發表「其不靠著權勢無惡不作嗎？」之文字內容，然並未虛構「權勢」及「無惡不作」之「具體事實」。亦即，被告發表之文字內容，應係抽象謾罵告訴人「靠權勢無惡不作」，而未具體指明利用何種權，如何無惡不作，亦難認為符合足以毀損告訴人名譽之「具體事實」。
㈢綜上，被告於其Facebook網頁發表之文字內容，並無散布虛
構「具體事實」之情事，亦未指摘或傳述足以毀損告訴人名譽之「具體事實」，不能認為與刑法誹謗罪及公職人員選舉罷免法傳播不實罪之犯罪構成要件相當，自不得以依法條競合之法理，論以公職人員選舉罷免法第104 條傳播不實罪責。
㈣此外，本院復查無其他積極證據，足認被告有何涉犯公職人
員選舉罷免法第104 條傳播不實罪之犯行，則揆諸首開說明，此部分既不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知。惟被告係基於同一犯意，於密切接近之時間在Facebook網頁發表前述文字，若犯公職人員選舉罷免法第104 條傳播不實罪，乃以一接續行為同時觸犯公職人員選舉罷免法第104 條傳播不實罪及刑法第309條第1項公然侮辱罪，具有想像競合之裁判上一罪關係，是此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第309條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 林三元以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江丞晏中 華 民 國 102 年 2 月 5 日【附錄本案論罪科刑法條全文】刑法第309條第1項：
公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。