臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度侵上訴字第18號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉明聖選任辯護人 郭賢傳律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第134號中華民國101年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度調偵字第127號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、乙○○（綽號「竹雞」）於民國一００年十月三十日凌晨四時許，前往臺中市○區○○○路○○○號「儷人新世紀理容KTV」飲酒消費，並由該店內已成年之服務小姐甲○（警卷代號0000-000000，真實姓名年籍詳卷內之真實姓名對照表，以下簡稱甲○）坐檯陪酒，迄至五時許，甲○表示疲累欲回家，因乙○○與甲○為同鄉人，說話投機，乙○○則要求甲○不要太早下班，並表示願另支付三小時之出場費新臺幣（下同）三千六百元，將甲○帶出場，但不包含性交易服務，並在乙○○同行友人提議下，二人一同搭乘計程車前往甲○當時所承租位於臺中市○○區○○路之大樓套房（地址詳卷內之真實姓名對照表）繼續飲酒。乙○○與甲○二人抵達大樓前，先至便利商店購買五瓶啤酒，並於同日五時四十三分許，進入大樓，甲○進入套房後先至廁所脫去緊身牛仔褲換上睡褲，隨即坐在桌子旁邊，與坐在床上之乙○○一起喝酒、聊天，時隔三、四十分鐘後，乙○○欲與甲○進行性行為，惟為甲○所拒，乙○○竟基於強制性交之犯意，突然伸手抓甲○手臂，甲○見事態有異，隨即轉身起來拿對講機求援，尚未接通時，乙○○即以手強拉甲○，致甲○跌倒跪在地上，乙○○復強行將甲○拖回床上，並以身體壓在甲○上方，甲○向乙○○表示「不要這樣」，同時以手推、腳踢抵抗，仍因酒精作用氣力不敵乙○○而無法掙脫，乙○○並用手掐甲○之脖子，制止甲○出聲，並不顧甲○之反抗，強行脫光甲○之全身衣物，先以手撫摸甲○下體（即陰部），再以右手指插入甲○之陰道來回抽動約ㄧ、二分鐘，接著再以生殖器（即陰莖）插入甲○之陰道來回抽動約三、四分鐘，以此強暴方法，違反甲○之意願，對甲○強制性交得逞，並致Ａ女受有頸之挫傷、雙前臂挫傷、雙膝挫傷、背挫傷、臀部挫傷等傷害。乙○○完事後躺在甲○左側邊，甲 ○因遭乙○○前揭以強制手段性交得逞，而心生恐懼，即探詢乙○○自己可否沖澡，乙○○回答「可以」後，甲○隨即進入浴室穿上睡衣睡褲，之後立刻打開房門往外跑至一樓，於當日六時五十六分、五十八分許陸續向大樓管理員陳○欽及大樓樓下麵攤老闆娘劉○菊求救，請渠等幫忙報警。嗣經警方據報到場處理後，因甲○所任職上開理容KTV之同事薛○芬、劉○凰、經理黃○瑜亦前來關切並安撫甲○，經理黃○瑜表示會先幫甲○處理，還甲○公道，要甲○暫緩報案，甲○勉為同意後，向當日前往處理之員警表示係酒後男女糾紛而誤報案；後因上開事情遲未獲解決，甲○乃於一００年十二月十五日二十一時許，向警方報案前開遭乙○○性侵害之事，始查知上情。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力方面：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十二條第一、二項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人甲○之姓名僅各記載甲○及其代號（真實姓名年籍資料均詳卷），先予說明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第一百五十九條第二項、同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、同法第二百零六條等）外，原則上不具證據能力。查證人即被害人甲○於警詢所為證述，屬於被告以外之人，於審判外之言詞陳述，經被告之辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，故依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，應無證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人即被害人甲○於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自有證據能力。
四、另按性侵害犯罪防治法第十條第一項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第三項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第十一條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院九十五年度臺上字第五０二六號判決意旨參照）。查卷附被害人甲○之林新醫療社團法人林新醫院（下稱林新醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（封存於偵查卷證物袋），屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞例外，自應具有證據能力。
五、再按除刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第一百五十九條之四定有明文。次按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第十七條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據（最高法院九十五年度臺上字第五０二六號判決要旨參照）。查卷附之有關被害人甲○所受傷害之行政院衛生署臺中醫院（下稱臺中醫院）醫師所製作之有關其傷害之診斷證明書（封存於偵查卷證物袋），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然此係被害人甲○於一００年十月三十日受傷後，為醫治所受之傷害，前往醫院就醫接受治療，由醫師本於其專業知識為其進行醫療行為後，於此業務上而製作前述診斷證明書，具有相當之中立性，且對被害人甲○因此所受傷害之待證事項均具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，自有證據能力。
六、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院九十六年度臺上字第二八六０、六八四二號判決要旨可參）。查內政部警政署刑事警察局一０一年二月二十日刑醫字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第七至八頁），為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零六條、第二百零八條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，具有證據能力。
七、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。查本案其餘後述所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承於上開時、地，與被害人甲○在「儷人新世紀理容KTV」飲酒消費後，另支付不含性交易費用之三千六百元出場費將甲○帶出場，續至甲○大樓住處套房內飲酒，而至甲○住處後，甲○即換上睡衣褲續與被告飲酒，惟被告於飲酒後將甲○推倒在床上，且未經甲○同意下即脫去甲○內、外褲，期間甲○曾表示拒絕，然被告仍以其右手指插入甲○陰道性侵得逞等情，然矢口否認有將其生殖器插入甲○陰道，並辯稱：甲○帶伊至其住處，伊以為甲○同意與其發生性行為，而伊於脫甲○褲子時，甲○並未反抗，之後伊將手指插入甲○陰道時，甲○並未用手推或腳踢，且甲○說不要後，伊就將手放掉，接著甲○就說要去廁所，旋即跑下樓，當時伊以為碰到仙人跳云云。
二、經查：
（一）被害人甲○於上開住處套房內，遭被告以手指、生殖器插入陰道而強制性交得逞，嗣於當日六時五十六分、五十八分許陸續向大樓管理員陳霙欽及大樓樓下麵攤老闆娘劉○菊求救，請渠等幫忙報警等情，業據證人即被害人甲○於偵查及原審審理中證述綦詳（見偵查卷第十三至十五頁、原審卷第四八至五四頁），核與證人即大樓管理員陳○欽及大樓樓下麵攤老闆娘劉○菊分別於警詢中證述情節（見警卷第二三至二四頁、核退卷第十七至十八頁），大致相符，且有臺中醫院診斷證明書、驗傷診斷書、勘察採證同意書、林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、監視器翻拍照片（擷取影像畫面）（均見偵查卷末密封證物袋）、臺中市第四分局大墩派出所110報案紀錄單、員警工作紀錄簿（見核退卷第十九、二十頁）等附卷可稽。而被害人甲○於案發當日所穿著之睡褲，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局採樣外側微物，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原（P30）檢測結果，呈陰性反應，經萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，研判混有被告與甲○DNA，Y染色體DNA主要型別與被告DNA相符，不排除來自被告或與其具有同父系血緣關係之人等語，亦有內政部警政署刑事警察局一０一年二月二十日刑醫字第0000000000號鑑定書一份（見偵查卷第七至八頁）。又被告於警詢、偵查、原審及本院審理中始終坦承曾以右手指插入甲○陰道抽動，且甲○並曾表示不要等客觀事實（見警卷第十頁、偵查卷第十九頁背面、原審卷第十九、五八、五九頁、本院卷第六一頁背面），被告復未抗辯其上開自白有何不法取供之情，堪認被告上開自白與事實相符，而可採信。是被告確實有違反甲○意願，以手指插入甲○陰道，對甲○強制性交得逞，此部分事實首堪認定。
（二）被告雖辯稱伊於脫甲○褲子時，甲○並未反抗云云，惟觀被告於警詢中先係供稱：伊有用手拉被害人甲○雙手、壓住甲○身體、脫甲○衣服，但沒有掐住甲○脖子，一開始甲○有反抗，後來就沒有等語（見警卷第七頁）；繼於偵查中供稱：伊把甲○衣服脫掉，脫甲○褲子，用手摸甲○下體，當時甲○沒有說不要，伊手伸進去，甲○才說不要等語（見偵查卷第十九頁背面）；復於原審準備程序中供稱：伊沒有脫甲○衣服，僅係把甲○推一下倒下去，甲○沒有反抗，伊也沒有將身體壓在甲○身上，伊把甲○內褲脫掉時，甲○有說一聲「不要」，伊就順著把手指插入甲○陰道等語（見原審卷第十九頁）；再於原審審理中供稱：伊先用兩手抓住甲○的兩手，等甲○不反抗時，再摸甲○下體，並用右手指插入甲○下體，後來甲○才反抗等語（見原審卷第五八頁背面），比對被告先後之供述，被告對其有無脫掉被害人甲○衣服、有無以自己身體壓住被害人甲○身體及被害人甲○何時反抗等情，前後供述顯然不一，是被告辯解是否屬實，已難以採信。且據被害人於偵查中證稱：「（問：提示臺中醫院診斷明書及驗傷診斷書，這些傷如何來？）第一次我拿對講機時，被告就拉我，把我推倒在床上，脫我衣服，壓制我雙手掐我脖子，用身體壓住我，我掙扎，我掙扎到後來沒有力氣，因為他掐我脖子我怕死掉就被他性侵得逞，這些傷勢是他對我性侵過程中對我拉扯強壓，還有掐我脖子，我有掙扎反抗造成的。」、「（問：雙膝、臀部受傷是何造成？）我拿對講機，他拉我，我跌倒跪在地上，他就拖我回床上。臀部那裡應該是他拖我回床上，我當時坐在地上造成的，雙膝挫傷是跪在地上造成的。」、「（問：他當時有另外毆打你嗎？）用強力壓制我，我反抗，有拉扯。」、「（問：請敘述遭性侵害的過程？）他拉我推我倒在床上，用身體壓住我，又按住我手臂，我掙扎叫他不要這樣子，我出聲音他就掐住我脖子，我當時用手要推開他還有用腳踢他，但是沒有辦法掙脫，因為他掐住我脖子我怕死掉就就範，我當時上衣是洋裝，下面是短褲，有穿內衣褲，乙○○把我全身衣服內衣內褲都脫掉，後來他先用手指插入我下體，時間大概有一至二分鐘，接著用性器官插入我下體，抽動約三至四分鐘，我不知道他有無射精，他沒有帶保險套，之後他完事躺在我旁邊，我問他我可不可以去沖澡，他回答可以，我馬上就到浴室把睡衣睡褲穿好就往樓下跑，跑的過程中他有裸身追出來，他問我要幹嘛，我回頭看他沒有講話就直奔管理室，我當時是從樓梯跑下去，他只有追二、三個階梯就沒有繼續追上來，當時我向管理員求救還有跟隔壁麵攤老闆娘說有人欺負我，當時還有個路人，我不曉得是誰幫我報案的，當時我跑下來時就有叫管理員幫我報案。」、「（問：他買你出場時間是幾點？）三小時，我們差不多五點多離開KTV。」、「（問：為何到你租屋處？）當時在包廂我說很累了，想先回家休息，乙○○說好不容易遇到一個講話投機的人，又是同鄉，．．．他要買我三個小時，他旁邊陳姓友人就說我朋友跟你買三小時，你要帶他回家跟你喝，當時我以為開玩笑，就說好，．．．後來隔十分鐘，乙○○就叫我換衣服說要去我家喝酒，我就跟乙○○搭計程車回我租屋處，先在隔壁統一超商買酒跟香菸再回我家。」、「（問：回到家之後你們有先喝酒？）是。」、「（問：約隔多久他就對你做性侵行為？）喝第二瓶酒時，約三十至四十分鐘。」、「（問：他買你出場有包含性交易的服務？）沒有。」、「（問：出場費用多少？）一小時一千二百元。」、「（問：乙○○當天確實有用生殖器插入你下體？）有。」、「（問：乙○○在對你做性交動作之前，有先詢問過你是否同意與他發生性行為？）都沒有問。」等語（見偵查卷第十三頁背面至十五頁）。其後復於原審審理中證稱：「（問：進去以後發生何事情？）進去以後我先換褲子，他先在旁邊喝酒，我一邊卸妝。」、「（問：然後呢？）他坐在我床上喝酒，他叫我過去他旁邊坐，他就用力把我拖過去，我看不對勁，我要去拿對講機，對講機還沒有接通，他就拉扯我，拖我，我跪倒在地上，他就用力把我拖到床上（證人哭泣）。我跟他說你不要這樣子，我跟他拉扯，我手亂踢、亂揮，後來他就用手掐住我的脖子，他身體壓在我的身上，一邊脫掉我的衣服，因為他用手掐住我的脖子，我很害怕，我怕會死在他手裡，所以被他得逞。」、「（問：妳所謂的得逞是何意？）因為我亂踢、亂扯，已經沒有力氣，他用手插入我的性器官，再用他的性器官插入我的性器官。」、「（問：請提示警卷十四頁第五行至十五頁第十行及偵卷筆錄第十四頁第八行至十七行，被性侵害內容是否如卷內所載之內容？）是。」、「（問：事發時，妳有無受傷？）有。」、「（問：受傷的情形為何？）頸部有挫傷、雙手前臂挫傷、雙膝挫傷、背部挫傷。我也有去驗傷。」、「（問：妳剛才所述的情形，當時有無喊救命？）沒有。我有跟被告說不要這樣，但他就掐住我的脖子了。」、「（問：被告除了用手掐住你的脖子，有無用手打妳？）沒有。他只有用身體壓住我的身體。」、「（問：當時有無將你的衣服全部脫光？）有。」、「（問：被告脫妳的衣服時，妳有何表示？）我揮手、亂踢、亂打，我有向他表示不要這樣。」、「（問：妳有明白拒絕他嗎？）對。」、「（問：妳向被告明白拒絕之後，他有停手嗎？）沒有，愈來愈粗魯，愈來愈大力愈恐怖〈不斷哭泣〉。」、「（問：案發當時被告有無將他的生殖器插入妳的生殖器嗎？是否記得？）有。有確定。」、「（問：被告生殖器插入的時間為何？）幾分鐘不長，約三、四分鐘。」等語（見原審卷第四八至四九、五二至五三頁）。依被害人甲○上開證述，其就被告以手將甲○強拉至床上、再以身體壓制甲○，復以手掐甲○脖子，制止甲○出聲，經甲○以手、腳抵抗，仍遭被告以手指、生殖器插入甲○陰道來回抽動而性侵害得逞等細節，前後證述一致，並無齟齬之處。再佐以被害人甲○於原審審理中在證述遭被告性侵害過程一事時，數度哭泣表現（見原審卷第四九、五二頁），應係其憶及此事而湧觸景傷情之情緒，權衡其情狀，當非虛偽造假，顯見被告對其性侵害一事，在甲○之心裡已烙下難以抹滅之傷痛。又被告與甲○案發當日係第一次見面，二人素不相識，亦無仇怨，或有金錢借貸關係（見警卷第十三頁、偵查卷第二十頁、原審卷第四七頁背面），苟無上開性侵害之情，證人甲○實無故為誣陷被告之動機。堪認被害人甲○上開證述情節，應非自行杜撰虛擬，可認與客觀事實相符，其憑信性甚高，而可採信。
（三）又被害人甲○遭被告性侵害後，於當日二十一時三十六分許至臺中醫院就醫，經診斷為頸之挫傷、雙前臂挫傷、雙膝挫傷、背挫傷、臀部挫傷等傷害，有臺中醫院一００年十月三十日診斷證明書及同年十二月五日驗傷診斷書在卷可憑（見偵查卷末密封證物袋）。另參以被害人甲○上開證述內容，其遭被告性侵害過程中，因欲持對講機對外求救，而遭被告以手強拉跌跪在地上，強行拖回床上，以身體壓住甲○在床上，經甲○表示反抗及以手推、腳踢等方式抗拒，被告復以手掐甲○脖子，制止甲○出聲等強制過程，再比對被害人甲○上開受傷位置為頸部挫傷、雙前臂挫傷、雙膝挫傷、背挫傷、臀部挫傷，核與其上揭證述被告施以強制手段、方式及被害人甲○抗拒之方式，大致相符，益證被害人甲○證稱其遭被告以拖拉、身體壓制等之強制手段性侵害之內容非虛，堪可採信。再參以卷附之大樓監視器光碟翻拍照片（見偵查卷末密封證物袋），被告與被害人甲○二人於案發當日係搭乘計程車至甲○大樓住處，其等進入套房前，二人有時搭肩、有時前後跟隨行走，被害人甲○並無步履蹣跚、走路不穩，而需被告攙扶之情狀，且被告於偵訊中供稱：從KTV離開到回被害人家中，被害人都沒有跌倒等語（見偵查卷第二十頁），是被害人甲 ○於案發當日自離開理容KTV起至回到大樓套房住處，均與被告同進入，被告亦供稱被害人均無跌倒之情狀，顯見被害人甲○上開雙前臂挫傷、雙膝挫傷、背挫傷、臀部挫傷等傷害，應係與被告對其強制性交過程所致，則被告於原審辯稱：除被害人甲○手腕之傷勢為其所致外，其餘傷勢為被害人甲○因喝酒，行走不穩跌倒所致云云，自難以採信。
（四）至本件性侵害發生時間係在一００年十月三十日凌晨五時許，而被害人甲○遲至同年十二月十五日二十一時許，始向警方報案前開遭被告性侵害一節，實因案發後，被害人甲○所任職上開理容KTV經理黃基瑜表示會先幫甲○處理，還甲○公道，要甲○暫緩報案，甲○勉為同意後，向當日前往處理之員警表示係酒後男女糾紛而誤報案等情，除據證人甲○於偵查及原審中（見偵查卷第十五頁、原審卷第五十頁背面）證述明確外，核與證人即理容KTV同事薛○芬、黃○瑜、劉○凰等人分別於警詢中證述情節（見核退卷第八至九、十至十一、十四至十六頁）大致相符，復有臺中市政府警察局第四分局大墩派出所110報案紀錄單、員警工作紀錄簿等在卷可稽（見核退卷第十九、二十頁），此部分事實堪可認定，尚難因被害人甲○於案發當日僅以酒後糾紛為由向警方報案，而質疑或否定被害人甲○上開遭被告性侵害證詞之可信性。
（五）且按，傳聞證據原則上固不得作為認定事實之依據，惟如具備可信性之情況保證及證據之必要性者，在學理上及比較法上均容許作為證據使用。例如證人轉述他人於案件發生時或甫發生後，在案件發生現場或附近所為關於親身經歷案件情況之陳述，因出於原陳述人新鮮之記憶，觀察上鮮有錯誤，所陳述之資料恆為感情之自然流露而罕虛偽之虞，自可採為傳聞之例外。再者，證人事後聽聞被害人陳述被害過程時之神情、表態等，係親自經驗、知覺之客觀事項，雖與主要待證事實（妨害性自主）無關，惟亦能作為法院判斷被害人陳述與其自述被害後之受創心理反應，及與事實是否相符之供述憑信性資料。查，證人薛○芬於警詢中證稱：「（問：一００年十月三十日七時，代號0000-000000【即甲○】性侵案發生後妳同報案人處理經過情形請詳述？）那一天早上一００年十月三十日七時多代號0000-000000打電話通知我，哭著說發生事情了叫我過去看她，我大約八時前到達案發地套房內，我進去時候警察正在她的房間採證，當時女警要帶她去醫院做檢體，這時我們幹部劉○芝【即劉○凰】經理先來，跟代號0000-000000了解之後，經理一直勸退她說會幫她處理幫她找那一位男客人，當時只剩兩位警員在套房外等，後來我公司黃基瑜也來也同樣說法會幫她處理幫她找那一位男客人，代號0000-000000本來要出去套房跟警察報性侵案，被劉經理勸退因幹部與公司的壓力，代號0000-000000 先交給公司幹部處理，代號0000-000000也願意自己處理，回應警方是一般男女糾紛，最後警方在代號0000-000000套房內我與黃○瑜、劉○芝、陪同由女警製作男女糾紛筆錄。」、「（問：代號0000-000000在第一次有無告訴妳遭綽號竹雞【指乙○○】性侵是用手指或生殖器？）代號0000 -000000在第一次見面有告訴我綽號竹雞（乙○○）用手指生殖器性侵她。」等語（見核退卷第九頁）。證人即被害人甲○之同事曾子萱於警詢中證稱：「（問：一００年十月三十日七時十二分代號0000-000000遭性侵案告訴人，一００年十月三十日十二時是否有告訴你遭性侵？是綽號竹雞【乙○○】用他的生殖器或手指性侵？）那一天早上一００年十月三十日十二時代號0000-000000打電話告訴我是綽號竹雞【乙○○】用他的生殖器性侵。」等語（見核退卷第十三頁）。查被害人甲○於本案性侵害發生後，即分別與證人薛○芬、曾子萱二人聯絡並接觸，是證人薛○芬、曾○萱上開證述關於甲○向其等講述遭被告以手指及生殖器性侵害等事實，乃其與甲○之對話內容及其觀察到甲○之行為表現，該等對話及觀察所見，既係其親身經歷與聞之事，其就該部分事實作證，自非傳聞（參照最高法院九十六年度臺上字第四九一七號判決意旨），而證人薛○芬、曾○萱之上揭證詞與證人甲○之證述內容，互核俱無扞格，適足以佐證證人甲○上開證詞之可信度，益證被害人甲○上開於偵查及原審之證述（遭被告以手指、生殖器強制性交），信而有徵，堪以憑採。
（六）再稽以證人甲○在原審審理中證稱：伊當日事後有上廁所，當時沒有特別注意有無受傷，但有感覺下體紅腫痛痛的，被告對其性侵害時，只有一種體位，就是被告在上面，伊在下面等語（見原審卷第五二頁背面、五四頁）；而被告於原審準備程序中曾供稱：伊以手指伸進甲○陰道來回抽動約十五至三十秒等語（見原審卷第十九頁）；再依一般社會常情，正常男子之生殖器與手指相較，其二者大小、粗細截然不同，而以被害人甲○為成年人，離婚（詳偵查卷末證物袋內之性侵害案件被害人調查表一），亦有性經驗，被害人甲○對於被告係以手指插入陰道或以生殖器插入陰道而對其性侵害，當不至於混淆，且甲○於偵查及原審均一致證稱，被告除以手指對其性侵害外，尚有以生殖器插入其陰道對其性侵害等情，且證人甲○於案發後亦感覺自己下體有紅腫痛痛，堪認被告確實有以生殖器對被害人甲○為性侵害。至被害人甲○雖於原審審理中證稱：伊不確定當天被告有無射精，伊跑離開之前，因緊張，沒有注意有無體液流出身體等語（見原審卷第五二頁背面），而依當時被害人甲○受被告以強制手段對其性侵害，如上開證述內容，衡情，被害人甲○當時應係處於受驚、緊張之情境，其對於被告有無射精已不確定，尚屬可能；況被告有無以生殖器對被害人甲○為性侵害，與被告當日性侵害有無射精，係屬二事，不能混為一談，故不得僅以證人甲○有無感覺體液流出，或已不記得被告有無射精等情，逕而推論被告未以生殖器對被害人甲○為性侵害。
（七）此外，再參酌被告於原審之供稱：伊的衣服是自己脫掉的，是在床邊脫的，伊先脫完衣服，穿著內褲，再脫被害人甲○之褲子，沒有脫甲○衣服等語（見原審卷第五八頁背面），堪認被告案發當時，有將自己衣服脫掉。據此，被告雖有支付出場費三千六百元，然該等費用既不包含與被害人甲○之性交易費用，而參酌甲○之證詞，被告亦無事先與甲○達成性交易之合意，若非被告有不法性侵害意圖，何以案發當時需自行脫掉衣服，僅穿著內褲，再脫掉被害人甲○內褲？綜上各情，堪認本案事證至臻明確，被告辯稱其僅以手指性侵害被害人云云，顯係避重就輕之詞，不足採信，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。刑法第十條第五項定有明文。是以基於性交之犯意，以手指或陰莖插入女性之陰道內，均屬性交之行為。又刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，係為保護性自主權法益而設，性交必須絕對尊重他方之意願，無論出於法文所列舉強暴、脅迫、恐嚇之非和平方法，抑或催眠術之和平手段，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立，是倘利用藥劑或以怪力亂神為藉詞，致使他人任令或聽從而性交，無異壓抑或剝奪他人之性自主權，違反他人原始意願，該當於「違反其意願之方法」此構成要件（最高法院九十八年度臺上字第六三０一號判決意旨參照）。查本案被告以其手指、生殖器插入被害人甲○陰道之行為，自均屬性交行為無訛；又被告在被害人甲○對其表示「不要這樣」，並以手推、腳踢等方式抗拒，其仍執意對甲○為性交行為，被告顯違反甲○之意願，以強暴方式對甲○為性交行為，是核被告上開所為，係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪。
（二）次按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院九十二年度臺上字第二九六四號判決意旨參照）。被告對被害人甲○為強制性交行為前，據被告自承有以手撫摸被害人甲○下體以滿足自己性慾之猥褻行為（見原審卷第五八頁背面），依上開說明，此等行為係強制性交行為之階段行為，無庸另論以強制猥褻罪。又被告在對被害人甲○強制性交過程中，與被害人甲○發生拉扯及強壓被害人甲○在床上等行為，致被害人甲○受有頸之挫傷、雙前臂挫傷、雙膝挫傷、背挫傷、臀部挫傷等傷害，惟此均係被告用以壓制甲○之強暴方法，是此部分應包含在被告強制性交之同一犯意中，視為係加重強制性交之部分行為，均不另論罪，併此敘明。
（三）再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院八十六年度臺上字第三二九五號判例意旨參照）。被告先後以其手指、生殖器插入甲○陰道之行為，既係利用同一機會，於密切接近之時間、地點，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，屬接續犯，應以一罪論處。
（四）又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查本件被告因前往KTV飲酒消費而結識於店內工作之服務小姐甲○，雙方洽談甚歡，其後被告復為甲○支付出場費，且甲○又同意被告與其同返住處繼續飲酒，再於返回甲○住處之過程，被告復與甲○有搭肩之舉動，又甲○於抵達住處後，先更換寬鬆衣褲後再與被告飲酒聊天，是由上述情節，甲○顯讓被告錯認彼此間有發生性行為之可能。是以其後雙方於飲酒後，被告欲與甲○發生性行為遭拒後，被告隨即以強暴方式對甲○強制性交得逞，其行為固屬違法，然綜觀整體犯罪事實，被告犯罪之情狀，與一般性侵害犯罪者尚有程度上之差異，再佐以被告於本院審理中已與甲○達成和解，以新臺幣七十萬元賠償甲○所受之傷害，而甲○亦於本院審理時到庭陳稱給予被告適當之懲罰即可等語，則本院就被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上尚非不可憫恕，縱依刑法第二百二十一條第一項規定量處最低法定刑，仍不符罪刑相當之原則，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，並為論罪科行之諭知，固非無見，惟：量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法；刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情；又按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」此為刑法第五十七條所明定；是被告犯罪所生之危險或損害、是否已與被害人達成和解，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇；查本件被告於本院審理中已與被害人甲○達成和解，有原審和解筆錄一件附卷可憑（見本院卷第四七頁），而被害人並於本院審理中當庭表示給予被告應有之懲罰即可等語（見本院卷第六二頁），則審酌被告犯罪量刑之基礎已有不同，原審未及審酌，尚有未洽。又以本案之犯罪情狀，被告行為惡性，在客觀上尚非不可憫恕，堪認有情輕法重之情形，原審未能援引刑法第五十九條酌量減輕其刑，確有失衡。是以，檢察官以被告未與被害人和解，請求從重量刑為由提起上訴，為無理由，而被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為滿足自身一時慾念，無視被害人已明示拒絕，仍違反其意願，強制對其實施性侵害以洩性慾，對被害人造成難以抹滅之陰影，復於到案後未能全部坦承，犯後態度尚非可取，惟考量被告之智識程度僅為國小畢業，此有其警詢筆錄可考，且因酒後控制力欠佳，致蹈法網，兼衡被告已於本院審理中與被害人達成民事和解，賠償其損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百二十一條第一項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 胡 忠 文法 官 王 義 閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 102 年 4 月 25 日