臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度侵上訴字第85號上 訴 人即 被 告 蘇萬泰選任辯護人 徐正安律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度侵訴字第61號中華民國102年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第6623、第6724號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案之跳蛋電源開關壹個沒收；又犯攜帶兇器強制性交未遂罪，處有期徒刑肆年。
應執行有期徒刑伍年拾月，扣案之跳蛋電源開關壹個沒收。
犯罪事實
一、乙○○於民國101年10月26日6時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經苗栗縣後龍鎮（起訴書誤載為銅鑼鄉）十班坑之公車站牌前，見Ａ女（偵查中代號為0000000000號，00年0生，真實姓名及詳細年籍資料詳見檢方密封袋內之性侵害案件真實姓名對照表）獨自一人等待公車，欲前往市場賣菜，藉機與Ａ女攀談，並表示願搭載Ａ女一程，Ａ女應允。乙○○竟駕駛前開自用小客車搭載Ａ女，於同日7時許抵達址設苗栗縣苗栗市○○路○○○號之南苗大旅社前。乙○○請隨行之Ａ女在該旅社202號房間內稍待，Ａ女因青菜置放於前開自用小客車內，而未予離去，迨乙○○在該房間內之浴室梳洗完畢後，詎基於強制性交之犯意，裸露全身走出浴室，違反Ａ女之意願，強脫Ａ女衣物，致扣子脫落，再將Ａ女壓制在床上，用手撫摸Ａ女之胸部，並用口吸吮Ａ女之胸部，復使用具有電源開關之跳蛋1個摩擦Ａ女之陰部，又正面以腿撐開Ａ女之大腿，將陰莖插向Ａ女之陰道，以此強暴方法欲為性交行為，惟因生殖器未能勃起而未遂。嗣乙○○駕駛前開自用小客車搭載Ａ女前往南苗市場，Ａ女自行搭車返家。
二、乙○○於翌（27）日17時許，因前一天性侵Ａ女經驗，為再逞一己性欲，駕駛前開自用小客車，前往苗栗縣後龍鎮（起訴書誤載○○○鄉○○○○道路找尋Ａ女，復見Ａ女獨自一人，趁四下無人之際，基於強制性交之犯意，強拉Ａ女上車，表示會搭載Ａ女回家，中途經過苗栗縣通霄鎮，迄於19時19分許，抵達址設苗栗縣公館鄉○○村000號之明園汽車旅館，駛入該旅館221號房間內停車處，關上鐵門，因Ａ女年紀稍長不識字，對周遭環境陌生致無法對外求援，僅能跟隨上樓待乙○○搭載其返家。乙○○於該房間內之浴室內梳洗完畢，裸露全身走出浴室，對Ａ女臉部掌摑巴掌，強脫Ａ女衣物，用手撫摸Ａ女之胸部、下體，並用嘴親吻Ａ女胸部，正面以腿撐開Ａ女之大腿，將陰莖插向Ａ女之陰道，並持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之一柄刮鬍刀，刮割Ａ女之下體陰毛，以此強暴方法對欲為性交行為，惟乙○○因生殖器未能勃起而未遂，致Ａ女受有右眼嚴重挫傷、右胸輕微挫傷、右大腿內側劃傷、陳舊性陰道產傷併輕微新鮮磨擦傷、外陰部輕微挫傷等傷害。嗣因該旅館休息時間逾時，經通知後，乙○○方駕駛前開自用小客車搭載Ａ女返家，Ａ女於翌（28）日凌晨1時許返回住處。
三、101年10月28日之白日時，Ａ女因身上傷勢，經親人起疑詢問得知上情，遂報警處理，之後經警方在乙○○所有之車牌號碼00-0000號自用小客車內，搜索扣得乙○○所有供上開第一次強制性交未遂用之跳蛋電源開關1個，方悉全情。案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
犯罪事實理 由
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項分別定有明文。依前揭規定，本判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於證人即被害人Ａ女，均僅記載其代號〔其真實姓名、年籍資料，詳附於檢方密封袋內之性侵害案件真實姓名對照表〕，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即被害人Ａ女於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經上訴人即被告乙○○（下稱被告）、選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第56至57頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之南苗大旅社旅客登記簿、明園汽車旅館結帳交班表、車牌號碼0000-00登記車主為被告之自用小客車車籍資料，分別係屬公務員及從事業務之人於職務、通常業務過程所為之紀錄文書、證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（三）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之國軍臺中總醫院102年2月25日醫中企管字第0000000000號函及其所附之精神鑑定報告各1份，為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
（四）依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。卷附證人Ａ女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、大千綜合醫院院102年1月16日（102）千醫字第00000000號函，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」規定之傳聞例外，具有證據能力。
（五）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人楊國賓於警詢時之陳述，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第56至57頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
（六）卷附明園汽車旅館外觀及房間照片、苗栗縣苗栗市水源里流娘11鄰於101年10月27日監視錄影翻拍照片、被告所駕駛車牌號碼0000-00自用小客車之外觀及內部照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，且被告及其選任辯護人對於卷內所附之照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於101年10月26日、同年月27日自苗栗縣後龍鎮十班坑站牌、田間道路前，駕駛前開自用小客車搭載證人Ａ女至南苗大旅社、明園汽車旅館，在南苗大旅社內，有撫摸證人Ａ女之胸部、以跳蛋觸碰證人Ａ女陰道外面，在明園汽車館內有使用刮鬍刀剔除證人Ａ女下體陰毛，並撫摸證人Ａ女胸部、身體等情，惟矢口否認涉有上揭犯行，辯稱：
其有糖尿病等疾病，無法對Ａ女為性交，Ａ女拿走其之金項鍊、內褲及現金，她同意其摸她的胸部、剃陰毛，其並無強制性交之故意，只是要猥褻對方云云。惟查：
（一）有關犯罪事實欄所載之被告2次妨害性自主犯行，據證人即被害人Ａ女於偵查及原審審理中分別證述明白，先將其之證述載明如下，再述明本院得心證之理由：
１、證人即被害人Ａ女於101年11月5日檢察官第一次偵訊時具結證稱：101年10月27日下午5點多，其一個人種田，準備要回家，被告拉其上車，其不要上車，他拉其上車；平常其都是坐巴士去，到那裡下車，再用走的到田裡，回家也一樣，有時下午4點，有時5點，準備回家，有時是用走的回家，有巴士就坐巴士；其以前認識被告，他以前曾說要載其去九華山，其女兒一個人在九華山做生意，去那裡也好，但他不曾載其去九華山；其曾搭過他的車，第一次的那天早上其在十班坑站牌等公車，被告看到其在等車，就問其要去哪裡，其說要去苗栗賣菜，他說要載其去九華山，結果沒有載其到九華山，早上10點多，他載到其到南苗，其就去南苗賣菜，他是開白色的車子；其一共是被性侵害兩次，第一次是在其家十班坑附近的路口，他把其載到南苗的「細妹間」（客語音譯），其在等車，要坐巴士，他說要載其去九華山，結果他沒載其去九華山，是載去「細妹間」，其有說不要去，他車子開進去，他就把其衣服脫光，自己也脫光，其就是穿今天的衣服，扣子還被扯破了；其臉上的瘀青是他第二次打的，其有說不要，第二次是其在田裡，要回家時，他強拉其上車，其說要載至其家十字路下車，他不讓其下車，載到通霄，又載到苗栗大約第一次「細妹間」附近的地方，但不同間，在大千醫院附近有一條路，還沒有到大千醫院，其大概知道地方在哪裡，有帶警察去看過，在那裡他把其衣服脫光光，他自己也一樣脫光光；兩次都是其自己下車，他沒有拉其，走到巷子時，他走前面，其走後面，他沒有拉其，因其之菜還放在他車裡，第一次及第二次都不知道他要帶其去「細妹間」等語（見他字卷第5至8頁）
２、證人Ａ女於同日即101年11月5日檢察官第二次偵訊時具結證稱：第一次其下車後，他說要進去坐一坐，聊一聊，他帶其進房間，裡面有床、電視、衛浴設備，那裡是2樓，是2層樓的建築，其跟著他上2樓，那時都沒有人在，其要走時，才有1個婦人；在巴士的班次是上午7點，其6點多就在十班坑那裡等車，要去賣菜，他看到其，就說要載其去九華山，大概7點多，載到「細妹間」（客語）大約11點以前，他洗澡、性侵其，11點之後其去菜市場賣菜，因其之菜在他車裡面，賣菜沒有賣完，其請人幫其「釘菜」，那男人說要載其，其沒有給他載，其看到有往後龍十班坑的班車，就坐車回去；第一次他帶其進去「細妹間」（客語），他先去洗澡，其在外面等他，因其之菜被他反鎖在車子裡面，必須要跟著他，才能把菜拿回來，其在房間那裡坐著，不知道他那時要做那件事，他洗完澡出來後，沒有穿衣服、褲子走出來，就把其衣褲強脫掉，扣子也掉了，他就把其四肢壓著，壓在床上，他的性器官有插到其性器官裡面，他有吸吮其胸部，也有用手摸，他是以正面性侵害，有插入，但不知道他有沒有射精，他就把其手腳壓著，他該次沒有打其，他有壓其之胸前及大腿內側，因為他要把其大腿拉開，他才能進去，所以其大腿內側有受傷，他強暴之後，自己又去洗澡，其就擦自己，下體沒有什麼黏黏的東西，自己擦一擦就把衣服穿一穿，其回去有洗澡，其是沒有哭，但有在想這麼多歲了，還被人家欺負、強暴，其想說過了的事，回家後也沒有講，那次全身還好好的，只是想說這麼老還這樣，想說過了就算了，就沒有跟兒子講，但第二次就被打；第二次是第一次後4、5天，大概下午5點多，其在田邊，已經走到馬路上要回家，他看到其就停車，他用兩隻手強拉其，把其拖上車，其有說不要上去，要回家，還叫很大聲，但那裡沒有什麼人家，就被強拉上車，他有說要載其回家，但到了十班坑的十字路口，又不讓其下車，其那時有點慌，心裡就想他是不是會再強姦其，後來就直接載其去通霄，還沒有到通霄，有一個樹林，有在那裡休息一下，後來他就把其載到苗栗的女人間，跟上次不同間，那時是天色暗了，已經晚了，他第二次穿的衣服跟第一次穿的一樣，他強姦其之後出來約12點，其回到家是凌晨1點，是他載其回家；他第一次性侵其時，其有把他項鍊套的拉起來，因為項鍊很長，其就放在今天這件衣服的口袋裡面，後來其就將項鍊帶回家，那男生可能要找他的項鍊，第二次又找其，第二次強暴其之後，他要其把項鍊還他，其就把項鍊丟還他；該次其跟他下車，他就帶其進去房間，其就跟他進去，因那時很晚了，其有點茫然，就跟他走，他沒有拉其、罵其、打其，那時很晚了，不然要怎麼辦？這次去的地方，下面是車庫、一整排，要開車庫才能上去，遙控器打開，車子停好，上去二樓後，其拿著裝菜的袋子下車，上二樓他就把它丟掉，他就去洗澡，其坐在床上等他，洗完之後，他沒有穿衣服及褲子，就脫其衣褲，其不給他脫，他就強脫，衣服脫完之後，他就用新娘抱抱其，抱上抱下，把其抱上床，抱上床之後，他用腳把其大腿撐開，兩隻手把其手壓著，他正面壓住其手腳，他性器官有進入其性器官，不知道他有沒有射精，性侵完後，他有用新娘抱抱著其，往床上放下來，又抱起來，又放下來，連續好幾次，都沒有穿衣褲，其覺得會痛，他是用閩南腔的客家話與其對話，欺負其之後，其就罵他，也忘了罵他什麼，他就巴掌打其臉部，右臉就黑青到現在；那天他強姦完後，其就把項鍊丟還他了，他一直念「我的項鍊、我的項鍊」，其之所以會剝他的項鍊，是因為不甘心，他欺負其；其回家之後，有跟媳婦說被強暴的事，媳婦沒有跟其兒子講，隔天其去南苗菜市場賣菜，女兒看到其臉上有傷，其就跟女兒說這件事，女兒再跟其兒子講，兒子就去報警等語（見他字卷第10至16頁）
３、證人Ａ女於101年12月17日檢察官偵訊時具結證稱：第一次被告沒是有拿一個會震動、圓圓的東西（即跳蛋）弄其生殖器那裡，他只有用他的生殖器官弄其之生殖器官，脫衣服及性交過程，其都沒有同意；第二次到汽車旅館之後，被告有用刮鬍刀將其之陰毛剔除，其不敢動，怕肉會被割到流血，那時其已經衣服被脫光了，刮毛之前他還沒有打其，其被壓在床上，他是拉起其之陰毛，像割稻這樣刮，其不敢動，他拿的刀子，比較像一柄式刮鬍刀，長的像梳子一樣，前面梳頭髮的地方是刀片，後面有柄可以拿著，他在割恥毛之前，有先把其衣服脫掉，吸吮其乳頭、摸其下體，其就被壓在床上，那時他刀子拿出來，其躺著，完全不敢動，怕被刮傷，刮完之後，他用新娘抱，把其抱上抱下；他把其載到一個不熟悉的地方，其會害怕其心裡非常委屈、害怕，最後其講了他二句，他打其，其都沒同意他這樣做，後來房間裡電話響，有人打過來，被告才決定載其回家，搖控鐵門開啟後，有名男性過來問其，那個男生下來了沒有，其回答，下來了，那名男性就走了等語（見偵字第6623號卷第129至133頁）。
４、證人Ａ女於原審審理中具結證稱：⑴被告在欺負其之前有載其去賣菜2次，但其跟被告沒有往來，沒有聯絡，非男女朋友，其和被告是用客語交談，於101年10月26日6時許，其在苗栗縣後龍鎮十班坑等公車，要去市場賣菜，被告看到其在等，其說要去南苗賣菜，大概同日7時許被告駕駛前開自用小客車載其到南苗的「細妹間」（客語）（據後述所列之南苗大旅社旅客登記簿，實際上應為南苗大旅社），其坐在後座；被告停好車，說要進去聊一聊，走進去前，其只看到1名男子走進去，沒有經過熱鬧處，其那時不知道被告要做那件事情，雖然覺得很奇怪，但因為其的菜經被告反鎖在車子裡面，必須跟著被告拿回菜；進房後，被告先去洗澡，其在房間裡坐著等被告，因為也跑不掉，被告洗完澡後，沒有穿衣褲地走出來，生殖器軟軟的，沒有經過其同意，扯其衣服，其的扣子掉了，在床上用正面壓著其的手腳，吸吮其的胸部，用手摸其的胸部，其奈何不了他，被告還壓到其的胸前及大腿內，被告用生殖器插其之性器，被告生殖器從頭到尾都軟軟的插不進，沒有勃起，沒有射精，他沒有拿物品撫摸其之陰道，被告性侵時，其覺得不甘心，在被告撲倒時，其一時火氣大，剝走被告的項鍊，放入其衣服口袋裡，其沒有拿被告的內褲及新臺幣（下同）3000元至5000元的錢，被告性侵完後，其不能先走，其的菜還在被告車子裡，其也不知道要去那裡報警，其不識字，被告後來載其去市場賣菜，賣完菜後，其自己坐後龍十班坑的班車回去，這次其沒有跟家人講，其那麼多歲了，其不好意思講；⑵101年10月27日其1個人種完田準備回家，被告用雙手強拉其，把其拖上車，其不要上車，其是被強迫上車的，其有說不要上去，其要回家，其叫很大聲，但那裡沒什麼人家，就遭被告強拉上車，上車後被告說要載其回家，但被告後來載其到另一間旅社，跟第1次不同間，車子可以停在房間裡，那時很晚了，其很茫然，其拿著裝菜的袋子，跟著下車、上樓，不然要怎麼辦，其也不知道要哪裡報警、從哪裡走，被告說會載其回家，進去後，被告去洗澡，其坐在沙發椅等，被告洗完澡出來，沒有穿衣褲，被告跟其討項鍊，其衣服沒換穿得跟第1次一樣，其把項鍊扔還給被告，被告脫其衣服，欺負其，用新娘抱的方式抱其，抱上抱下，被告還用巴掌打其，左臉打2次，右臉打1次，但右臉的傷比較重，被告抱其上床，用嘴巴親其的胸部，摸其的下體，用腳撐開其的大腿，雙手壓著其，正面壓住其手腳，生殖器有插其的性器，被告生殖器從頭到尾都軟軟的，沒有勃起，被告還用一柄式刮鬍刀剃其的陰毛；其沒有反抗的原因，是被告把其載到一個陌生的地方，其會害怕想回家，心裡很委屈、害怕，被告載其回到十班坑的十字路口，其自己走回家，其回家時已經1時許，早上其去南苗市場賣菜，在市場其不敢跟別人講，只講說是碰傷，其女兒見其臉上有傷，其才跟女兒講這件事，女兒再跟兒子講，兒子就去報警等語（見原審卷第75至86頁背面）。
５、證人Ａ女上開所述之情節大致相符，當係親身經歷，始能為此完整陳述，再衡酌證人Ａ女與被告並無夙怨仇隙、僅有幾面之緣，又倘依被告自言多次好心幫忙載送Ａ女（見原審卷第132頁背面），殊難想像較為年長、生活單純之農婦證人Ａ女，單就取拿項鍊（已返還被告）一事即平白設陷被告重罪，證人Ａ女前揭所證內容，均堪採信。又按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院97年度臺上字第3829號判決意旨參照）。雖①證人Ａ女就被告自何時曾搭載過證人Ａ女此點，於偵查中陳稱：是在本案第一次即101年10月26日上午，被告藉口要送至九華山為由而搭載等語，與證人Ａ女要原審審理中陳稱：在被告欺負她之前有載其賣菜2次等語，前後略有不一致；②證人Ａ女於101年12月17日偵訊中證述有遭被告刮毛，及遭被告新娘抱、遭毆打各節，與101年11月5日第2次偵訊中，未提及有遭刮毛，及事件先後次序亦有不同；③證人Ａ女於偵查中證稱被告有插入其之生殖器，於原審審理中改稱被告生殖器軟軟的，沒有插入等語，前後矛盾；④證人Ａ女於偵查中曾證述第1次與第2次性侵時點相隔4、5天，然實際上經確認後僅相隔1天，及於偵查中所證述有關各次到達旅社、汽車旅館之時間點，且誤旅社、汽車旅館為「細妹間」（客語，依其意應係指妓女戶）之情形〔此部分詳見理由三、（二）、３〕。然衡諸證人Ａ女為00年0出生，且為不識字之農婦，僅懂客語，不懂國、臺語等情，據其於偵查及原審審理中陳述明自，且經核對其年籍資料並載明於筆錄，是其於接受訊問時年紀為77歲，已有相當年歲，且社會經歷單純，又從其陳述之過程中，亦可知其並未經常注意時間，且對詢間者之問題常有理解困難而答非所問之情形，是足認證人Ａ女對個別事件發生間隔、先後之記憶能力及陳述能力，均較一般人為弱，從而對於證人Ａ女部分細節陳述之認定上，仍須綜合全般陳述情節以為憑斷。而就本案各次之發生過程及情節，參酌於101年12月17日偵查中，證人Ａ女常有答非所問，或僅注意某句話而回答不完整，在場陪同之社工員，亦答稱：「被害人可能順序錯亂，之前詢問時，也有發生同樣之情形」等語（見偵字卷第132頁），可見該次訊問因距離案發時間較久，證人Ａ女復有上述情形，是就發生過程及情節此部分，應以101年11月5日偵查中陳述為據。再者，證人Ａ女於101年11月5日偵訊中，漏陳第二次性侵害中刮毛之事件，被告於101年12月7日偵查中陳述：其有拿刮鬍刀刮Ａ女之陰毛等語（見偵字第6623號卷第105頁背面），是檢察官乃於101年12月17日偵訊中主動提問，證人Ａ女方證述陳明，又衡以審理中復見證人Ａ女陳述此部分問題時，擦拭眼淚之情（見原審卷第78頁），應係證人Ａ女心理難受，而未加闡述，且被告於本院審理時對此部分亦供認不諱（見本院卷第55頁背面），是此部分事實亦可認定。另被告於偵查及本院審理中自承：其在第一次犯行中對證人Ａ女使用跳蛋磨擦陰部（見偵字第6623號卷第104頁背面、第133頁、本院卷第55頁背面），與證人Ａ女前開所述不符，惟被告是實際使用跳蛋之人，對於有無使用之情節，衡情應較證人Ａ女清楚，且有扣案之跳蛋電源開關1個可佐，此部分當以被告之供述為可採，應認被告在第一次犯行中，對證人Ａ女使用跳蛋磨擦陰部。至於有關被告生殖器有無插入證人Ａ女之生殖器部分，另於理由三、（五）部分說明。
（二）按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院著有61年臺上字第3099號判例可參）。上開判例所謂「無瑕疵」，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂「就其他方面調查認與事實相符」，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院95年度臺上字第4802號判決意旨參照）。此乃因被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度臺上字第6017號判決意旨參照）。而本案證人Ａ女之上開證述，亦有下列證據可資佐證：
１、被告於本院審理中，除否認其係基於性交故意為本案犯行為，辯稱其只是要猥褻證人Ａ女云云外，就其餘之客觀事實均坦認不諱（見本院卷第55頁背面、第57頁背面至58頁）。被告所自白之部分，核與證人甲女之上開證述相符，亦足證證人甲女上開證述係屬事實。
２、依證人Ａ女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於檢方密封袋內）所載，證人Ａ女受有右眼嚴重挫傷、右胸輕微挫傷、右大腿內側劃傷、陳舊性陰道產傷併輕微新鮮磨擦傷、外陰部輕微挫傷等傷害，足徵證人Ａ女前揭所證內容，與傷勢之客觀情狀相符。
３、 此外，並有①記載「日期：101年10月25日，房號：202，
姓名：乙○○」之南苗大旅社旅客登記簿（見偵字第6623號卷第78頁）、②記錄住房時間為101年10月27日19時19分許，退房時間為101年10月27日22時39分許，住客乙○○，車號0000-00之明園汽車旅館結帳交班表（見偵字第6623號卷第23、59頁）、③車牌號碼0000- 00登記車主為被告之自用小客車車籍資料（見偵字第6623號卷第24、60頁）、④明園汽車旅館外觀及房間照片（見偵字第6623號卷第64至67頁）、⑤苗栗縣苗栗市水源里流娘11鄰於101年10月27日監視錄影翻拍照片（見偵字第6623號卷第61至63頁）、⑥被告所駕駛車牌號碼0000-00自用小客車之外觀及內部照片（見偵字第6623號卷第73至77頁）在卷足稽。亦足佐證證人Ａ女所述之過程為真實。至於證人Ａ女與被告進入及離開上開南苗旅社、明園汽車旅館之時間，證人Ａ女證述之日期及時間，尚與上開業者之紀錄不符，本院認此部分尚以該客觀書面記載及被告之供述為準，併予敘明。
（三）至證人即南苗大旅社值夜班之櫃臺陳騰鎮於原審審理中證稱：其沒有印象被告於101年10月25日有進入南苗大旅社，客人進出太多，記不起來了，其沒有保管客人鑰匙等語（見原審卷第93頁）。證人即南苗大旅社值早班之櫃臺傅秀蓮於審理中證稱：住宿退房時點為12點，其沒印象見過被告，退房時一般會交鑰匙給櫃臺，但有的客人直接放在房間就離開了，其旅社有2個出口，從前面會經過櫃臺，後面出口直通停車場，不會經過櫃臺，一般客人若帶女朋友或女人，一般都不願意讓櫃臺看到，會從後門直接上去等語（見原審卷第94頁）。證人即明園汽車旅館夜班主任楊國賓於警詢及原審審理中證稱：當日櫃臺小姐跟其說被告休息超過時間，櫃臺小姐有打電話，沒人接，跟其反應後，其就通知櫃臺人員先開車庫鐵門，以便直接去客房通知客人，221號房除了車子進出車庫鐵門，沒有其他通道可離開，其進去時看到1位超過60歲的婦人站在車庫，其跟她說時間到了，她說好其就離開，她沒有多說什麼，被告開車離開旅館時其有看到，但暗暗的看不到副駕駛座有人等語（見偵字第6623號卷第20至21頁、原審卷第88至92頁）。證人陳騰鎮、傅秀蓮對於被告進出南苗大旅社已無印象，自無足憑為有利被告之認定。又證人楊國賓所證，僅足證明證人Ａ女案發後當時之應對，惟衡以被告當時已對證人Ａ女為性侵害，證人Ａ女依前次經驗認被告會載送證人Ａ女返家，不致再加害於己，則處於人地不熟之環境下，急欲返家，未向陌生之男性求援，尚合乎常情，尚難單以此事後情狀，即遽認證人Ａ女指證不實。
（四）被告以其與證人Ａ女為男女朋友，且其本身無法對Ａ女插入生殖器等詞置辯，又辯護人為被告辯稱：被告患有糖尿病，不具性行為能力，被告僅構成強制猥褻犯行；又被告之女兒是護士，依據平常相處，認被告有精神疾病云云。就此部分，本院說明不予採納之理由如下：
１、被告2次犯行，均係在床上，呈裸體、正面姿態壓向裸露證人Ａ女身上及四肢，以生殖器碰觸Ａ女之性器，但被告生殖器從頭到尾都軟軟的插不進一節，業據證人Ａ女證述如前，被告於本院審理時對此情節亦未爭執而否認（見本院卷第55頁背面。又被告於偵查中自承：「脫完Ａ女衣服，就是要性交，但我生殖器不會硬。」、「（問：你是想要插進去，但是太軟了，一直插不進去）對。」、「（問：是正常、側面、背躺）是正常，但我生殖器不會硬，弄了大概10幾分鐘，然後休息。」等語（見偵字第6623號卷第105頁背面、第106頁）。又被告雖自承患有糖尿病，惟其於國軍臺中總醫院進行精神鑑定時，其向鑑定醫師表示：其靠手淫及嫖妓解決生理需求，嫖妓對象多找年紀大者等語，有該醫院精神鑑定報告可憑（見原審卷第109頁）。且其於本院行準備程序時亦供承：其於羈押前，如有性需求時，會手淫或招妓，招妓也會找大一點年紀者等語（見本院卷第58頁背面）。再參酌證人Ａ女受有陰道輕微新鮮磨擦傷，有如前述，足見被告仍會有性需求而有性交之慾念，於本案其係基於強制性交之故意，已著手於撫摸、親吻證人Ａ女胸部或下體，或以跳蛋摩擦證人Ａ女陰部，或持刮鬍刀割證人Ａ女陰毛，其目的顯係為激起其性慾，以使其陰莖勃起，且嘗試以其陰莖插入證人Ａ女陰道，但終因無法正常勃起而未能插入，是其之行為核與強制性交未遂之構成要件相當，被告當時並非僅意在猥褻而已，被告及辯護人此部分辯解，自難採信。
２、又被告雖於偵查及原審訊問中曾辯稱：其與Ａ女為男女朋友關係，她是同意與其進行性行為，也同意其刮其陰毛云云。然證人Ａ女於偵查及原審審理中均否認上情，被告之辯護人於本院行準備程序時亦陳稱：被告找不到其與Ａ女往來之證明，無法證明Ａ女有同意發生猥褻之行為等語（見本院卷第56頁），是被告並無提出相關證據以證明其與證人Ａ女為男女關係，被告此部分辯解，尚難憑採。且縱然認被告與證人Ａ女有男女朋友關係，亦不能因此任意剝奪女性之性自主決定權，本案參酌證人Ａ女受有右胸輕微挫傷、右大腿內側劃傷、陰道輕微新鮮磨擦傷、外陰部輕微挫傷等傷害，以如前述，上開傷勢均非被告掌摑耳光所造成，證人Ａ女除被掌摑耳光之傷勢外，尚有上開多處傷害，可見被告係基於強制力為之，並非經證人Ａ女之同意。是縱認被告之此部分係男女朋友辯解可採，對其構成強制性交未遂罪亦不生影響。
３、依證人Ａ女前揭證述2次案發經過，被告與證人Ａ女均能正常對話，被告攀談搭載證人Ａ女、向證人Ａ女追討項鍊、案發前後未飲用酒類或服用藥物各節，因此被告於本案2次犯行當時，並無因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低。又原審將被告送請國軍臺中總醫院（原審誤載為行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院）進行精神鑑定，其結果如下：被告面帶口罩，神精緊張焦慮，思考清晰，無記憶障礙，言語急切，不易中斷，鑑定過程言談多避重就輕，神情缺乏自責及懊惱；綜合以上結果，被告於犯罪行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低、犯行當時亦無藥物或物質濫用導致行為異常等情，有該院102年2月25日醫中企管字第0000000000號函及其所附之精神鑑定報告各1份在卷可稽（見原審卷第108至110頁），足認被告於本案行為時，責任能力未有所欠缺或降低甚明。
（五）證人Ａ女於偵查中曾證述：被告生殖器有進入其性器，確定生殖器有放進來、插動、被告沒有使用跳蛋類物品等詞。惟證人Ａ女平日使用之語言為客家話，不諳國語，而偵訊時使用之法律概念諸如進入（插入）或接合，與證人Ａ女實際經歷之認知結果並必相合。經於原審審理時進一步追問，證人Ａ女具體證稱：「（問：被告洗澡出來就裸體，從你第一眼看到，一直到你被強暴這段期間，被告生殖器都是軟軟的，那被告生殖器軟軟的，對你強暴時有沒有陰莖的龜頭或陰莖其他部分有進入你的陰道？）軟軟的插不進。」、「（問：為什麼你在警詢、偵查時都說有插進去？）軟軟的放著而已，不會硬起來，插不進去。」等語（見原審卷第83頁背面），是其前述之證言，已有相悖之處。又前揭受理疑似性侵害事件驗傷診斷書雖載明：證人Ａ女下體僅受有陳舊性陰道產傷併輕微新鮮磨擦傷、外陰部輕微挫傷等傷害，然經原審函詢大千綜合醫院是否為男性性器插入，回覆結果為：「性侵檢傷當時無法判定有無男性性器官插入，僅可就傷勢部分說明其傷勢」等語，有該院102年1月16日（102）千醫字第00000000號函存卷足憑（見原審卷第49至50頁），是亦無積極證據可資證明證人Ａ女上開偵查中陳述為可採。另證人Ａ女於偵查及原審審理中均證述：被告並未使用跳蛋放入陰道內等語，有如前述，故無從根據證人Ａ女之證述內容，憑認跳蛋碰觸深入程度，有無達既遂狀態。則基於罪疑唯有利於被告原則，認被告並未以生殖器進入或以跳蛋放進證人Ａ女之陰道口內，是被告未插向證人Ａ女性器之辯詞，雖無從採信，惟亦難僅以證人Ａ女此部分不一致之指訴或未予指訴之部分，即認定被告對證人Ａ女之強制性交行為已達既遂之程度。從而，應認被告對證人Ａ女之2次強制性交犯行僅屬未遂之階段。
（六）被告及其辯護人於原審審理期間，曾請求對被告進行測謊及性行為能力鑑定（見原審卷第35頁），原審以待證事實業臻明瞭無再調查之必要，駁回被告及辯護人之聲請〔見原審判決第11頁之理由貳、一、（六）部分〕。本院行準備程序時，曉諭被告及辯護人是否有再聲請之必要，被告及辯護人均答稱：無必要，不再聲請等語，是此部分應被告及辯護人未聲請，本院亦認被告強制性交未遂或攜帶兇器性交未遂之犯行已臻明確，亦無依職權再予調查之必要，附此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。而刑法上強制性交未遂與強制猥褻罪之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷；行為人究係基於性交或猥褻之犯意而實施犯行，則應依積極之證據認定之（見最高法院91年度臺上字第2675號判決意旨參照）。再按強制性交罪之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成妨害自由之罪名（最高法院46年臺上字第1285號判例意旨參照）；又按強制性交罪之內容，當然含有對婦女猥褻之行為，該罪一經成立，則猥褻行為即已包含在內，自不另成立猥褻罪（最高法院72年度臺上字第2517號判決參照）。另按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告於第2次犯行使用之一柄刮鬍刀1支，市面上內含金屬刀片製成，刀片之金屬材質銳利，且刀鋒銳利，一般在刮鬍子時使用不慎，猶有出血之情形，且從被告及證人Ａ女均證述，後者之陰毛有被割斷之情形，亦足認定其具有危險性，是雖未扣案，仍足認為係具有危險性之兇器。被告2次以強暴行為而著手強制性交行為之實施，惟未生進入或接合之犯罪結果，其犯罪尚屬未遂，是核被告就犯罪事實一、二所為，分別係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，及刑法第222條第2項、第1項第8款之攜帶兇器強制性交未遂罪。被告於實施第2次強制性交未遂行為之過程中（第一次犯行未有即時驗傷診斷，故第一次未能證明Ａ女確受有何傷害），致證人Ａ女受有右眼嚴重挫傷、右胸部輕微挫傷、右大腿內側劃傷、陳舊性陰道產傷併輕微新鮮磨擦傷、外陰部輕微挫傷等傷害，乃施強暴之結果，不另論傷害罪（最高法院51年臺上字第588號判例意旨參照）。
又被告第二次犯行一開始強拉證人Ａ女上車，載運至證人Ａ女陌生之環境，即有意對證人Ａ女再為強制性交，不另成立妨害自由之罪名。
（二）被告所犯上開2罪，犯意各別，時間、行為地互殊，二次行為均具有獨立完整性，應予分論併罰。又被告第二次犯行，雖對證人Ａ女施以強壓、掌摑耳光、持刮鬍刀割陰毛之舉動，然係以單一意思接續進行，應為一行為數個舉動接續犯一罪，仍為單一之犯罪。
（三）被告之上開二次犯行均屬未遂犯，如有前述，皆應依刑法第25條第2項規定，按既遂罪減輕其刑。
（四）公訴意旨認為被告之二次妨害性自主犯行，認為分別係犯刑法第221條第1項之強制性交既遂罪、第222條第1項第5款之對害人強制性交而施以凌虐罪云云。惟查：
１、本案並無積極證據可資證明被告對證人Ａ女2次強制性交行為有達到既遂之程度，有如理由三、（五）所述，公訴意旨認為構成既遂，尚有誤會。惟因其罪名相同，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度臺上字第3234號判決意旨參照），由本院逕予更正即可。又此部分罪名之更正，業經本院於審理時告知被告，尚無礙於被告防禦權之行使。
２、又公訴人就被告第二次犯行，於起訴書所犯法條欄部分漏載第222條第1項第8款之「攜帶兇器犯之」罪名，然此於犯罪事欄業予記載持刮鬍刀割陰毛之舉動，而起訴範圍之認定，應以犯罪事實欄之記載為據，此部分既經載明於起訴書犯罪事實欄內，可認此部分業經檢察官起訴，僅係漏載此部分之法條，是此亦屬本院之審判範圍。又此部分罪名之補充，業經本院於審理時告知被告，尚無礙於被告防禦權之行使。
３、另公訴人就被告第二次犯行中，掌摑證人Ａ女之巴掌，將證人Ａ女抱上抱下，及持刮鬍刀割陰毛之舉動，認為係涉犯對被害人強制性交施以凌虐罪云云。惟按凌虐，係指凌辱虐待之意，若有毆傷，而非通常社會觀念上所謂凌辱虐待之情形，只能構成傷害人身體罪（最高法院30年上字第1787號判例意旨參照）。是以，凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待之非人道待遇，不論積極性之行為，例如時予毆打、食不使飽，或消極性之行為，例如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內（最高法院96年臺上字第3481號判決意旨參照）。而被告之上開行為掌摑巴掌、抱上抱下、持刀割陰毛等情，核係為足以妨害證人Ａ女自由意志之強暴方法，尚屬一般強制性交罪所規範之強暴方法，尚難認係屬違背人道、損害人格，使人不堪忍受之凌辱虐待行為〔此部分理由另請參照理由五、（一）之說明〕。此部分公訴意旨尚有誤會，惟此係犯罪事實與法律構成要件間評價涵攝不一致，在犯罪事實認定上並無不同，即無變更起訴法條或不另為無罪諭知之必要，併予敘明。
五、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴就被告第二次犯行中，其掌摑證人Ａ女之巴掌，將證人Ａ女抱上抱下，及持刮鬍刀割陰毛之舉動，使證人Ａ女受有前揭事實欄所載之傷害，原審以被告之上開行為，已展現對證人Ａ女身體之控制，及獨霸、征服證人Ａ女之褊狹惡意，以示證人Ａ女供其使用、占有，使證人Ａ女不堪難過，被告前接密接時間一連串之舉動，已傷及證人Ａ女之人格、尊嚴，影響證人Ａ女之身心，依社會觀念，已達違背人道之虐待行為至明等語，因認被告之行為構成對被害人強制性交施以凌虐罪。然如前所述，凌辱虐待是指通常社會觀念上違背人道、損害人格，使人不堪忍受之殘暴行為。一般強制性交罪之行為人為此類犯罪，其目的均在展現其對女性身體之控制、獨霸及征服之褊狹惡意，其之行為會造成女性之人格、尊嚴受損，並影響女性之身心健康，此種對法益侵害之惡意，本即為刑法第221條規範處罰之範疇。必須在有刑法第222條第1項所規定之8款事由存在時，顯示行為人對於法益之侵害性加重昇高，乃有再加重處罰之必要，因而將最低法定刑提高為有期徒刑七年以上。本案被告之上開行為，係接續為掌摑巴掌、抱上抱下、持刀割陰毛，屬一般強制性交罪所規範之強暴方法，有如前述，其並不致使一般人有違背人道、不堪忍受之感。本案並無同時伴隨有時予毆打、食不使飽、病不使醫、傷不使療等情事，在具體個案情節，亦無同時存有類似電擊、灌食屎尿、吞逼燒燙物（如硬幣等）、刺青於身上、以異物（如刺青染料）塗抹於傷口等，是被告之行為在通常社會觀念上尚難構成凌虐行為。原審未細繹立法意旨，逕認被告之行為構成對被害人強制性交施以凌虐罪，其在法律適用上，尚有未洽。⑵按刑事訴訟法第95條第1款規定「訊問被告應先告知犯罪之嫌疑及所犯之罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此項規定，旨在使被告得以充分行使其防禦權，避免法院突襲性裁判，藉以維護程序之正義。本案檢察官原起訴被告犯刑法第221條第1項之強制性交既遂罪、第222條第1項第5款之對害人強制性交而施以凌虐罪，原審判決認定被告分別係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，及刑法第222條第2項、第1項第5、8款之攜帶兇器強制性交而凌虐未遂罪（本院認此尚與凌虐之要件不該當，有如前述），原審就上開各罪之未遂罪名，均未告知，僅於102年3月13日審理時，告知可能另涉犯刑法刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪（見原審卷第126頁背面），原審認定結果與起訴書所載不同，復未說明起訴法條應予更正之理由，自有未當。被告上訴意旨否認其有強制性交之故意云云，雖無理由（詳如前述），惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
（二）本院審酌被告為滿足一己性欲，竟2度對證人Ａ女為強制性交行為，先在鄉間搭訕落單、年長之證人Ａ女搭車，再為強制性交行為，隔日在田邊再對同一落單之證人Ａ女，升級到強拉證人Ａ女上車，以強暴之手段強制性交，侵害手段加劇，除侵害證人Ａ女之性自主權利、尊嚴，亦危害社會治安，雖因個人生理障礙，而未能得逞，但已造成七旬之證人Ａ女內心上難以回復之創傷；另被告於偵查及法院審理中均否認犯行，尚未與證人Ａ女達成和解之犯後態度，及被告之教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況貧寒、無業（此部分參見警詢筆錄受詢問人欄），先前僅有過失傷害案件之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，又本案關於101年10月26日部分，本院所認定之事實雖與原審相同，但法律評價上不構成凌虐，是在科刑尚有從輕之空間等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑。
（三）扣案之跳蛋電源開關1個，為被告所有供第1次（即101年10月26日）強制性交未遂犯行所用之物等情，據被告於本院審理時供認明確（見本院卷第86頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
（四）另按刑法第91條之1有關強制治療處分之規定，業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，同條第1項規定：
「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，已將刑前治療改為刑後治療，被告於為本案2次犯行之行為時點，係在前揭修法之後，是應於被告徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認為有再犯之危險者，再施以強制治療，公訴人於起訴者聲請強制治療云云，尚有未洽，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第2項、第222條第1項第8款、第2項、第51條第5款、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡 王 金 全
法 官 高 思 大法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 102 年 7 月 4 日附錄本判決論罪科刑法條刑法第221條第2項、第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條第2項、第1項第8款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。