臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度侵上訴字第162號上 訴 人即 被 告 0000-000000C選任辯護人 陳建三律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第211號中華民國102年7月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第3129號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲男（卷內代號0000甲000000C號，姓名年籍資料詳卷）曾因詐欺案件，於民國100年8月8日經臺灣臺中地方法院以100年度中簡字第1554號判處有期徒刑3月確定，甫於100年9月1日易科罰金執行完畢（本案事實二㈢、㈣部分構成累犯）。
二、甲男為A女（00年00月生，卷內代號0000甲000000號，姓名年籍資料詳卷）之表哥（即小姑之兒子），二人屬於家庭暴力防治法第3條第2款、第4款之家庭成員關係。A女因父母之經濟等因素，自小至本案案發之前，長期寄住並委託A女大姑B女（姓名詳卷）照顧。甲男明知A 女為未滿14歲之女子，先後對A女為下列犯行：
㈠於93、94年間（即A女就讀幼稚園時）夏天某日，在A女寄住
在其大姑B 女位於臺中市○區○道路（住址詳卷）之租屋處，斯時年僅6、7歲之A女，對於男女性事一無所知，甲男把A女叫至甲男房間內，甲男叫A女脫下衣服，A女說不要，甲男竟基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，違反A 女之意願，動手脫掉A女之衣物，繼而以其陰莖進入A女之陰道內，而對A女強制性交得逞，且要求A女不得告訴他人。
㈡於98年間（即A女就讀國小6年級時）某日，A 女隨甲男前往
甲男婚後位於臺中市○○路某地住處，應甲男要求進入甲男房間內，甲男基於對未滿14歲女子為性交之犯意，未違反 A女意願，以其陰莖進入A女之口腔後，再接續以其陰莖進入A女之陰道內，而對A女性交得逞。
㈢A女於100年10月底某假日下午，隨小姑（即甲男之母）前往
甲男婚後位於臺中市○○區○○路（住址詳卷）之住處，甲男要求A女一同外出幫忙倒垃圾，A女即與甲男一起去倒垃圾，二人在該住處10樓樓梯間，利用高樓樓梯間較少人走而當下無人之際，甲男要求A女脫下褲子，A女即將褲子脫掉放在地上，甲男基於對未滿14歲女子為性交之犯意，未違反 A女意願，以其陰莖進入A女之陰道內，而對A女性交得逞。
㈣甲男於100年11月5日（A女尚未滿14歲），騎乘機車搭載A女
，前往醫院探視B女之媳生子途中，返回甲男上開和福路（住址詳卷）住處，在甲男女兒之房間內（當時甲男之女兒均在A女大姑B女位於太原路家裡），甲男叫A女將衣服脫掉，A女即將衣物全部脫掉，甲男基於對未滿14歲女子為性交之犯意，未違反Ａ女意願，以其陰莖進入A女之陰道內，而對A女性交得逞。
三、嗣於100年12月27日，因A女表現有異，經導師賴00詢問後，導師賴00即依法通報輔導室，轉而通報臺中市家庭暴力及性侵害防治中心社工員查訪後，依性侵害案件減述作業，由檢察官親自到場訊問，A女於社工員陪同下陳述本案之經過，而查獲上情。
四、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。又兒童及少年福利與權利保障法第69條第2 項亦規定，不得揭示刑事被害人兒童及少年之身分訊息。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人A女、A女之大姑B女、A女之父及被告（A 女之表哥）等人足資識別被害人身分之資訊僅各記載代號（真實姓名、年籍資料均詳見101 年度偵字第3129號卷密封證物袋內所示）。
二、證據能力之說明：㈠按證人應命具結，未滿16歲者，不得令其具結；證人依法應
具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第 186條第1項第1款及第158條之3分別定有明文。本案證人即被害人A女係00年00月出生，為未滿16歲之人，則A女於偵查及審理時作證，依法不得令其具結，合先敘明。
㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨可參）。本案A 女於原審審理時經傳喚到庭，經辯護人及檢察官進行交互詰問，足資保證被告之反對詰問權，況A 女於原審審理時，亦未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形；再者，本案 A女經通報臺中市家庭暴力及性侵害防治中心社工員查訪後，依性侵害案件減述作業，由檢察官親自到場訊問， A女於社工員陪同下陳述本案之經過，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必要，益徵A 女於偵訊時之證詞並無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1 第2項之規定，應認具有證據能力。
㈢依性侵害犯罪防治法第10條第1 項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」同條第 3項規定：「第1 項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。卷附被害人A 女之中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見101年度偵字第3129號卷密封袋內所附之資料），屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，應具有證據能力。
㈣依刑事訴訟法第198 條規定：鑑定人由審判長、受命法官或
檢察官就下列之人選任一人或數人充之：(一)就鑑定事項有特別知識經驗者。(二)經政府機關委任有鑑定職務者。復按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實，故測謊鑑定結果，於符合下列要件：(一)鑑定人具備專業之知識技能(二)復事先獲得受測者之同意(三)所測試之問題及其方法又具專業可靠性時(四)測謊儀器運作正常(五)受測人身心狀態正常，雖不能採為判決之唯一及絕對的依據，但仍具有證據能力而得供裁判之佐證（最高法院88年度台上字第2936號、第5038號、90年度台上字第3966號、91年度台上字第371號、第2350號、98年度台上字第2394號判決意旨參照）。本案檢察官函請內政部警政署刑事警察局評估被害人A女可否接受測謊，經排定對A女測謊（請法定代理人陪同），由該局具有測謊專長之鑑識科測謊組技士蕭志平為A女實施測謊，且施測時A女仍同意進行測謊，有內政部警政署刑事警察局測謊（Polygraph）儀器測試具結書在卷可憑（見101年度偵字第3129號卷密封袋內所附之資料）。而A女受測當時身體外觀反應正常，能說明相關案情，身體及精神狀況正常，又為求測謊之正確性，測謊需有應遵循之程序，其中為避免受測人情緒緊張或不安，以致影響測驗之準確性，於測謊前先為測前會談，評估其生理反應變化，視受測者是否適合接受測謊，並讓受測者熟悉測譜反應情形正常並讓其熟悉測試流程【The Acquaintance Test（ACT）】，待完成上開程序後，始實施區域比對法【The Zone Comparison Techn ique（ZCT）】測試，經採數據分析法比對，所測試問題為：「(一)這個人（0000甲000000C，按即被告甲男）有沒有和妳性交？答：有。」「(二)有關本案，這個人（0000甲000000C，按即被告甲男）有沒有和妳性交？答：
有。」「(三)這個人（0000甲000000C，按即被告甲男）有沒有將生殖器放到妳的嘴巴裡面？答：有。」有測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表（含呼吸、皮膚電阻、心脈血壓）等附卷可佐（見101年度偵字第3129號卷第15頁正、反面），堪認本件測試之問題具專業性及可靠性，測謊儀器良好且運作正常，並無外界干擾，被害人A女受測時身心狀況良好，是卷附內政部警政署刑事警察局101年4月30日刑監字第0000000000號之測謊鑑定書（見101年度偵字第3129號卷第14至17頁），既已具備形式有效之要件，應認有證據能力。㈤又本案經原審法官囑託內政部警政署刑事警察局對被告甲男
實施測謊鑑定結果，認被告甲男稱：「(一)你有沒有和這個人（0000甲000000，按即被害人A女）性交？答：沒有。」「
(二)有關本案，你有沒有和這個人（0000甲000000，按即被害人A女）性交？答：沒有。」「(三)你有沒有把生殖器放入她（0000甲000000，按即被害人A女）的嘴巴？答：沒有。
」經測試呈不實反應，此有內政部警政署刑事警察局102年4月17日刑監字第0000000000號之測謊鑑定書（見原審卷第82至85頁）。而原審法官於101年10月29日準備程序時雖再三徵求被告及其選任辯護人是否同意被告接受測謊，以利取得更多證據資料，選任辯護人先則表示暫不聲請，俟經與被告討論後則表示同意法院安排時間接受測謊，有本院當庭勘驗原審該日之筆錄摘要如下：「一、於光碟39分41秒辯護人稱：測謊部分我們暫不聲請，如有必要再具狀正式提出‧‧‧再跟被告討論再馬上陳報給審判長。53分22秒：法官稱：你們要做鑑定，大律師你現在跟他（指被告）討論好了，時間才能夠。二、55分03秒辯護人稱：剛剛與被告討論結果，被告表示願意自費接受測謊鑑定。三、55分20秒辯護人稱：被告願意配合鑑定機關做測謊鑑定。四、56分35秒法官問？檢察官：律師聲請補充此證據方法，有何意見？檢察官回答，沒有意見。」有本院102年11月19日之審判筆錄在卷足憑（見本院卷第92至101、106頁）；參酌被告於檢察官偵查中亦曾同意測謊，後拒絕測謊（詳後述貳㈤），而於偵查中即未再接受測謊，益見被告確實知悉其有拒絕接受測謊之權利，況原審101年10月29日行準備程序時，其有選任辯護人陪同，原審法官亦給予其等相當時間之思考，被告始同意接受法院為測謊之安排。是被告於測謊後，因獲得不利之測謊結果，被告及其選任辯護人始爭執原審法官未明確告知其得拒絕測謊，而否認該次測謊之證據能力，難認為有理由。又本件測謊鑑定過程，業經被告簽署內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書，其上明載「得拒絕測謊測試」，亦依規定對其身心狀況做過調查認可施以測謊，並已向其解釋測謊問卷內容題組（包含檢測方法）之內容，此外、生理記錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）並均已充分準備，測謊儀器運作情形亦屬正常，施測環境評估並無干擾情形，而施測者亦具有專業資格證明，有該署10 2年4月17日刑鑑字第0000000000號函附之測謊鑑定過程參考資料明細表1份附卷足憑（見原審卷第82至85頁），是本件測謊報告亦具有證據能力，自得作為論罪科刑之依據。
㈥末按被告以外之人於審判外之言詞或書面，雖不符刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人即被害人A女之大姑B女、導師賴00，分別於警詢陳述關於被害人A 女平時與被告之互動（見警卷第6頁反面）或A女向導師敘述被表哥性侵害時之情緒（見警卷第13頁）部分之警詢筆錄，乃就渠等親身觀察所得之陳述，並非傳聞而來，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，本院復審酌該證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲男對於⑴被告與被害人A女為表兄妹關係，被告係被害人之小姑的兒子，二人屬家庭暴力防治法第3條第2款、第4款之家庭成員關係。⑵被告前於93年、94年間，曾與被害人A女及其胞姐寄住於B女位於臺中市○○區○道路之住處。⑶被害人曾於100年10月間與小姑（即被告之母）一同前往被告於臺中市○○區○○路之住處。⑷於100年11月5日被害人曾搭乘被告騎乘之機車，前往台安醫院探視產子之親戚（B女之媳），途中曾先返回被告位於臺中市○○區○○路之住處。⑸被告於95年1月22日結婚，於95年4月16日、97年11月27日分別生女兒等事實部分，在警訊、偵訊、原審及本院審理中均不爭執。惟矢口否認有何妨害性自主罪之犯行，辯稱：伊未與A女發生性交和口交之行為，A女於偵查及原審之證詞均與事實不符，且A女經診斷結果其處女膜並無撕裂傷，更可證A女所述真實性可疑，難以作為不利於伊之證據；又測謊鑑定無法證明伊對A女發生幾次性行為，依「罪證有疑利於被告」之原則，至多僅能認定伊與A女發生1次性行為（伊仍否認）云云。惟查：
㈠前揭被害人A女於上開時、地，先後4次遭被告甲男為性侵害
行為之事實，已據A 女分別於檢察官偵查時及原審審理中證述如下：
1.被害人A女於100年12月30日檢察官偵訊時證述：「（問：跟被告關係？）表兄妹，他是我爸爸的二姊姊的兒子。」「．．．因為當時爸爸媽媽不在，在台東工作，所以姑姑是照顧我。．．．完整地址我也不知道。但是大姑、小姑、姑丈的小孩、姑丈、奶奶也住一起。」「（問：如何稱呼表哥？）叫哥哥，也有其他哥哥，都是表兄妹關係，是大姑的兒子，大姑生2 個兒子，小姑一個兒子。每個我都叫哥哥，我所說的是小姑的兒子，他對我算是婚前性行為，（改稱）性侵害。」「（問：是否知道性侵害的意思？）肢體互動，我不知道怎麼講，我也不好意思講。」「（問：知道你的陰道在何處？）知道。」「（問：被告的肢體接觸是如何？）他的陰莖插入我的陰道內，是在國小時發生的事情。我大約是國小
5、6年級時，這個時候也有。」「（問：第一次對你做不該做的事情為何？）6、7歲，也像小5、6那時候做的事情一樣，是同樣的事情。」「（問：是否就是他的陰莖插入你的陰道？）是。當時念幼稚園。」「．．．我們住的房子是透天，沒有住同一個房間，我當時跟奶奶住，表哥自己一個房間。對我做性侵害時，是在他的房間，他叫我過去，他叫我去他房間一下，我當時沒有問他為什麼，我當天沒有上學，當天是假日，是夏天，因為我穿短袖，其他人也不在，我不知道他們去何處，這個是我6、7歲住梅亭街（按指B 女衛道路租屋處）發生的。他叫我去房間時什麼話也沒有說，叫我脫衣服，我跟他說不要，他就自己動手，我沒有問他要做什麼，我不記得我當天穿什麼衣服，他將我的衣服都脫掉，他自己也是脫掉衣服。」「（最後一次跟小姑兒子有你所謂肢體的接觸是何時？）100年11月5日也是在他家那邊，他家住在何處我不知道。我當時去他家是為了去看大姑媳婦的小孩，姑姑他們還住一起，姑姑們搬過好幾次家，搬過3 次家。這時我還跟他們住一起。」「（問：去何處看小孩？）去醫院看小孩。」「（問：性侵害的地點？）在表哥家。」「（問：為何去表哥家？）他去姑姑家帶我，再去他家，然後去醫院看大姑的媳婦生小孩，當時只有我一個人。」「（問：你看到不會害怕？）還好。」「（問：為何不直接去醫院？）我沒有問他。」「（問：去他家以後發生何事？）一樣的事情，都一樣的事情。」「（問：表哥家有幾間房間？）3 間，在他女兒房間發生，一個5歲，一個6歲，當時他女兒在姑姑家。當時表嫂去上班，．．．。」「（問：在他女兒房間發生何事？他有無親你、抱你？）都有，．．．。」「（100年11月5日）他叫我將衣服脫掉，我就脫掉，我沒有想說要跑掉，沒有什麼原因，是全部將衣服脫掉，我脫衣服時，表哥也在脫衣服，之後他沒有跟我說什麼，我當時知道他要做什麼，他沒有打我、罵我、推我，我當時有看到他全身沒有穿衣服，之後我們躺在床上，沒有併躺，是上下躺，我當時在下面，我看到表哥的身上沒有刺青，我有看到他跟我不同的地方，表哥比我高，沒有胸毛，我沒有看到表哥尿尿的地方長什麼樣子。他對我做這件事情時，沒有對我再做任何事情，手指也沒有對我做什麼，也沒有摸我屁股，我們是臉對臉（掉眼淚）。他對我做這件事情我感覺不舒服，我沒有跟他說，我怕哥哥生氣。我記得當天日期，是因為當天跟男朋友見面，所以日期記得，是我們最後一次見面，我跟男朋友是網友，是朋友介紹的，現在我們分手了。」「我們面對面，他抱著我，之後他將他的生殖器插入我的陰道，當時我躺著，我腳是伸直的，腳是張開的，他的腳也是張開，他這樣子做我沒有說不要，也沒有大喊，也沒有推他，我沒有想說要抵抗，因為沒有人，時間大約半個小時，他親我嘴巴，其他部分沒有。他有射精，射在床上。之後他叫我起來，自己把衣服穿上，然後表哥用衛生紙將精液擦掉，拿去廁所沖掉，他不丟垃圾桶是怕被發現，他是穿好衣服才拿去丟，丟完後就離開，我自己將衣服穿上。我沒有跟其他人講，我怕被罵，．．．。表哥也叫我不要跟他人講，是我在6、7歲時。
我怕姑姑們講，我之前不曾跟同學或者任何講過，且我自己覺得講了也沒有用。後來我們就到醫院，是表哥騎機車載我，怎麼去的我不知道。」「（問：比100年11月5日更之前的事情為何？）100 年10月底，當天沒有上學，在表哥家10樓樓梯口，當時沒有人，樓梯有門有關起來，是小姑帶我去的，小姑當時在，當時表哥說要帶我去倒垃圾，．．．所以我跟他一起去倒垃圾，是當天下午的事情，幾點我不記得，我當時沒有喊叫。他當時叫我將褲子脫掉放在地上，也是將他的生殖器插入我的陰道，他自己的褲子也是脫掉，我們是坐在地上，他的姿勢是跪著，沒有跟我面對面，我也是跪著，我是背對著他，我手放在地上，他手沒有放在地上，放在何處我不知道，是他叫我跪在地上，時間大約10分鐘，我沒有推他，也沒有說不要。他沒有親我，也沒有摸我，沒有做別的事情，他射精射在地上。」「（問：他有說你拒絕或者講出去會對你怎麼樣？）沒有。也沒有說會打我。」「（問：
100 年10月底，你們在樓梯間，後來就回去他家？你有無趕快跟小姑講？）沒有講，也沒有哭。」「（問：為何跑到樓梯口？）因為沒有人。」「（問：小學是哪次？）是我小5、6年級，在他以前的家，．．．。」「（問：何人帶你去？）他就是表哥。」「（問：家裡沒有人？）沒有。當時表哥結婚了，他太太不在，小孩也不在，是在他的房間內。」（問：然後他如何跟你講？）去房間，我也沒有拒絕。我之後就去房間。．．．。」「（問：跟被告感情如何？）．．．他找我就是想做性行為，．．．。」「（問：他除了陰莖插入陰道外，有何不舒服動作？）沒有。」「（問：他有無用嘴巴親你尿尿地方？）沒有。但是他有叫我親他尿尿的地方。．．．在我國小6年級時有，．．．我是用嘴巴親他生殖器。」「（問：他的生殖器長得如何？）跟女生不一樣，長得沒有怎樣。」「（ 問：有無想說跟媽媽講？）（搖頭），我跟媽媽幾乎每天講電話，但不想講。」「（問：你如何親他尿尿地方？）不想講（搖頭哭泣），但是有放進嘴巴內，他的生殖器有放在我的嘴巴內，時間沒有很久，我沒有將頭撇開，我沒有跟他說不要，也沒有推他。」「問：（提示照片）哪個是被告？）編號5是被告，是小姑的兒子。」「（問：是否願意原諒被告？是否要提告？）不希望他被關，沒有為什麼不希望他被關。對他也不會很生氣，我沒有要告他。我也沒有希望給他任何教訓，希望他不要再來煩我。」等語（見101年度他字第292號卷第10至20頁）。
2.被害人A女於102年6月3日原審審理行交互詰問時證述：「（辯護人問：妳是否記得100年11月5日甲男是什麼時間載妳離開太原路的家？）中午。」「（辯護人問：請求審判長提示他字卷第15頁證人偵訊筆錄。當天妳有跟檢察官說，『我沒有想說要抵抗，因為沒有人，時間大約半小時。』妳講的『時間大約半小時』，指的是在甲男家的時間？還是甲男對妳性侵害的時間？）社工員答：A 女不好意思回答，她指的是後者。」「（審判長問：當天妳有跟檢察官說，『時間大約半小時』指的是在甲男家的時間？還是甲男對妳性侵害的時間？剛才社工員說，妳指的是後者，對不對？）對。」「（辯護人問：請審判長提示他字卷第15頁。檢察官有問妳比100年11月5日更之前的事情為何，妳當時是說，『100 年10月底當天沒有上學，在表哥家10樓樓梯口。』請問妳講的10樓樓梯口是指樓梯間嗎？）對。」「（辯護人問：妳是否知道性交的意思？）我知道。」「（辯護人問：是指男生尿尿的地方進入女生尿尿的地方嗎？請回答對或不對就好。）對啊。」（見原審卷第100頁反面至102頁反面）；「（檢察官問：請審判長提示101年度他字第292號卷第10頁至第20頁被害人檢察官偵訊筆錄。請問當時所為筆錄內容是否實在？）嗯，對。」「（檢察官問：上開4 次被告以陰莖插入妳的陰道，是否均得妳的同意？）我沒有反抗他。」「（檢察官問：該4次是否因為妳的年紀小，且怕妳姑姑難過，怕影響到姑姑的感情，所以沒有將上開情形告知妳的父母？）對。」「（檢察官問：妳在100年12月30日偵訊時，是否有告訴檢察官不希望被告甲男被關，沒有要告他等語，是否屬實？）是。」「（檢察官問：妳在檢察官偵訊時的證述及剛剛的陳述，有無誣陷被告甲男的情形？有無故意害被告才講這些話？）沒有。」「（檢察官問：被告甲男上開4 次將陰莖插入妳的陰道後，有無造成妳身心上的痛苦？）還好。」（見原審卷第102頁反面至103頁）；「（辯護人問：妳剛剛回答檢察官這些事情的過程，甲男有無打妳、罵妳或把房間或屋子的門鎖起來不讓妳離開？）沒有。」「（辯護人問：甲男是否有出言恐嚇妳嗎？譬如說跟妳說如果妳不怎麼樣，就要對妳的家人不利。）沒有。」「（辯護人問：在妳剛剛陳述這幾次的過程，甲男有無主動強迫脫掉妳衣服的情形嗎？）沒有。」「（辯護人問：就那4次妳是否記得妳身上的衣服是誰脫掉的？）他有幫我脫，我自己也有脫。」「（辯護人問：在100年11月，妳是說在表哥家10樓樓梯口，在那次過程中妳是否有呼救？）不是在樓梯口。」「（辯護人問：請提示他字卷第15頁。檢察官問妳，比100年11月5日更之前的事情為何。）那不是在11月。」「（辯護人問：100 年10月，妳跟檢察官說在表哥家10樓樓梯口，在那次過程中妳有呼救嗎？）沒有。」「（辯護人問：在這個過程中，甲男是否有控制妳？）沒有。」（見原審卷第104、105頁）；「（檢察官問：請審判長提示101年度他字第292號卷第12頁正面第2 行。當時妳在偵訊時表示『6、7歲那次，是被告將我的衣服脫掉』，是否屬實？）是。」「（檢察官問：請妳確認有關 5、6、7歲時即民國93、94年間，妳是否知悉什麼叫做性行為或性侵害？）那時候不太清楚。」「（檢察官問：有關上開
4 次，被告將其陰莖插入妳的陰道期間，妳雖稱不同意，有說不要，但是沒有反抗的原因，是否係因為想說反抗也沒用，所以沒有反抗？）對，旁邊都沒有人，反抗也沒用。」「（檢察官問：就妳就讀幼稚園或國小一年級那次，這種事妳是否根本不知道如何處理？）對啊。」（見原審卷第105 頁正反面）；「（審判長問：甲男在101年2月17日檢察官偵訊時稱，『去年我去買iphone的山寨機，被害人跟我要，但是我不給她，她本來叫我哥哥，但是因為手機後，之後她就叫我死胖子。』他說的是否實在？）沒有這回事。」「（審判長問：是否因為這件事妳才要說謊說他對妳性侵害？）沒有啊，我說的是真的，我沒有騙妳。」「（審判長問：檢察官起訴這4 次，過程中甲男有無暴力插入的情形？妳是否會感覺到疼痛？）沒有，不會。」「（審判長問：會不會感覺到痛？或是不太習慣、不太舒服？）感覺不太習慣。」「（審判長問：事發後妳有去醫院檢查身體，妳的陰道並無明顯撕裂傷，妳是否知道？）我知道。」「（審判長問：每一次甲男的陰莖是否都有插入妳的陰道？還是只是在外面摩擦？）每一次都有插進去，但不太有感覺。」「（審判長問：在這件事情大家都不知道之前，妳喜不喜歡妳的表哥甲男？）還好。」等語（見原審卷第105頁反面至106頁反面）。㈡經核前述A女關於其就讀幼稚園時，在寄住大姑B女租屋處、
國小6年級時，在甲男結婚後之住處房間內、100年10月底在甲男住處10樓樓梯間及100年11月5日在甲男女兒房間床上，先後4次甲男如何對其為性交行為，除幼稚園那1次，斯時年僅6、7歲之A女，對於男女性事一無所知，甲男叫A女脫衣服，A 女明確向甲男說不要，甲男違反A女之意願，動手脫掉A女之衣物，甲男以其陰莖進入A女之陰道內，而對A女強制性交得逞，且要求A女不要告訴他人（見101 年度他字第292號卷第11頁正、反面、15頁，原審院卷第102頁反面、105頁正、反面）之外，其餘3次，A女係在「我不會怕他，他也不會打我」、「他找我就是想做性行為」（見101年度他字第292號卷第12、19頁）心態下與甲男發生性交，甲男有幫A 女脫衣物，A女自己也有脫（見原審卷第104頁反面），且國小6年級那1次，甲男以其陰莖進入A女之陰道內，A女也有用嘴巴親甲男生殖器（見101年度他字第292號卷第19頁），又100年10月底A女隨小姑（即甲男之母）前往甲男住處在10樓樓梯間那1 次，是因為樓梯間沒有人，才會跑到該處，發生性交後二人若無其事就進去甲男住處，A 女可以馬上告知小姑，但A女沒有講，也沒有哭（見101年度他字第292 號卷第17頁），100年11月5日在甲男女兒房間床上那1 次，過程中甲男對A女有親吻、擁抱（見101 年度他字第292號卷第14頁），以上4次甲男陰莖都有插進去A女陰道，但過程中並無暴力插入情形，A女不會感覺疼痛（見原審卷第106頁）等主要構成要件相關事項之陳述始終如一，並無明顯迥異之處；且一般10樓以上之大樓，高樓層之住戶通常均係搭乘電梯，而少有走樓梯上下之情形，故A女證稱10樓樓梯間當時沒有人，亦核與常情相符。尤其被告原審辯護人欲就被告被訴第3 次於100年10月底，在甲男住處10樓樓梯間性侵害A女，該次過程中A女是否有呼救事加以詰問時，卻誤與被告被訴第4次於100年11月5日在甲男之女兒房間床上該次性交行為混淆，而口誤為：「在100年11月，妳是說在表哥家10樓樓梯口，在那次過程中妳是否有呼救？」A女答以：「不是在樓梯口。」被告辯護人改問：「請提示他字卷第15頁。檢察官問妳，比100年11月5日更之前的事情為何。」A女答以：「那不是在11月。」之後被告辯護人將時間、地點改正為：「100年10月，妳跟檢察官說在表哥家10樓樓梯口，在那次過程中妳有呼救嗎？」A女始答以：「沒有。」（見原審卷第104頁反面）。由此可知，A女雖然年幼，但對於被告甲男對其為性交之行為，記憶確屬深刻。苟A女非確有與被告甲男性交親身經歷之事實，衡情應無指證若此詳盡明確之理，足認A 女前開證述情節應屬事實，堪以採信。至被告甲男於提起上訴後，始聲請傳喚其妻陳00及其母林00就事實㈢作證，其等固均證稱100年10月底某日下午甲男、A女與甲男之大女兒一同下樓倒垃圾，約數分鐘後回來，回來時均未見A女有異樣等語（見本院卷第76至78頁、第104、105頁）。然查本案案發歷經警詢、偵查及原審程序，至被告提起上訴時已超過1年6月，就此部分為對被告最有力之證據，被告於警詢、偵查及原審審理時竟均未做此答辯，遲至提起上訴時始為此辯解，並聲請傳喚其至親先後到庭作證（先聲請傳喚其妻陳00於102年10月8日作證，於作證後，再聲請傳喚其母林00就同一事實於102年11月19日作證），其等就1年前發生之瑣事（倒垃圾之情節），竟為一致之證述，核與常情有違，顯係事後迴護被告之詞，難以採為有利於被告之證據。
㈢參以本案發現之過程，係因A 女在校表現有異，經導師賴00
詢問，A女始被動說出來，且A女向導師賴00敘述被表哥侵害時之情緒，據導師賴00證述：「當下情緒很激動，她就哭了。」等語（見警卷第13頁）。導師賴00即依規定通報，再由輔導室通報臺中市家庭暴力及性侵害防治中心社工員查訪後，依性侵害案件減述作業，由檢察官親自到場訊問，A 女於社工員陪同下陳述本案之經過，而查獲上情。又A 女對於本案一再陳明：「不希望他（指被告甲男）被關」，「我沒有要告他」等語（見101年度他字第292號卷第20頁，原審卷第
103 頁反面），復於原審審理中證述：「（檢察官問：被告甲男上開4 次將陰莖插入妳的陰道後，有無造成妳身心上的痛苦？）還好。」「（審判長問：甲男在101年2月17日檢察官偵訊時稱，『去年我去買iphone的山寨機，被害人跟我要，但是我不給她，她本來叫我哥哥，但是因為手機後，之後她就叫我死胖子。』他說的是否實在？）沒有這回事。」「（審判長問：是否因為這件事妳才要說謊說他對妳性侵害？）沒有啊，我說的是真的，我沒有騙妳。」「（審判長問：在這件事情大家都不知道之前，妳喜不喜歡妳的表哥甲男？）還好。」等語（見原審卷第103頁反面、105反面、106頁正、反面）。足見在本案案發之前，A女與被告相處尚佳，A女係因在校表現有異，經導師詢問後始被動供出案情，且於偵查及原審中均一再表示未告被告、不希望被告去關等語，堪認A女之上開證述，確係其親身之經歷，A女實無捏造遭被告為性交之情節，並以此等重罪誣陷被告之動機，其證詞並無顯然不可採之理由。
㈣被害人A女經檢察官送請測謊結果，A女對於所測試問題為：
「(一)這個人（0000甲000000C，按即被告甲男）有沒有和妳性交？答：有。」「(二)有關本案，這個人（0000甲000000C，按即被告甲男）有沒有和妳性交？答：有。」「(三)這個人（0000 甲000000C，按即被告甲男）有沒有將生殖器放到妳的嘴巴裡面？答：有。」經測試結果均無不實反應，研判
A 女未說謊，有內政部警政署刑事警察局101年4月30日刑監字第0000000000號之測謊鑑定書可稽（見101年度偵字第3129號卷第14至17頁）。益徵A女證述有與被告甲男發生性交、口交之情節，並非出於虛構。
㈤被告甲男於檢察官偵查中，先於101年2月17日偵訊時同意測
謊（見101年度偵字第3129號卷第8頁反面、9頁），但於同年月20日又寫信給檢察官稱：我沒有犯罪，沒有必要把時間花在這上面，．．．不想再去測謊又請假云云（見101年度偵字第3129號卷第10頁）。而被害人A女則依程序完成測謊鑑定，已如前述。於101年5月15日偵訊時檢察官告知被告甲男：被害人送測謊，結果並沒有不實反應，被告甲男答以：我沒有講不實在云云；檢察官問：是否同意再測謊，被告甲男答以：我拒絕，我覺得我沒有做，為何要去測謊（見101年度偵字第3129號卷第20頁）。嗣本案經檢察官偵查終結，對被告甲男提起公訴，被告甲男辯護人於原審行準備程序時，表示被告願意配合做測謊鑑定等語（見原審卷第21頁），原審乃依聲請函送法務部調查局排定日期對被告甲男為測謊鑑定，惟經數字測試未獲致明確生理圖譜。被告甲男顯有逃避測謊之情形。原審再送請內政部警政署刑事警察局排定日期對被告甲男為測謊鑑定，原審並依該局要求函囑被告甲男，於受測前務請睡眠充足，勿飲用酒精類飲料俾利測試，經該局依測謊應遵循之程序，對被告甲男實施測謊測試，所測試問題為：「(一)你有沒有和這個人（0000甲000000，按即被害人A女）性交？答：沒有。」「(二)有關本案，你有沒有和這個人（0000甲000000，按即被害人A女）性交？答：沒有。」「(三)你有沒有把生殖器放入她（0000甲000000 ，按即被害人A 女）的嘴巴？答：沒有。」經測試結果均呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局102年4月17日刑監字第0000000000號之測謊鑑定書可參（見原審卷第82至85頁）。是被告甲男辯稱其與A 女完全沒有性交、口交過云云，應係事後卸責之詞，難以採信。又被告甲男之上開測謊報告固無法證明甲男對A女性侵害之次數多達4次，然該測謊鑑定既係依法定程序，由專業之鑑定人所做成，自非不得作為被害人A女於偵查及原審中證述其曾遭甲男性侵害之補強證據之一。㈥關於本案被告甲男是否違反被害人A女之意願而為性交：
1.按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其構成要件。所謂其他違反其（被害人）意願之方法，係指行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由而言。本件被告甲男就事實二(一)所示，於A女就讀幼稚園該次所為，斯時年僅6、7歲之A女，對於男女性事一無所知，甲男叫A女脫衣服，A女明確向甲男說不要，甲男違反A女之意願，動手脫掉A女之衣物，甲男以其陰莖進入A女之陰道內，而對A女強制性交得逞，且要求 A女不要告訴他人，業據A 女證述明確，已詳述如前。應認被告甲男就事實二(一)所示該次對於A女為性交，所為已妨害A女性自主決定之意思自由，自屬違反A女之意願而為性交。
2.被告甲男就事實二(二)至(四)部分，A女於原審審理中，檢察官問：妳有沒有同意他的陰莖插入妳的陰道？A女固曾答以：「沒有」（見原審卷第103頁）。惟查，依A女前揭證述之內容可知，除幼稚園那1次，甲男係違反A女意願，而對A女強制性交之外，其餘關於被告甲男事實二(二)至(四) 部分，A女係在「我不會怕他，他也不會打我」、「他找我就是想做性行為」（見101年度他字第292號卷第12、19頁）心態下與甲男發生性交，甲男有幫A女脫衣物，A女自己也有脫（見原審卷第104頁反面），且國小6年級那1次，A女隨甲男前往甲男住處，甲男要求A女去甲男房間，A女未予拒絕，即進入甲男房間內，甲男以其陰莖進入A女之陰道，A女也有用嘴巴親甲男生殖器（見101年度他字第292號卷第18、19頁）；又100年10底A女隨小姑（即甲男之母）前往甲男住處在10樓樓梯間那1次，A女小姑當時就在甲男住處內，是因為樓梯間沒有人，才會跑到該處，甲男要求A女脫褲，A女即將褲子脫掉放在地上，甲男、A女此次性交採跪姿，即甲男由A女背後以其陰莖進入A女陰道，甲男並射精射在地上，發生性交後二人若無其事就進去甲男住處，A女可以馬上告知小姑，但A女沒有講，也沒有哭（見101年度他字第292號卷第15、17頁）；100年11月5日在甲男女兒房間床上那1次，甲男騎乘機車搭載A女，原欲前往醫院探視親戚生子，甲男不直接騎往醫院，途中卻返回甲男住處，A女對此亦未加質疑，二人在甲男女兒之房間內，甲男叫A女將衣服脫掉，A女即將衣物全部脫掉，A女並沒有想說要跑掉，A女脫衣服時，甲男也在脫衣服，甲男與A女躺在床上，甲男抱著A女，也有親A女嘴巴，甲男以其陰莖進入A女陰道，甲男有射精，射在床上，之後A女起身自己將衣服穿上，甲男用衛生紙將精液擦掉，拿去廁所沖掉，以免被人發現，發生性交後二人猶偕往醫院探視親戚生子（見101年度他字第292號卷第13至15頁）；而於原審審理時詢問A女：在這件事情大家都不知道之前，妳喜不喜歡妳的表哥甲男？A女答以：「還好」（見原審卷第106頁反面）。綜上A女作證述及情節觀之，關於事實二(二)至(四)部分，倘A女非出於自願而係遭被告甲男強制性交，衡情以上3次之每一次，A女均可拒絕隨同甲男或甲男之母前往甲男住處，此由證人即A女之大姑B女證述：「0000甲000000（按即A女）很喜歡黏著0000甲000000C（按即被告甲男），只要0000甲000000C來接小孩，她就會撲向0000甲000000C抱住他」、「就是正常的抱著說哥哥你來了」等語（見警卷第6頁反面，原審卷第52頁反面）可知，然A女捨此不為，不僅隨同前往甲男住處，並於二人獨處情境時，在「我不會怕他，他也不會打我」、「他找我就是想做性行為」心態下與甲男發生該3次性交行為，且有前述甲男有幫A女脫衣物，A女自己也有脫、A女也有用嘴巴親甲男生殖器、因為樓梯間沒有人，才會跑到該處發生性交、過程中甲男對A女有親吻、擁抱等情形，足見就事實二(二)至(四)部分，A女應非遭強制性交所致。
㈦被告之辯護人於原審為被告辯護稱：本件按照被害人所指述
那麼多次的過程，中國醫藥大學檢驗結果函覆鈞院檢查結果未發生撕裂傷，若當時被告有被害人所指述之行為，其實相距的時間並不遠，（100年）11月5日或者10月份到她去檢驗的時間，若當時確有插入的行為，在醫學上不可能說完全沒有撕裂傷之情況，起碼會有輕微紅腫的現象，但事實上都沒有，本件我們認為在罪證上仍有疑義。若鈞院在客觀證據上仍認被告有為違反性自主之情節，辯護人認本件非（刑法）第222條之問題，而為第227條或僅是猥褻之行為等語。經查：
1.按「強姦罪既遂與未遂之區分，採接合說，祇須陽莖之一部插入女陰，即屬既遂，不以全部插入為必要，而女方之處女膜有無因姦破裂，尤非所問。」（最高法院58年度台上字第51號判例、70年度台上字第520 號判決可資參照）。本件依卷附中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（驗傷時間：100年12月29日16時34分）所載，A女陰部處女膜無明顯撕裂傷，無出血，無紅腫（見101年度偵字第3129號偵查卷證物袋）。證人A女之父林00到庭證述：「．．．
檢查結果我們有去中國醫藥學院附設醫院看報告，我沒有拿報告，但我聽醫師說小孩有受到傷害，有撕裂傷．．．。」等語（見原審卷第53頁反面）。經中國醫藥大學附設醫院10
2 年1月8日院醫事字第0000000000號函覆：100年12月29日前往本院就診，檢查結果：未發現撕裂傷等語（見原審卷第69頁）。然處女膜通常會在女性首次性交時，因男性陰莖刺入而破損出血，但也有經數次性行為仍保持完整，呈無受損之狀態，此為醫學上之一般常識，並為審判實務上所週知。本案被害人A女與被告甲男有於前揭所載時、地發生性交行為之事實，業據本院調查確認如前，況本案二人性交之方式，甲男有以其陰莖進入A女陰道內，亦有以其陰莖進入A女口腔即口交之情形，亦如前述，而口交不會造成A女處女膜出血破損，又甲男陰莖插進入A女陰道時，過程中並無暴力插入之情形，A女不會感覺到疼痛，此經A女證述明確（見原審卷第106頁），而A女於100 年12月29日前往驗傷時，距離前揭案發時間俱有相當時日（最近者為100年11月5日），甚至已無輕微紅腫現象，核與一般經驗法則無違。故縱然檢查結果未發現A女處女膜有撕裂傷，亦難執為被告甲男未與A女發生性交行為之認定。被告辯護人此部分之抗辯，尚難採憑。
2.至被告辯護人認本件非刑法第222條加重強制性交罪之問題，而為第227條合意性交罪之行為一節，關於本案被告甲男是否違反被害人A女之意願而為性交，本院審理中已注意及此，經調查審認，並說明如理由欄貳、二、(六)所載。
三、綜上所述，被告甲男上揭所辯，無非係事後避就卸責之詞，均不足採信。是本件事證已臻明確，被告前揭對被害人A 女所為事實二㈠、(二)、(三)、(四)性侵害之犯行，均堪以認定。至被告選任辯護人另聲請傳喚A女及A女之父，然被害人A女經本院傳喚及多次電話聯絡，均透過母親及社工表示不願意到庭，以免二度傷害（見本院卷第91頁審理單）。查被害人A女既於偵查及原審中就本案事實證述甚詳，已如前述，而A女之父亦曾於原審到庭具結作證（見原審卷第53、54頁），經核均無再予傳喚之必要，併予敘明。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：㈠被告所為事實二㈠此部分行為後，刑法業於94年2月2日修正
公布，並於95年7月1日施行，茲依刑法第2條第1項「從舊從輕」之規定，而為比較說明如下：
1.修正前刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」修正後該條項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」本件被告既以其性器進入被害人之陰道或口腔內，其行為顯已符合上揭性交既遂之要件甚明，依本件性交行為之態樣，修正前後之規定對於被告並無不同，亦即並無有利不利之情形，應依一般法律適用之原則，逕予適用裁判時法即可。
2.被告行為後，新法業已刪除刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖影響行為人刑罰之法律效果，但就本件被告犯罪事實二
(一)此部分僅為1次犯行而言，即無有利或不利之情形，自無庸新舊法比較。
3.數罪併罰部分：數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。又裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（參見最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議）。被告於裁判確定前犯上揭事實二(一)、(二)、(三)、(四)之數罪，且事實二(一)係於95年7月1日前所為，而被告於行為後，刑法第51條業經修正，修正施行前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」二者經比較結果，以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於被告。
4.修正前刑法第222條第1項規定：「犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑：……二、對十四歲以下之男女犯之者。」修正後之刑法第222條第1項規定為：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：……二、對未滿十四歲之男女犯之者。」除第2款原規定為「對十四歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」，係文字之修正外，修正前之法定刑原為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正後則刪除無期徒刑之規定，變更為「7年以上有期徒刑」，即已將最重本刑為無期徒刑之法定刑取消。
5.綜合以上之結果予以比較，修正後刑法第222條第1項第2款已將法定本刑無期徒刑部分刪除，此部分則以新法對被告為有利，而依新法規定，縱數罪併罰，定其應執行之刑最高仍為有期徒刑，足見應以新法之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應全部適用修正後之新法規定予以論處。
㈡被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統
以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據。修法後數罪併罰之範圍固有所限縮變動，但對於本件被告所為犯行，不論依新、舊法之規定，均應併合處罰為應執行刑之諭知，刑法第50條之修正內容，對於被告而言，並無有利或不利之影響，故無庸為新舊法比較。
二、論罪科刑之說明：㈠被害人A女係00年00月出生，於事實二(一)、(二)、(三) 、
(四)案發時，為未滿14歲之女子，有其年籍資料附在偵查卷密封證物袋內可按。是核被告甲男就事實二(一)所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿十四歲之女子犯強制性交罪；就事實二(二)、(三)、(四)所為，均係犯刑法第227 條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪。被告甲男為被害人A女之表哥（即小姑之兒子），其對A女為上開性侵害犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，自應依刑法妨害性自主規定論罪。
㈡被害人A女於事實二(二)至(四)部分，應非遭強制性交所致
，是以，被告就事實二(二)至(四)所為，應認係犯刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪，已如前述。起訴意旨認被告此部分所為，係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴書此部分所引應適用之法條。
㈢事實二(二)部分，被告先後以其陰莖進入被害人A女之口腔
、陰道內之性交行為，係於密切接近之時地實施，且侵害同一之法益，二行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照），此部分自應論以接續犯之包括一罪。
㈣被告甲男對被害人A女性侵害時，所為猥褻之低度行為，各為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告甲男以上4次對被害人A女性侵害，雖係對未滿14歲之女子故意犯罪，然因刑法第222條第1項第2款、同法第227條第1項之規定，已將被害人年齡14歲以下者明列為特別之犯罪構成要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無依同條項前段規定加重其刑之適用。
㈥被告甲男所為4次妨害性自主犯行，各次相隔相當之時間，
在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，並無包括評價為一行為始較合理之餘地，應予分論併罰。
㈦被告甲男曾因詐欺案件，於100年8月8日經臺灣臺中地方法
院以100年度中簡字第1554號判處有期徒刑3月確定，並於100年9月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內再犯本案事實二(三)、(四)有期徒刑以上之2罪，均為累犯，此部分均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、原審審理結果認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項但書、第222條第1項第2款、第227條第1項、第47條第1項、第51條第5款規定，審酌被告甲男係被害人A女之表哥，不知珍惜彼此親屬情份，明知A女年幼、身心未臻成熟，猶不予以適當保護，竟為滿足一己之性慾，而對自己之表妹實行性交行為多次，戕害被害人A女身心健全發展，且犯後矢口否認犯行，導致A女須到庭作證，再次陳述被侵害經過而承受二度傷害，被告甲男於被害人A女到庭經交互詰問證述明確後，猶稱其與A女完全沒有性交、口交過云云，被害人A女在原審隔離室起身瞪視鏡頭，社工近身安撫之（見原審卷第108頁），由此法庭觀察，可知被告甲男犯後之態度，益加深被害人A女之不滿與傷痛，兼衡酌被害人A女之父於原審到庭陳稱：這個罪法律刑度很重，希望不要判那麼重，讓被告有改過自新的機會等語（見原審卷第110頁），及被告甲男高中畢業學歷之智識程度，已婚育有3名子女之生活狀況（見原審密字卷內資料）等一切情狀，就被告4次犯行，分別量處有期徒刑7年2月、3年2月、3年4月、3年4月，並定其應執行為有期徒刑8年，以資懲儆。至被告甲男就事實二(一)之犯罪時間，雖在96年4月24日之減刑基準日以前，惟其所觸犯者為刑法第222條之罪，所受宣告刑復已逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，自不得獲邀減刑之寬典。併敘明按拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，依95年7月1日修正公布施行後刑法第1條、第2條第1項規定，定其應適用之法律。至非拘束人身自由之保安處分，仍適用裁判時之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議內容參照）。刑法第91條之1性侵害治療處分，係屬拘束人身自由之保安處分，自應依刑法第2條第1項為新舊法之比較。而刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4 月21日修正公布後，增訂同法第91條之1，規定犯刑法第221 條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治療為止。但最長不得逾3年。嗣該條文於94年2月2 日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」就治療言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之：舊法第91條之1第3項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第81條第1項、第82條之1、第83條第1項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，故比較新舊法結果，以舊法有利於被告（參照最高法院96年2 月6日96年度第3次刑事庭會議決議、最高法院96年度台上字第1266號判決）。而本案被告甲男事實二(一)係犯刑法第222條第1項之罪，且犯罪時間係在上開刑法修正公布施行前，經比較新舊法結果，以修正前刑法第91條之1之規定較有利於被告，是本件自應適用修正前刑法第91條之1規定。原審依修正前刑法第91條之1第1項規定，於裁判前先將被告送請行政院衛生署草屯療養院鑑定有無施以治療之必要，嗣經該院鑑定結果，認被告應無接受強制治療之必要，有該療養院101年11月29日草療精字第0000000000號函附之司法鑑定報告書1份在卷可稽（見原審卷第60至65頁）。而稽核上開鑑定報告書之內容，該院精神科專科醫師於鑑定前，業已詳閱原審函送之偵查卷、起訴書，對於被告犯案過程充分瞭解，且與被告進行臨床會談，以瞭解被告個人生活史、性經驗、家庭關係等，再針對被告身體、心理及精神狀態進行檢查，始完成性侵害相關因素之分析，該鑑定過程嚴謹且有精神醫學之依據，應具有高度可信性。而原審參酌被告甲男事實二(一)犯案時，雖違反被害人之意願，惟並未使用武器威脅，未造成被害人身體受傷，且被告甲男過去無精神與情緒疾病史，足認被告無危險性行為傾向，難認有再犯之虞，是原審參酌前揭鑑定結果，認被告甲男尚無施以治療之必要，故本件不併依修正前刑法第91條之1第1項規定對被告甲男宣告應入相當處所施以強制治療。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 林 欽 章法 官 唐 光 義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 102 年 12 月 31 日附錄論罪科刑法條：
刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。