臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度醫上更(二)字第98號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭月雪選任辯護人 謝文明律師
呂超群律師黃清濱律師上列上訴人等因被告違反醫師法案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第 567號中華民國99年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第191、802號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次部分發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○犯罪事實一至三所示違反醫師法之二罪部分，均撤銷。
乙○○共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年；又共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之電腦主機壹臺（含螢幕、鍵盤、滑鼠各壹個）沒收之。
犯罪事實
一、乙○○係「昇陽牙醫診所」（址設苗栗縣○○鎮○○路 ○號）之實際負責人、經營者，明知未依法取得「牙醫師」之合法醫師資格或「鑲牙生」資格，不得非法執行牙醫診療及固定、裝置假牙之醫療業務，竟自民國95年1月1日起，基於反覆實行未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之集合犯之犯意，在其所經營之「昇陽牙醫診所」內，為不特定病患非法執行牙醫診療，逕為病患實施補牙、洗牙、根管治療、裝置及整修假牙等醫療業務；並自96年2月1日起，至97年11月
6 日查獲止，續承上開集合犯之犯意，與徐清華（徐清華所為違反醫師法及詐欺取財犯行，業經本院前審以 100年度醫上訴字第 113號刑事判決判處罪刑確定）共同基於反覆實行未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯意聯絡，明知徐清華亦未取得「牙醫師」之合法醫師資格或「鑲牙生」之資格，仍以每月底薪新臺幣（下同） 3萬5000元，加計按月由徐清華為病人製作假牙所收取之費用抽成15％，合計約10萬元之薪資，雇用徐清華在上開「昇陽牙醫診所」，為不特定病患非法執行牙醫診療，逕為病患實施補牙、洗牙、根管治療、裝置及整修假牙等醫療業務，乙○○每日看診之病患人數約為5人、徐清華每日看診之病患人數約為3人，以上開方式，違反醫師法而擅自執行醫療業務。
二、乙○○（乙○○所為自 95年7月間起，至97年10月間止之詐欺取財既遂、詐欺取財未遂等犯行，已由本院前審以 100年度醫上訴字第 113號刑事判決判處罪刑確定）明知其擔任實際負責人之「昇陽牙醫診所」，係行政院衛生署中央健康保險局（以下簡稱健保局）特約診所，本應據實向健保局申報「昇陽牙醫診所」醫療費用明細（即向健保局申請診察費、藥事服務費等醫事服務點數、請領健保醫療費用給付），不得以其他醫師名義，請領健保醫療費用給付、填寫病歷；詎乙○○竟另行起意，與具有醫師資格之宋銘峻（原名宋政德）、耿主恩（耿主恩係自95年1月2日起受僱，宋銘峻、耿主恩此部分共同連續詐欺取財等犯行，已由本院前審以 100年度醫上訴字第 113號刑事判決判處罪刑確定），共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，連續於如本判決附表編號1至5所示之「昇陽牙醫診所」執業時間內，由乙○○聘僱具有牙醫師資格之宋銘峻、耿主恩，並由具有牙醫師資格之宋銘峻擔任負責醫師，將乙○○違法看診之病患，由宋銘峻親自填寫病患病歷，或由宋銘峻、耿主恩授權，由乙○○以渠等名義填寫病患病歷，而分別在診所內部病患病歷上，登載為宋銘峻醫師或耿主恩醫師看診。乙○○再以「昇陽牙醫診所」之名義，於如本判決附表編號1至5所示之「乙○○申報健保醫療費用給付之犯罪時間」，分別在業務上所製作之「昇陽牙醫診所」醫療費用明細（係以電腦設備輸入製作之電磁紀錄資料），不實填載「宋銘峻醫師」或「耿主恩醫師」為病患之實際診治醫師，並將該等內容不實之業務文書，以電子媒體傳輸方式，傳送至健保局北區分局請領健保醫療費用給付而行使之，以詐領健保局給付之診察費、藥事服務費共計 5次，致使健保局北區分局承辦人員誤信「昇陽牙醫診所」之宋銘峻醫師、耿主恩醫師確實有醫診病患之事實而陷於錯誤，健保局並因此分別核准上開實際上係由乙○○看診之診察費及藥事服務費之健保醫療費用，各次詐領金額分別如本判決附表編號1至5之詐領健保金額欄所載，共計詐取健保醫療費用給付金額為53萬7978元。而乙○○再依每月以宋銘峻之名義，向健保局申報金額的 6成計算宋銘峻之每月薪資；依每月以耿主恩之名義，向健保局申報金額的 6成計算耿主恩之每月薪資，並以宋銘峻向臺灣銀行申辦之帳號為000000000000號活期存款帳戶，向健保局申請健保醫療費用，足以生損害於健保局北區分局對於健保醫療費用紀錄、核發管理之正確性。
三、嗣於 97年11月6日上午10時許，經法務部調查局苗栗縣調查站持原審法院核發之搜索票，至「昇陽牙醫診所」執行搜索，當場查扣乙○○所有供向健保局不實申報詐領健保醫療費用之電腦主機1台（包含螢幕、鍵盤、滑鼠各1個），因而查悉上情。
四、案經法務部調查局苗栗縣調查站報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案審理範圍：被告乙○○前由原審以 98年度訴字第567號刑事判決判處罪刑後，檢察官及被告乙○○均提起上訴，由本院前審以 100年度醫上訴字第 113號刑事判決判處罪刑，其中犯罪事實四至七所示之詐欺取財既遂、詐欺取財未遂部分，因不得上訴於第三審法院而告確定，另犯罪事實一至三（同原審判決犯罪事實一至三）所示違反醫師法等部分，經被告乙○○不服再提起上訴，由最高法院以 100年度臺上字第5169號刑事判決，就上開被告乙○○違反醫師法等部分撤銷發回本院，本院前審再以100年度醫上更㈠字第152號刑事判決，就原審判決有關被告乙○○犯罪事實一至三所示違反醫師法等部分判處罪刑，被告乙○○不服再提起上訴，復由最高法院以 101年度臺上字第4857號刑事判決再次撤銷發回本院，是本案之審理範圍仍僅限於原審判決有關被告乙○○犯罪事實一至三所示違反醫師法等部分，核先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之供述證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無證據能力，然既經當事人同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第
166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。證人吳孟宣、鄭甘兒、徐雅亭、鄭百瑋（詳第 290號他卷第109至114、116至120、130至133、146至150頁）、徐泰山、張萬興、蔡宗林、陳金雄（詳第 802號偵卷第96至98、102至103頁）及證人即同案被告宋銘峻（原名宋政德）、耿主恩於偵查中在檢察官前所為陳述（詳第 290號他卷第156至160頁、第 802號偵卷第91至93頁），已經依法具結，且被告乙○○及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致上開證人等之證詞有顯不可信之情事，且證人宋銘峻於原審審理時，業經傳喚到庭具結證述，並經檢察官及被告、辯護人進行交互詰問程序，其餘證人等則未據被告及辯護人聲請傳喚到庭作證，實已充分保障被告詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理時，將前開證人等之偵訊筆錄，予以提示並告以要旨，則前開證人等於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
（三）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，迭據被告乙○○於97年11月10日調查站詢問、同日檢察官偵查、98年 3月24日檢察官偵查、98年10月1日、99年5月6日、99年10月13日原審審理、本院100年2月15日、100年 5月5日、100年10月27日前審審理、本院101年11月5日、101年12月5日、102年3月20日本審審理時，均坦承不諱（詳第290號他卷第163至166、171至175 頁、第 802號偵卷第85至86頁、原審卷㈠第43至44頁、卷㈡第140頁背面、卷㈢第178至180、183至185頁、本院100年度醫上訴字第 113號卷第115頁背面、第178至179頁、100年度醫上更㈠字第 152號卷第38頁、本審卷第31、66至69、106至109頁背面）。
（二）被告上開自白情節，核與證人即同案被告宋銘峻於調查站詢問、檢察官偵查、原審審理時（詳第290號他卷第152至至 160頁、原審卷㈡第244至256頁）、耿主恩於調查站詢問、檢察官偵查時（詳第290號他卷第180至185頁、第802號偵卷第 91至93頁）、徐清華於調查站詢問時（詳第290號他卷第186至188頁）；證人即「昇陽牙醫診所」牙醫助理吳孟宣於調查站詢問、檢察官偵查時（詳第 290號他卷第84至87、109至114頁）、鄭甘兒於調查站詢問、檢察官偵查時（詳第 290號他卷第97至99、116至120頁）、徐雅亭於調查站詢問、檢察官偵查時（詳第290號他卷第122至
123、130至 133頁）、鄭百瑋於調查站詢問、檢察官偵查時（詳第 290號他卷第135至137、146至150頁）；證人即「昇陽牙醫診所」就醫病患蔡宗林於調查站詢問、檢察官偵查時（詳第290號他卷第27至29頁、第802號偵卷第98頁）、陳美雲於調查站詢問時（詳第 290號他卷第30至31頁）、張萬興於調查站詢問、檢察官偵查時（詳第 290號他卷第 37至38頁、第802號偵卷第97頁）、徐泰山於調查站詢問、檢察官偵查時（詳第290號他卷第41至42頁、第802號偵卷第96至97頁）、陳金雄於調查站詢問、檢察官偵查時（詳第290號他卷第45至46頁、第802號偵卷第102至103頁）；證人即健保局北區分局課員楊春美於原審審理時（詳原審卷㈡第212至226頁）之證述情節相符。
（三）此外，並有全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法、行政院衛生署中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表、醫令清單、昇陽牙醫診所宋銘峻（原名宋政德）於臺灣銀行開立之帳號000000000000號活期存款帳戶印鑑卡、申請書影本、光碟櫃歷史明細查詢系統影本（詳第290號卷第63至72頁）、健保局 99年2月3日健保桃字第0000000000號函文、附件之「昇陽牙醫診所」請領醫療費用統計表（詳原審卷㈡第86至87頁）、健保局99年 3月18日健保桃字第0000000000號函文、附件之「昇陽牙醫診所」申報醫療費用明細表（詳原審卷㈡第107至110頁）、健保局99年 5月27日健保桃字第0000000000號函文（詳原審卷㈡第201頁）、健保局99年6月29日健保桃字第0000000000號函文、附件之「昇陽牙醫診所」請領醫療費用統計表、昇陽牙醫診所申報就醫日期統計表、「昇陽牙醫診所95年1月至97年9月申報概況」明細表、全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法、牙醫門診總額快速通關免審專業審查篩選指標（詳原審卷㈢第 4至15頁）、健保局99年 7月22日健保桃字第0000000000號函文、附件之更正版「昇陽牙醫診所95年1月至97年9月申報概況」明細表（詳原審卷㈢40至41頁）、「昇陽牙醫診所」提出之病患病歷影本、醫療機構開業執照影本、被告耿主恩執業執照影本、牙醫師證書影本、牙醫師公會證書影本、被告宋銘峻執業執照影本在卷可稽，及被告乙○○所有供向健保局不實申報詐領健保醫療費用之電腦主機 1台（包含螢幕、鍵盤、滑鼠各 1個）扣案可資佐證，足認被告乙○○之自白情節，確與事實相符，堪信為真實。
（四）而同案被告耿主恩於原審及本院前審審理時，雖否認有何與被告乙○○、宋銘峻共同為如本判決附表編號1至5所示之共同連續詐欺取財等犯行，惟就此被告乙○○於原審已以證人身分結證供承：「昇陽牙醫診所」為其實際處理醫療行政，但是跟健保局簽約的負責醫師另以宋銘峻、耿主恩名義，而耿主恩自95年1月2日由其聘僱至「昇陽牙醫診所」擔任執業醫師，薪資係約定以其向健保局申請的醫療費用給付之6成計算，耿主恩自95年1月間起就知道其未具醫師資格，從事醫療業務行為，耿主恩到「昇陽牙醫診所」受聘時即與其達成協議，如果用耿主恩名義申請健保給付，就由耿主恩填寫病歷，如果耿主恩不在診所，就由其填寫病歷，如果診治的病患未達額度時，就要將額度弄滿，所謂額度弄滿就是其看診的病患，要由耿主恩在病歷上登載為耿主恩看診，且向健保局申請醫療費用，如果耿主恩沒有填寫病歷則由其自行填寫病歷（登載為耿主恩診治），耿主恩擔任負責醫師時，其有同意要給予每月 5萬元的津貼，但是因為耿主恩擔任負責人期間被其前妻聲請扣押財產，所以健保給付都沒有下來，因此並沒有給付，後來因為金錢的問題，所以耿主恩才會離開「昇陽牙醫診所」等語（詳原審卷㈡第227至239頁）。衡以被告乙○○與共同被告耿主恩，並無任何怨隙，衡情被告乙○○應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害耿主恩並加重自己犯罪情節之理，且被告乙○○前開於原審之證詞，核與上開證人即同案被告宋銘峻於檢察官偵查、原審審理及證人即健保局北區分局業務組科員楊春美於原審審理時之證述情節相符，足認被告乙○○此部分之證述、自白為可信。
（五）有關本案詐領健保醫療費用給付之金額部分：㈠公訴意旨雖以被告乙○○及宋銘峻、耿主恩、徐清華為 2
位具有醫師資格之醫師， 2位不具醫師資格之人，故應該以健保給付總額之二分之一加以計算渠等溢領之金額，惟被告乙○○於如本判決附表編號1至5所示期間向健保局詐領醫療費用之部分，徐清華尚未加入參與，且宋銘峻、耿主恩每人每月看診人數均有不同，又宋銘峻、耿主恩均係有醫師資格之醫師，公訴人復無法提出其他相關事證，足以證明被告乙○○之看診人數與宋銘峻、耿主恩相同，故尚難僅以「昇陽牙醫診所」向健保局申請之醫療費用給付總額乘以二分之一，以計算渠等詐欺取財的總額，合先敘明。
㈡被告乙○○於如本判決附表編號1至5所示期間之每日看診
人數約為 5人，為被告乙○○所是認。從而，本院依罪疑有利於被告之原則，以被告乙○○每日看診 5個病患之人數，而其每週上班 5日，計算被告乙○○之每月看診病患人數，並以「昇陽牙醫診所」由宋銘峻、耿主恩名義向健保局申報健保醫療費用給付（診察費、藥事服務費）後，經健保局審認篩檢後之實際給付金額為總數，將被告乙○○每月實際看診病患人數，依比例計算健保局對被告乙○○之看診病患所溢付金額（詳如本判決附表編號1至5「所詐領健保金額欄」所載），以此有利於被告乙○○之計算方式，計算其詐欺取財金額如本判決附表編號1至5所載。
至於被告乙○○於原審之辯護人在原審雖曾辯稱：健保局不可能給予超過45萬點額度等語（詳原審卷㈠第93頁），惟全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法規定，其並無規定任何點數上限，且本件健保局確實已經給付如本判決附表編號1至5所示之健保局核定金額，已如前述；又本案「昇陽牙醫診所」申報點數，僅有合理門診量，沒有最高的點數上限乙節，亦有原審公務電話紀錄附卷可憑（詳原審卷㈢第 165頁），是被告乙○○於原審之辯護人此部份之辯護意旨，尚非可採，附為敘明。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告乙○○上開非法執行醫療業務、連續行使業務登載不實文書及連續詐欺取財犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）有無新舊刑法比較適用部分：㈠被告所犯詐欺取財罪、行使業務登載不實文書罪，有新舊刑法之比較適用：
按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文（最高法院 101年度臺上字第996號判決參照）。經查，刑法係於 94年1月7日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中新法修正第2條、第28條、第31條、第33條第5款，並刪除第55條牽連犯、第56條連續犯之規定。茲比較新舊法如下：①刑法第 2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊
法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
②刑法第28條共同正犯部分：
刑法第28條共同正犯原規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑法第28條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在。被告乙○○就本判決犯罪事實二之行使業務登載不實文書罪、詐欺取財罪，既屬實行階段之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，應依修正前第28條規定論以共同正犯（最高法院97年度臺上字第37、38、39、104號判決參照）。
③刑法第31條身分共犯部分：
刑法第31條第 1項身分共犯於修正施行前之規定為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」；修正施行後之規定則為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。
但得減輕其刑。」，揆諸本條之修正理由係以無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯或幫助犯，其可罰性通常應較有身分或特定關係者為輕，惟又鑑於無身分或特定關係之正犯或共犯，其惡性較有身分或特定關係者為重之情形，亦屬常見，故增設但書規定得減輕其刑，以利實務之靈活運用。被告乙○○就上開行使業務登載不實文書罪，並不具有得登載病歷之醫師身分，惟因其與具有該身分之宋銘峻、耿主恩之行使業務登載不實文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第 1項之規定，亦成立身分共犯。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告乙○○行為後之法律，即修正施行後之刑法第31條第1項規定，較有利於被告乙○○。
④刑法第33條第5款部分：
刑法第 215條、第339條第1項之條文本身雖未經修正，然有關其法定罰金刑之部分，依修正前刑法第 33條第5款規定之罰金為銀元1元即新臺幣3元以上，而修正後刑法第33 條第5款則規定罰金為新臺幣1000元以上，因修正後之規定並未較有利於被告乙○○，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前之刑法規定。至有關刑法施行法第1條之1之規定，考其立法目的在於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新臺幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法第 33條第5款關於罰金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新臺幣，等同原條文適用修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段《罰金罰鍰提高標準條例業已於 98年4月29日經總統以華總一義字第 00000000000號令公布廢止，並於00年0月0日生效，併為敘明》提高罰金最高度，再折算為新臺幣），解釋上不屬於刑法第2條第1項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，是以刑法修正後關於應適用法條所定法定罰金刑之貨幣單位及提高標準，應適用刑法施行法第1條之1之規定，而毋須為新、舊法之比較（臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會第19號提案參照）。
⑤連續犯之部分：
修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。按連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理。被告乙○○於新法施行前所為本判決犯罪事實二之多次行使業務登載不實文書、詐欺取財罪，其時間各有不同，但各時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯分別係基於概括犯意所為，各為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論以多次犯罪之結果，對被告乙○○較為有利，經比較新、舊法結果，應以被告乙○○行為時之法律，即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告乙○○。
⑥牽連犯部分：
被告乙○○於本判決犯罪事實二之行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，業已刪除。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟依修正前刑法第55條牽連犯規定，得從一重處斷。被告乙○○於新法施行前所為本判決犯罪事實二之行使業務登載不實文書、詐欺取財罪，有方法、目的之牽連犯關係，依修正前刑法第55條規定，應從一重論以詐欺取財罪，較依新法分論併罰結果，對被告乙○○較為有利，經比較新、舊法結果，應以被告乙○○行為時法律，即修正前刑法第55條規定論以牽連犯，最有利於被告乙○○。⑦綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告乙○○就本判決犯罪事實二之行使業務文書登載不實罪，雖修正後刑法第 31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較修正前刑法第31條第1項之規定對被告有利，惟依綜合整體比較後應一體適用同一法律而不得割裂適用之原則，並參酌上開有關連續犯、牽連犯比較之說明部分，倘整體適用修正後之刑法規定，因連續犯、牽連犯之刪除，被告如本判決犯罪事實二所為多次行使業務登載不實文書及詐欺取財罪之犯行，應予分論併罰，顯然較為不利，經綜合比較結果，仍應整體適用修正前刑法之規定，較有利於被告乙○○（最高法院97年度臺上字第906號判決參照）。
㈡易刑處分，有新舊刑法之比較適用：
①被告乙○○於本判決犯罪事實二之行為後，刑法第41條
於94年1月7日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施行，刑法第 41條第1項前段，於修正施行前之規定為：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算 1日，易科罰金。」；又被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第 2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元、200元、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元、900元折算1日。修正施行後之規定則為：「犯最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。
」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告乙○○行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告乙○○，就被告乙○○所犯詐欺取財罪，有期徒刑易科罰金部分，應適用修正前刑法第41條第1項前段規定。
②至於易刑處分項，揆諸上開說明，不必列入上開綜合比較，應分別適用有利於被告乙○○之法律，附此說明。
㈢非法執行醫療業務罪部分，直接適用新刑法，無新舊刑法之比較適用：
①按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續
實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。
而所謂之接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。次按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院 100年度臺上第5169號判決參照）。
②次按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理
上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第 2條比較新、舊法，而為有利適用之問題（最高法院100年度臺上字第5119號判決參照）。
③經查，刑法固係於94年1月7日修正，同年2月2日公布，
於95年7月1日施行。而被告基於集合犯包括一罪犯意所為本判決犯罪事實一之非法執行醫療業務之行為，其著手之初固係在上開刑法修正生效施行前之95年1月1日，然其最後犯罪時間係在97年11月6日，是在刑法於95年7月 0日生效施行之後，揆諸上開說明，應逕行適用修正後即現行刑法之相關規定，毋庸為新舊法之比較適用。
㈣數罪併罰定執行刑部分，有新舊刑法之比較適用：
按數罪併罰依刑法第51條第 5款規定，定應執行之刑者，應依修正後刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院 95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查，刑法係於 94年1月7日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中新法修正第51條第5款之規定；次按刑法第50條復於102年1月23日修正公布施行，並自同年月25日生效。茲比較新舊法如下：
①刑法第50條數罪併合處罰部分：
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪而有該條第 1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。從而，受刑人依修正後規定，因有第
1 項但書各款情形，不得併合處罰，而得維持易科罰金或易服社會勞動之機會外，同時取得請求檢察官依同法第 51條規定聲請定應執行刑之權利，亦即在有第1項但書各款所列情形，是否依刑法第51條規定定應執行刑，取決於受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之。被告乙○○所犯詐欺取財罪，經減刑為有期徒刑 5月，因與非法執行醫療業務罪，有修正後刑法第50條第1項但書第1款之情形，若依新法則不僅不得併合處罰，就詐欺取財罪仍得維持易科罰金之機會外，同時取得請求檢察官依同法第51條規定聲請定應執行刑之機會，經比較新、舊法之結果，以修正後之規定較有利於被告乙○○。
②刑法第51條第5款定應執行刑部分：
修正後刑法第51條第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，與修正前刑法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定相較，自以修正前刑法規定之定應執行刑之上限20年對被告乙○○較為有利，此為影響被告乙○○刑罰之法律效果，是經比較新舊刑法第 51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法定被告乙○○應執行之刑，較為有利。
③經綜合比較結果，修正前刑法第 51條第5款規定定應執
行刑之上限為20年，雖對被告乙○○較為有利，然被告乙○○所犯之非法執行醫療業務罪、連續詐欺取財罪，所判處之有期徒刑，縱定其應執行刑，亦不可能到達20年或30年之上限，其實際適用刑法第 51條第5款規定之結果，縱依修正後之刑法第 51條第5款規定，對被告乙○○並不會產生實質的不利益，反觀被告乙○○若依新修正之刑法第50條規定，不僅其所犯非法執行醫療業務罪與連續詐欺取財罪，不得併合處罰，就詐欺取財罪仍得維持易科罰金之機會外，同時取得請求檢察官依同法第51條規定聲請定應執行刑之機會，經綜合比較結果，自以整體適用修正後之刑法第 50條、第51條第5款規定較有利於被告。
④按數罪併罰，應於判決時依刑法第51條各款宣告其應執
行之刑者，以其數個罪刑之宣告係同一判決者為限，如被告所犯各罪中，其中一罪係另案判決確定，既非由原審法院就其所審理之案件同時宣告罪刑，自不得逕由原審法院於該案之判決內，併合各該罪刑定其應執行之刑（最高法院97年度臺上字第1794號判決參照）。換言之，數罪併罰而於判決時依刑法第51條各款宣告其應執行之刑者，係基於訴訟經濟之考量，於同一判決中就宣告之數個罪刑，逕行定其應執行之刑，俾免日後再由執行檢察官聲請定其應執行之刑，徒增時間與程序上之浪費。從而，同一判決中所宣告之數罪，與其所定之應執行之刑，本質上仍屬個別可分之程序，如遇行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，個別犯行於比較新舊法時，固應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文，然就定執行刑部分，則無與個別犯行綜合比較、整體適用之必要，此觀諸數罪併罰案件，若檢察官選擇各別起訴，法院各別判決確定後，日後執行檢察官聲請定其應執行之刑，法院於裁定時，僅需單獨比較有關定執行刑部分之相關新舊法，而無需再與個別犯罪之新舊法，綜合比較適用，即可獲致合理結論，附此說明。
（二）論罪部分：㈠核被告乙○○就本判決犯罪事實一所為，係犯醫師法第28
條前段之非法執行醫療業務罪；就本判決犯罪事實二所為，則係犯刑法第216條行使第215條之業務上登載不實文書罪（其中病歷係屬一般業務文書；「昇陽牙醫診所」醫療費用明細，係以電腦設備輸入製作之電磁紀錄，為刑法第220條第2項之準業務文書）及同法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為
職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足。被告乙○○如本判決犯罪事實一所示複次非法執行醫療業務之職業性行為，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，符合上開集合犯之情形，應僅論以一罪。
㈢被告乙○○與徐清華間，就本判決犯罪事實一所示自92年
2月1日起至 97年11月6日止之非法執行醫療業務之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告乙○○與宋銘峻、耿主恩間，就本判決犯罪事實二所示行使業務登載不實文書、詐欺取財犯行間，於渠等參與期間內，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，且具中有關行使業務登載不實文書部分，被告乙○○雖不具有醫師之業務資格，惟其係與宋銘峻、耿主恩（具醫師資格）所共犯，仍應依修正前刑法第 28條、第31條第1項之規定，論以共同正犯。
㈣起訴書犯罪事實就被告乙○○與宋銘峻、耿主恩共犯填載
不實病歷之部分已載明，惟起訴法條漏引刑法第 215條之部分尚有未合；又公訴人起訴書雖未敘及被告乙○○如本判決犯罪事實二所示連續在電腦製作填載「昇陽牙醫診所」醫療費用明細（係以電腦設備輸入製作之電磁紀錄），就其個人非法執行醫療行為部分，不實填載係「宋銘峻醫師」或「耿主恩醫師」為病患之實際診治醫師，並將該等內容不實資料，以電子媒體傳輸方式，傳送至健保局北區分局申報診療費用之行使業務登載不實文書犯行，然此部分與公訴人起訴書所載之被告乙○○如本判決犯罪事實二所示之連續詐欺取財之犯行間，具有修正前刑法第55條所定之牽連犯裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併為審理。又被告乙○○如本判決犯罪事實二所示登載不實業務文書之低度行為，應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告乙○○如本判決犯罪事實二所示之附表編號1至5所示
多次行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行，各時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同，顯各係基於概括之犯意反覆為之，分別為連續犯，爰均依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論，並分別加重其刑。
㈥被告乙○○如本判決犯罪事實二所示之連續行使業務上登
載不實文書罪及連續詐欺取財罪間，有方法、目的之牽連關係為牽連犯，爰依修正前刑法第55條之規定，從一較重之連續詐欺取財罪處斷。
㈦按集合犯為實質上一罪，在訴訟上均屬單一性案件，其刑
罰權既僅一個，不能分割為數個訴訟客體（最高法院 100年度臺上字第3794號判決參照）；又參諸最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議就牽連犯部分所揭櫫之「犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。若其中部分之行為在新法施行後者，該部分不能論以牽連犯。」之意旨可知，就牽連犯部分，犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新法施行後，應予比較而依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。若部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分行為，發生在新法施行後者，則該部分不能論以牽連犯（最高法院100年度臺上字第 4799號判決參照），且所謂「部分行為，發生在新法施行後者」，除該部分行為，與在新法施行前之行為，在客觀上係屬可分，且全部發生在新法施行後者外，尚包括實質上一罪，其行為跨越新、舊法，其中部分作為，已在新法施行之後之情形。蓋因此等實質上一罪，其刑罰權既僅有一個，不能分割為數個訴訟客體，且其行為跨越新、舊法，應即適用新法規定，不生依刑法第 2條比較新、舊法，而為有利適用之問題，自無從將該實質上一罪割裂為二，部分適用舊法，而與其他在舊法時期所為之方法或結果行為，適用牽連犯規定論處，部分則適用新法論處，亦無從將已整體適用新法之實質上一罪，與舊法時期所為之其他方法或結果行為，再適用牽連犯規定論處。被告乙○○所犯如本判決犯罪事實一之非法執行醫療業務罪，其犯罪時間為95年1月1日起，至97年11月6日止，而被告乙○○所犯本判決犯罪事實二所示之連續行使業務登載不實文書罪、連續詐欺取財罪，其犯罪時間為95年1月1日至同年6月5日，且在95年7月1日刑法修正施行前之非法執行醫療業務犯行、連續行使業務登載不實文書犯行及連續詐欺取財犯行間，有方法、目的之牽連關係，本為牽連犯，然因被告乙○○所犯非法執行醫療業務罪，係屬集合犯實質上一罪，無從切割，且因其犯罪時間為 95年1月1日起，至97年11月6日止，已跨越上開新、舊刑法，而其中部分作為，已在新法施行之後，揆諸上開說明，應即適用新刑法，不生依刑法第 2條比較新、舊法，而為有利適用之問題，且因該集合犯實質上一罪，其刑罰權僅有一個，不能分割為數個訴訟客體，自不能將該已適用新刑法之非法執行醫療業務犯行，自95年7月1日割裂為二，前段與被告乙○○所犯連續行使業務登載不實文書犯行及連續詐欺取財犯行，論以牽連犯，而從一重以非法執行醫療業務罪論斷，後者再單獨成立一個非法執行醫療業務罪，並且二罪數罪併罰，更不能將已整體適用新刑法之非法執行醫療業務罪，再行適用已刪除之牽連犯規定，而與被告乙○○所犯連續行使業務登載不實文書犯行及連續詐欺取財犯行，論以牽連犯，而從一重以非法執行醫療業務罪論斷，否則本案被告乙○○所犯非法執行醫療業務罪，在新、舊刑法之適用，即有割裂適用之違法。是被告乙○○如本判決犯罪事實一之非法執行醫療業務罪，應即適用新刑法；如本判決犯罪事實二之在刑法於95年7月1日施行前所犯之連續行使業務登載不實文書罪及連續詐欺取財罪部分，應為新舊法之比較適用，並與如本判決犯罪事實一所示逕行適用新法之非法執行醫療業務罪部分，予以分論併罰。
（三）撤銷原判決部分：原審以被告乙○○上開非法執行醫療業務、連續行使業務登載不實文書及連續詐欺取財犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為
職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足。原審判決於其理由欄貳、四、一、⑵，認被告乙○○上開違反醫師法第28條前段之行為，應依接續犯論以一罪（詳原審判決第20頁），而未論以集合犯，有所未當。
㈡原審判決於其犯罪事實一部分，記載被告乙○○明知未依
法取得「牙醫師」之醫師資格或「鑲牙生」資格，不得擅自執行牙醫診療及固定、裝置假牙之醫療業務，竟自95年1月1日起至97年11月 6日查獲時止，基於反覆執行醫療業務之接續犯意，在其所經營之「昇陽牙醫診所」內為前來看診之不特定病患看診，其不具醫師資格竟擅自為病患實施補牙、洗牙、根管治療裝設及整修假牙等醫療業務之行為等情（詳原審判決第2、3頁），似認被告乙○○於該段期間（即自 95年1月1日起至97年11月6日查獲時止），擅自執行醫療業務之行為，應依接續犯（其法律適用論以接續犯有誤，應論以集合犯，已如前述）論以一罪；乃其主文欄竟諭知被告乙○○犯 2個醫師法第28條前段之罪（各處有期徒刑1年10月、1年），似又認被告乙○○就原審判決犯罪事實一、二所示非法執行醫療業務之行為（原審判決犯罪事實二該部分，係被告乙○○知悉徐清華並未取得「牙醫師」之醫師資格或「鑲牙生」之資格，竟自 96年2月1日起至97年11月6日止，以每月約10萬元，僱用徐清華在上開「昇陽牙醫診所」非法執行醫療業務等情），犯意各別，應予分論併罰，其主文記載與事實認定不相適合，亦有理由矛盾之違法，且其理由欄就被告乙○○關於原審判決犯罪事實一、二部分所示犯行，何以係屬犯意各別，應各自論罪，並未敘明其所憑之依據及認定之理由，亦有理由欠備之違背法令。
㈢被告乙○○如本判決犯罪事實一所示之非法執行醫療業務
罪，及如本判決犯罪事實二所示之連續詐欺取財罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰，其理由業如前述，原審判決就被告乙○○所犯非法執行醫療業務犯行，與如本判決犯罪事實二所示連續詐欺取財之罪，誤依修正前刑法第55條之規定論以牽連犯，而僅從較重之非法執行醫療業務罪處斷，有適用法則不當之違誤。
㈣另被告乙○○與共犯宋銘峻、耿主恩，業已於本院前審即
100年度醫上訴字第113號案件審理期間，全數清償溢領醫藥費用共計1267萬8639元，有行政院衛生署中央健康保險局 100年3月17日健保桃字第0000000000Ａ號函文1份（詳本院 100年度醫上訴字第113號卷第142頁）在卷足稽，原審未及審酌為科刑之基礎，稍有未合。
㈤檢察官雖以被告乙○○非法執行醫療業務之犯罪始期應為
92年間開始，被告乙○○與共犯徐清華共犯非法執行醫療業務之犯罪始期亦應為92年間開始，及認原審判決計算詐欺所得之方式有誤等語而提起上訴，然依本判決以下理由欄五所示不另為無罪諭知，及前開理由欄三、（五）之論述，檢察官前開上訴，均為無理由。被告乙○○以其先後多次所為非法執行醫療業務、行使業務登載不實文書、詐欺取財犯行，應先各論以接續犯之一罪後，再依修正前刑法第55條所定牽連犯之規定，從一較重之非法執行醫療業務罪處斷而提起上訴，或以其在95年7月1日以後之行使業務登載不實文書、詐欺取財犯行，應與本判決犯罪事實二所示之連續行使業務登載不實文書、連續詐欺取財犯行，分為成立連續犯，亦均為無理由。然原審判決既有上揭可議之處，自應由本審就原審判決有關被告乙○○犯罪事實一至三所示違反醫師法之部分，予以撤銷改判。
（四）科刑部分：㈠爰審酌被告乙○○前並無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其犯案前品行尚佳，犯罪之動機、目的，仍係利用非法執行醫療業務，獲取醫療費用之報酬，被告雖係非法執行醫療業務，然被告本身具有護理師資格（詳本審卷第77頁護理師證書，且其前夫劉崗山為牙醫師，原在苗栗縣○○鎮○○路 ○號開設「後龍牙醫診所」詳本審卷第79、80頁牙醫師證書、醫療機構開業執照），被告亦曾長期在「後龍牙醫診所」幫忙，有相當程度醫學護理知識及經驗，此與完全無醫學護理知識之人非法執行醫療業務，在違反法規範的程度上，容有不同，惟醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人，擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人的執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞的醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格之醫師的醫療服務，並確保醫療體系的健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大，被告非法執行醫療業務的時間非短，以前開手段詐取健保醫療費用之金額不少，犯罪時未受刺激、對健保局紀錄、核發費用管理正確性所生之損害及被告乙○○犯罪後均坦承犯行，且已與共犯宋銘峻、耿主恩全數清償健保局認定之溢領費用，態度尚屬良好等一切情狀，就被告乙○○所犯上開二罪，分別量處如主文第二項所示之宣告刑。
㈡按中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日制定公布，
並自同年 7月16日起生效施行，被告乙○○如本判決犯罪事實二所示共同連續詐欺取財犯行之犯罪時間係在 96年4月24日以前，且無該條例所定不應減刑之情形，爰依中華民國 96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9項之規定，減其宣告刑期2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。至於被告乙○○所犯非法執行醫療業務犯行，其犯罪時間已逾96年4月24日，自無中華民國96年罪犯減刑條例之適用，附此說明。
㈢被告乙○○及其辯護人於本審雖主張被告乙○○願意再以
80萬元做為公益金，請求判處應執行有期徒刑 6月，得易科罰金之刑；惟本院酌以醫師法第28條前段之法定最低刑度已為有期徒刑 6月之刑，且被告乙○○尚另犯有共同連續詐欺取財之罪，復考量被告乙○○非法執行醫療業務之時間甚長、其向健保局詐取醫療費用之數額不低，對健保局紀錄、核發費用正確性所生之損害，及同案被告徐清華違反醫師法之犯罪時間及涉案程度，均亞於被告乙○○，然已經本院前案判處有期徒刑 9月確定等情，認為被告乙○○及其辯護人前開對於科刑範圍所表示之刑度，容有過輕，且不適當，併為陳明。
㈣另被告乙○○因本院前審即100年度醫上訴字第113號刑事
判決所載犯罪事實四至七所示各次詐欺取財既遂、未遂罪部分，業經分別判處有期徒刑之刑而確定在案，是被告乙○○於本案已不合於宣告緩刑之要件，而無從為緩刑之諭知，附為敘明。
㈤扣案之電腦主機1台（包含螢幕、鍵盤、滑鼠各1個），係
被告乙○○所有，供本案向健保局電子申報健保醫療費用（診察費、藥事服務費）犯罪所用之物等情，已據被告乙○○陳明在卷（詳原審卷㈢第180頁），爰依刑法第 38條第1項第2款規定宣告沒收之。
㈥按醫師法第28條規定「其所使用之藥械沒收之」，此固為
刑法之特別規定，然此條文並未如刑法第200條、第205條、第 209條、第219條、第265條、第266條第2項之「不問屬於犯人與否沒收之」之明文規定，則應回歸適用刑法總則第 38條第1項第2款、第3項之規定，即醫師法第28條所謂「其所使用之藥械沒收之」，以屬於犯人者為限，始應予沒收【司法院（89）廳刑一字第 13079號函示之臺灣高等法院暨所屬法院座談會研討結果及臺灣高等法院研究意見參照】。被告乙○○如本判決犯罪事實一所示非法執行醫療業務所用之藥械，已由被告乙○○分別估賣他人或委由專人將藥品銷燬在案，此據被告乙○○於本院前審審理時陳明（詳100年度醫上更㈠字第152號卷第39頁反面），是前開被告乙○○所使用之器械，既已非被告乙○○所有之物，而與前開沒收之要件不符，復非屬違禁物，且被告乙○○所用之藥品均已遭銷燬而滅失，爰均不予宣告沒收之。至被告乙○○、宋銘峻、耿主恩等人所偽填之「昇陽牙醫診所」病患病歷，未據扣案，且其上併存有病患之病史資料，為顧及前開病患查詢病歷之權益，故不予宣告沒收之；另扣案其餘之「昇陽牙醫診所」記事本、筆記本、約診簿等物品，或無積極證據足認與被告乙○○本案非法行為有關、或恐為健保、稅務等行政單位日後稽查所需，故亦均不予宣告沒收之。
（五）不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨另略以：被告乙○○明知未依法取得「牙醫師」
之醫師資格或「鑲牙生」資格，不得擅自執行牙醫診療及固定、裝置假牙之醫療業務，惟其在未取得前開資格下，竟自民國92年間起（起訴書犯罪事實一雖記載「自民國92年後之不詳時間起」，惟依起訴書犯罪事實三記載被告乙○○係自92年起僱用宋銘峻以偽造病歷，並向健保局詐領醫療費用之事實，足認起訴書犯罪事實一所載之「92年後之不詳時間，應係指92年間之不詳時間）至94年12月31日止，基於反覆執行醫療業務之犯意，在其所經營之「昇陽牙醫診所」內為前來看診之不特定病患看診，其不具醫師資格而逕為病患實施補牙、洗牙、根管治療裝設及整修假牙等醫療行為，違反醫師法而擅自執行醫療業務，其每日看診之病患人數約為 5人；又被告乙○○明知未具牙醫師或鑲牙生資格之人所從事之醫療業務，不得向健保局請領健保給付，竟與徐清華、宋銘峻等人共同基於為自己不法所有之意圖之犯意聯絡，於92年間某日起至94年12月31日止，以每月18萬元至25萬元之代價，雇用具有牙醫師資格之宋銘峻（原名宋政德），被告乙○○即在前開期間內以宋銘峻為「昇陽牙科診所」之名義負責人，然後由被告乙○○、徐清華、宋銘峻於「昇陽牙科診所」內輪值看診，於看診完畢後，被告乙○○、徐清華再將看診之診療過程及處方箋，由被告乙○○、徐清華轉述給被告宋銘峻填載在病歷表上，被告乙○○再以當時之名義負責人的名義，每月接續向健保局詐領健保給付（係指被告乙○○、徐清華以宋銘峻名義向健保局詐領之部分），因認被告乙○○自92年某日起至94年12月31日止，亦另共同涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第 215條之業務登載不實文書罪（此部分起訴事實已載明，惟起訴法條漏引）等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第1831號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年臺上字第128號判例參照）。
㈢公訴人認被告乙○○涉有此部分之罪嫌，主要無非係以有
證人宋銘峻於檢察官偵查時之證述及中央健康保險局保險對象投保歷史印列表在卷為其論據；然訊之被告乙○○堅決否認有何此部分之犯行，辯稱：伊係自95年1月1日起始從事非法執行醫療業務之行為，在此之前，確未有非法執行醫療業務或以業務登載不實文書以向健保局詐領費用之行為等語。經查．證人宋銘峻於檢察官偵查時雖曾證稱：自其92年進入「昇陽牙醫診所」時，徐清華就在該診所負責假牙安裝工作至今等語，且徐清華之健康保險投保資料，自 90年12月3日起即以「昇陽牙醫診所」為投保單位，有中央健康保險局保險對象投保歷史印列表在卷足稽。然證人徐清華於調查站詢問時即堅稱：其係自 96年2月起始到「昇陽牙科診所」任職等語（詳第290號他卷第186頁反面），並於原審以被告身分陳明：92年因其承接「昇陽牙醫診所」技工部分之工作，所以才在該診所加保等語（詳原審卷㈠第44頁），核與被告乙○○於調查站詢問供稱：
徐清華係於96年間才到「昇陽牙醫診所」任職等語（詳第290號他卷第164頁背面）相合。是證人宋銘峻於檢察官偵查時之陳述，已非無疑，且前揭保險對象投保歷史印列表雖顯示徐清華自 90年12月3日起，即以「昇陽牙醫診所」為投保單位，惟此僅能證明徐清華自該日起為「昇陽牙醫診所」之員工，尚無法證明徐清華非法為「昇陽牙醫診所」執行牙醫師之醫療業務。況證人宋銘峻於原審審理時已明確更正證稱：「（你自92年就過去的，對不對？）對。
」；「（你從什麼時候開始乙○○就請你幫他填載病歷？）那時候跟他不熟，我自己寫。」；「（我是說你們什麼時候開始犯罪模式的？）大概是在95、96年以後才開始，以前我跟他不熟，我也怕。」；「（你是95年大概1月開始是不是？）對，就是那以後慢慢的熟了，才會這樣。」等語（詳原審卷㈡第 254頁反面），足認被告乙○○供承伊係自95年1月1日起，始有非法執行醫療業務及行使業務登載不實文書向健保局詐領健保醫療費用給付之行為等語，係屬可信。此外，本院復查無其他積極之證據足認被告乙○○有何此部分自92年後某日起，至94年12月31日止之非法執行醫療業務及以業務登載不實文書向健保局詐領健保醫療費用給付之犯行，被告乙○○此部分之犯罪尚屬無法證明，惟公訴人認此部分，與被告乙○○前開經本院判決有罪之如本判決犯罪事實一所示非法執行醫療業務，及如本判決犯罪事實二所示連續詐欺取財之犯行間，分別具有集合犯之包括一罪及連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，醫師法第28條前段，刑法第2條第1項、第11條、第 28條、第28條（修正前）、第31條第1項（修正前）、第56條（修正刪除前）、第339條第1項、第216條、第215條、第220第2項、第 55條（修正刪除前）、第41條第1項前段（修正前）、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款、第7條、第9條，（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第 2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 陳 得 利以上正本證明與原本無異。
違反醫師法部分得上訴；詐欺取財部分，除檢察官或被告認與違反醫師法部分具有裁判上一罪關係而併予上訴外，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 102 年 4 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1000元以下罰金。
中華民國刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法施行法第1條之1中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年 6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。
附 表：
┌─┬────┬────┬───┬────┬────┬─────┬─────┬────────┬──────┬────────────┐│編│「昇陽牙│乙○○向│合格醫│ 看診者 │昇陽牙醫│申請健保 │健保局核定│申報健保件數（依│醫師看診次數│不具合格醫師資格看診者 ││ │醫診所」│中央健康│師數 │（包含合│診所申報│金額（新 │金額（新臺│照健保局提供之統│（依照昇陽牙│‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥││號│之執業時│保險局申│ │格醫師者│之負責醫│臺幣） │幣） │計表） │醫診所提供之│不具合格醫師資格 ││ │間 │報診察費├───┤及未具醫│師 │ │ │ │病歷） │看診者看診人數 健保核││ │ │、藥事服│不具合│師資格者│ │ │ │ │ │────────×定金額││ │ │務費等醫│格醫師│） │ │ │ │ │ │總申報健保件數 ││ │ │療費用給│資格數│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │付之犯罪│ │ │ │ │ │ │ │ 不具合格醫師資格看診者 ││ │ │時間 │ │ │ │ │ │ │ │= 所詐領健保金額（小數點││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │以下無條件捨去） │├─┼────┼────┼───┼────┼────┼─────┼─────┼───┬────┼───┬──┼────────────┤│1 │95年1月 │95年2月5│3 │宋銘峻 │宋銘峻 │728,335元 │727,335元 │宋銘峻│265 │宋銘峻│4 │ 乙○○ ││ │ │日 │ ├────┤ │ │ ├───┼────┼───┼──┤‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥││ │ │ │ │耿主恩 │ │ │ │耿主恩│166 │耿主恩│3 │（人數）（日）（週） ││ │ │ │ ├────┤ │ │ ├───┼────┼───┼──┤ 5×5×4 ││ │ │ │ │彭春源 │ │ │ │彭春源│221 │彭春源│4 │ ──────×727,335 ││ │ │ ├───┼────┤ │ │ │ │ │ │ │ 265+166+221 ││ │ │ │1 │乙○○ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │= 111,554元 │├─┼────┼────┼───┼────┼────┼─────┼─────┼───┼────┼───┼──┼────────────││2 │95年2月 │95年3月5│3 │宋銘峻 │宋銘峻 │861,720元 │858,260元 │宋銘峻│357 │宋銘峻│13 │ 乙○○ ││ │ │日 │ ├────┤ │ │ ├───┼────┼───┼──┤‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥││ │ │ │ │耿主恩 │ │ │ │耿主恩│285 │耿主恩│4 │ 5×5×4 ││ │ │ │ ├────┤ │ │ ├───┼────┼───┼──┤ ──────×858,260 ││ │ │ │ │彭春源 │ │ │ │彭春源│131 │彭春源│3 │ 357+285+131 ││ │ │ ├───┼────┤ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │1 │乙○○ │ │ │ │ │ │ │ │= 111,029元 │├─┼────┼────┼───┼────┼────┼─────┼─────┼───┼────┼───┼──┼────────────││3 │95年3月 │95年4月5│3 │宋銘峻 │宋銘峻 │931,530元 │931,080元 │宋銘峻│435 │宋銘峻│20 │ 乙○○ ││ │ │日 │ ├────┤ │ │ ├───┼────┼───┼──┤‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥││ │ │ │ │耿主恩 │ │ │ │耿主恩│426 │耿主恩│22 │ 5×5×4 ││ │ │ │ ├────┤ │ │ ├───┼────┼───┼──┤ ──────×931,080 ││ │ │ │ │彭春源 │ │ │ │彭春源│33 │彭春源│3 │ 435+426+33 ││ │ │ ├───┼────┤ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │1 │乙○○ │ │ │ │ │ │ │ │= 104,147元 │├─┼────┼────┼───┼────┼────┼─────┼─────┼───┼────┼───┼──┼────────────││4 │95年4月 │95年5月5│2 │宋銘峻 │宋銘峻 │759,925元 │757,925元 │宋銘峻│414 │宋銘峻│16 │ 乙○○ ││ │ │日 │ ├────┤ │ │ ├───┼────┼───┼──┤‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥││ │ │ │ │耿主恩 │ │ │ │耿主恩│289 │耿主恩│15 │ 5×5×4 ││ │ │ ├───┼────┤ │ │ │ │ │ │ │ ─────×757,925 ││ │ │ │1 │乙○○ │ │ │ │ │ │ │ │ 414+289 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │= 107,812元 │├─┼────┼────┼───┼────┼────┼─────┼─────┼───┼────┼───┼──┼────────────││5 │95年5月 │95年6月5│2 │宋銘峻 │宋銘峻 │898,565元 │873,005元 │宋銘峻│417 │宋銘峻│28 │ 乙○○ ││ │ │日 │ ├────┤ │ │ ├───┼────┼───┼──┤‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥││ │ │ │ │耿主恩 │ │ │ │耿主恩│427 │耿主恩│21 │ 5×5×4 ││ │ │ ├───┼────┤ │ │ │ │ │ │ │ ─────×873,005 ││ │ │ │1 │乙○○ │ │ │ │ │ │ │ │ 417+427 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │=103,436 元 │└─┴────┴────┴───┴────┴────┴─────┴─────┴───┴────┴───┴──┴────────────┘