臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度侵上訴字第9號上 訴 人即 被 告 羅逸民選任辯護人 江楷強律師
詹漢山律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度侵訴字第17號中華民國101年11月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第1012號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○對於女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑叁年拾月。
事 實
一、丙○○於民國100年12月底，透過友人李忠翰之介紹，認識代號0000-000000之女子（真實姓名年籍等資料詳卷，下稱甲○），嗣於101年1月13日晚間11時許，丙○○乃邀約友人李忠翰、張祐綸、張仁東及甲○、甲○之朋友，至新竹市○○路之「錢櫃KTV」飲酒、唱歌，約至翌日凌晨3時許結束，後丙○○、李忠翰、張祐綸、張仁東及甲○，又相約至張祐綸位於苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○○號3樓A室之租屋處，一同飲酒、玩撲克牌。嗣同日上午5時30分許至6時30分許，眾人飲畢，由丙○○將不勝酒力之甲○扶至床上休息，其餘眾人亦於前開租屋處房間內各自歇息時，丙○○竟基於強制性交之犯意，伸手欲將躺在床上之甲○之下半身衣褲脫掉，旋即遭到甲○之掙扎反抗及大聲喊叫，丙○○仍違反甲○之意願，以手掐住甲○之脖子，將甲○壓制在床上，強行脫掉甲○之短褲及內褲後，將其陰莖插入甲○之陰道，致使甲○無法抗拒，以此強暴之方式，對甲○為強制性交得逞，並致甲○受有前頸抓傷、會陰二處裂傷及擦傷等傷害。迨性侵結束，甲○嗣於同日上午7時許，乘坐計程車離去，並立即向警方報案，始循線查悉上情。
二、案經甲 ○訴由新竹市警察局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。本件判決書關於被害人甲○之姓名年籍，有揭露足以識別被害人甲○身分資訊之虞，爰依上開規定不予記載，而以代號為之（真實姓名年籍均詳偵查卷第38頁密封證物袋內之真實姓名對照表），合先敘明。
二、次按依性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」以及同法第11條有關驗傷取證、保全證物及鑑驗等規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。是卷附被害人甲○之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙（見偵查卷第38頁之密封證物袋內），依上開說明，即係前揭刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」得為證據者，而有證據能力。
三、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查卷附之內政部警政署刑事警察局101年3月14日刑醫字第0000000000號鑑定書，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，具有證據能力。
四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附之現場相片9張及被告手部照片3張，乃以科學、機械之方式，對於現場狀況所為忠實且正確之紀錄，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，與本案待證事實又具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
五、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。查證人即告訴人甲○於警詢之陳述，核與審判中大致相符，且經被告及辯護人否認其證據能力，依前開說明，應以審判中所述作為證據，其於警詢所述應無證據能力。
六、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人甲○於偵查中經具結後所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且證人甲○並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人甲○上開陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
七、又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。經查，檢察官、被告及辯護人均對本院下述所引用其餘供述證據之證據能力表示無意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認下述所引用證據之證據能力均無疑義。
八、末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。查其餘本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○於審理中固承認有於上開時地與甲○發生性行為，且甲○後來有反抗之行為，並於甲○大聲喊叫時有以手掐住甲○之頸部，甲○並以手試圖拉開他的手之情事，惟辯稱：當時大家都喝很多酒，他也不知道被害人當時意識如何，他飲酒後意識有點衝動，才會對被害人為性交行為，剛開始不知道被害人有沒有抗拒，但後來在對被害人性交過程中發現遭到被害人抗拒時，他就停止行為，只是因為被害人發現遭性侵害後歇斯底里大叫，他才用手摀住被害人的嘴巴，可能因此不小心才掐到被害人的脖子，並沒有對被害人強制性交，而係乘機性交，且當天他喝蠻多酒，可能自己當時在幹什麼都不是很清楚云云。惟查：
㈠被告於審理中自承曾於上揭時間、地點對被害人甲○以陰莖
插入陰道之方式為性交行為等語，與證人即被害人甲○於原審審理時就此部分之證述相符。又於本件案發後，經採集被害人內褲之採樣標示00000000處、外陰部、陰道深處棉棒經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：前開棉棒檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人丙○○DNA相符，不排除來自丙○○或與其具同父系血緣關係之人，此有該局101年3月14日刑醫字0000000000號鑑定書乙份在卷可參（見偵查卷第68至70頁背面），與被告前揭自承之情節相符，則被告當日確於上揭時間、地點對被害人為性交行為無訛。
㈡又證人甲○於原審審理時結證稱：「（問：抱到床上之後，
把妳抱的人有留在床上嗎？）有」、「（問：是誰？）丙○○」、「（問：所以丙○○有抱妳到床上？）有」、「（問：妳躺到床上休息的時候，他就繼續留在床上？）對」、「「（問：接下來丙○○有做什麼動作嗎？）就是一直要把我衣服脫掉」、「（問：一直要把妳的衣服脫掉？）嗯」、「（問：妳現在講是說，丙○○把妳抱到床上之後，就開始一直要脫妳的衣服？)嗯」、「（問：然後妳就不讓他脫？）對」、「（問：然後呢？）然後是他情緒有點激動，然後就掐著我的脖子把我壓在床上。就直接把我下半身的衣物脫掉之後，就強行進入。...」、「（問：當時妳抗拒被告的時候，妳有無大叫？）有。」等語（見原審卷第71、80頁），與被告於偵查中自承：當時與被害人躺在床上，想要進一步脫去被害人下半身衣物時，被害人就開始反抗等語（見偵查卷第51頁反面），及當時想將被害人內褲脫掉，被害人就大叫等語（見偵查卷第52頁）相符，足見被告確有在欲脫去被害人下半身衣物，而尚未完全脫去時，即遭到被害人反抗拒絕等情；又被告當時已遭被害人抗拒，若非其不顧被害人反抗繼續強行褪去被害人下半身衣物，焉能對被害人以陰莖插入陰道之方式性交得逞，則被告當時係違反被害人之意願，對被害人為性交行為甚明。
㈢又證人甲○歷經警詢、偵查、原審審理時經傳喚作證結果，
其偵查中陳述被告係乘機性交之情，與其於警詢、審理中均證述被告為強制性交之情明顯不符，且證人甲○於原審審理時坦承於101年1月14日警詢證述後及於101年3月15日為偵訊證述前之期間內，曾與被告之家人洽談和解事宜，嗣以40萬元達成和解乙節，亦為被告於原審審理時自承明確，並有被告所提出之101年2月9日和解書1份（見原審卷卷第91頁）在卷足參；而被告之家人以擔心被告留有前科為由，央求甲○於偵查中針對檢察官之提問皆避重就輕回答，使甲○於偵查中翻異其前於警詢時之證述內容，改稱被告係趁其酒醉熟睡時對其為性交行為，以減輕被告之犯罪情節，其在和解書上簽名時，其他人已均簽名並將資料填寫完成等情，業經證人甲○於原審審理時陳述明確（見原審卷第73、75頁背面至第77頁、第79頁）。又參酌被告庭呈之和解書內容略以：...當時均甚有醉意，故而言行不周，滋生誤會，雖無甚事體，但為免生滋擾，甲方（意指被告）仍退讓而與乙方（意指被害人）成立和解等語，係將案發當日之種種過程均僅輕描淡寫為雙方之誤會，且一概未提及任何強制性交，或被告自承之乘機性交等任何構成犯罪之情節，又被告家人與被害人達成和解，期被害人能於偵查中作出對被告有利之證述，本係出自父母維護子女之天性，並不與常情相違，益徵被害人前述之和解過程應屬實在；且證人甲○在原審審理行交互詰問過程中，原仍為與偵訊時相同之證述，先稱被告係乘機性交等情，惟因證人甲○於審理時證述被告乘機性交之細節顯有前後矛盾，且與其於警詢時之證述互有歧異，嗣於原審對證人甲○告知如有證述不實恐涉偽證之刑責與甲○一再確認之下，甲○始當庭啜泣並坦言陳述曾受被告家人請求，始改其證述內容，並當庭確認其審理時所述才是事實真實經過之情（見原審卷第69頁至第70頁、第80頁正反面），如其僅為被告於原審所辯稱時間久遠不復記憶之故，當不致於有前述之情狀，亦無於原審審理過程中始改變其證述復為與警詢時相同證述內容之可能；綜上，均足見證人甲○於偵查當時之證述已受影響，而證人甲○嗣於審理時之證述顯較為可採。再者以甲○與被告之關係，並無深仇大恨，亦無誣陷被告之動機，倘被告確無上揭性侵行為，甲○何有可能無視旁人眼光，甘冒玷汙自身名節之不利益，復冒刑事誣告偽證等重罪風險，於案發之後旋即至警局報案，又於審理時具結證述遭被告性侵害情節，由此可見，證人甲○於原審審理時證稱遭被告強制性交之證述，應屬實在，堪以採信。
㈣又被害人甲○於原審審理時證述遭性侵時曾大叫抗拒等語，
已如前述，參以被告於審理時自承被害人大叫時，因為當時該租屋處旁有很多住家，故曾以手摀住被害人的嘴，可能因此不小心掐到被害人等情，則當時被告欲對被害人強制性交，故以手掐住被害人頸部制止其出聲，並藉此壓制被害人，以免驚動租屋處鄰近居民，其行為與常情並不相悖。再者，口部與頸部於人體之部位雖相近，但衡情以手掌按壓以摀住口部與以手指掐住頸部之行為，其施力之部位及方式仍有明顯區別，足徵被告所辯摀住口部因而失手掐住頸部之詞，已有可疑。況被害人甲○之前頸因此受有傷害，有被害人甲○之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（見偵查卷第38頁之證物袋內）在卷可稽，亦可見被告掐住被害人甲○頸部時，帶有相當力道，並非一時失手誤觸及被害人甲○之頸部所造成；且被告掐住被害人甲○頸部除制止其出聲外，更具有壓制使其無法抗拒之效果，亦徵被告掐住被害人頸部，係使其無法抗拒，並非僅求阻止其發出叫聲，是其上開所辯：摀住被害人嘴巴時，失手掐住被害人頸部云云，顯為事後卸飾之詞，並與常情相違，要非可採。
㈤另被告前於偵訊時曾兩度提及雖然當時被告與被害人甲○均
有飲酒，但在床上時被害人仍有張開眼睛，應該還有意識等語（見偵查卷第65至66頁），亦與被害人甲○於原審審理時證述：當時在床上並非沒有意識之狀態等情（見原審卷第80頁）相符；然被告於原審審理時先辯稱：雙方係合意性交云云，嗣改辯稱：為乘機性交云云，後又改稱：當時係喝醉了不知道被害人的意識為何云云，足見其後翻異其詞稱不知被害人之意識，應為附和其後於審理時之辯解，委難採信。又被害人反抗時遭被告掐住頸部，受有前頸抓傷，而被告強行將其陰莖插入被害人甲○陰道為性交行為，使被害人甲○受有會陰二處裂傷及擦傷等情，復有前開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（見偵查卷第38頁之證物袋內）在卷可稽，復參諸被告掐住被害人甲○脖子時，被害人甲○試圖拉開被告之手，造成被告虎口及手背因此被抓傷之情，有被告於案發隔日經警對於其手背所拍攝之照片1張附卷可憑（見偵查卷第37頁），顯見證人甲○當時反抗力道亦強，拒絕被告之意志甚堅，益徵甲○前開證述確非子虛。綜上各節，足堪認定被告在被害人有意識時，違反被害人意願，對被害人施強暴而為性交行為甚明。
㈥又被告另辯稱：當時喝了許多酒，可能不是很清楚自己在做
什麼云云。惟被告於101年1月15日警詢中，或101年3月29日偵查中，無論對於安撫酒醉之甲○，或於飲酒後扶甲○上床休息，及甲○當日各種反應等節均能清晰交代；若謂行為當時並不清楚自己之行為，如何能於案發隔日警詢時及2個月餘後偵訊時清楚交代案發當日行為過程，反而嗣於審理時始稱當日不清楚自己在做什麼云云，此顯有違事理之常，是被告前開辯詞顯非可採。又證人李忠翰雖於原審審理時證稱：沒有看到被告性侵被害人云云，然證人李忠翰亦於審理時自承：當日整個晚上房間內燈光昏暗，甲○被扶上床休息時，他亦因酒醉而於房間內之米色椅子上睡覺，其他人亦各自在房內休息睡覺，約20多分鐘後始被甲○的反應吵醒，亦沒有注意到甲○那時身上衣服是否完整，亦無法明確肯認甲○當時是否有穿內褲，且伊於長達20多分鐘的睡覺時間內實際上並沒有看到其他人在做什麼事，又警詢時雖證稱被告沒有性侵被害人，實是出於他自己的意見，並非因親眼所見等情（見原審卷第48頁至第56頁），均足認證人李忠翰於甲○上床休息後，被告於證人睡覺時間內是否對甲○性侵害之過程，無從知悉。另證人即被告之友人張祐綸亦於偵查中自承：當時自己很累，在被害人被扶上床後，其就一直在椅子上休息，並不清楚被告與被害人在床上休息時有在做什麼等語，且證人即被告之友人張仁東、張祐綸於警詢、偵查中均證稱：未目擊被告與被害人發生性行為等語，與前述被告與被害人有發生性行為之事實相悖，皆足見前述證人李忠翰、張仁東、張祐綸，無論係基於當日已飲酒疲累陷於睡眠狀態、現場燈光昏暗故無從得知該性侵過程，或基於與被告間之情誼而迴護被告，進而為前開證述，均無從以證人李忠翰、張仁東、張祐綸之證述為有利於被告之認定。
㈦此外，復有現場照片9張、甲○繪製之張祐綸租屋處室內擺設
圖1張（見偵查卷第29、32至37頁）在卷可參。綜上所述，被告於審理中所辯，洵屬事後卸責之詞，尚無足採。本件事證明確，被告強制性交犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。是被告以性器官進入被害人甲○陰道之行為，為以性器進入他人之性器，自屬性交行為無訛。
㈡核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。至被害
人甲○所受前揭傷勢，係屬被告對甲○為強制性交過程中施以強暴手段所生之當然結果，應不另論以傷害罪，附此敘明。㈢又公訴意旨雖認被告上開所為係趁被害人甲○酒醉不能抗拒
而為性交行為，並認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，惟被告係於甲○掙扎反抗及大聲喊叫後，仍違反甲○意願，以強暴方式對甲○為強制性交，已如前述，是公訴人就此部分認被告觸犯之乘機性交罪名，顯有未洽，惟起訴性交之基本事實同一，本院自得予以審酌，並應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條為刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。經查，本案被告犯行已如前述，依被告之犯罪情狀，被告與被害人間並非熟識之朋友，被告於與眾人飲酒同樂完畢之際，藉與被害人同處一室之機會，以徒手施強暴之方式制止被害人掙扎與喊叫，進而將其陰莖插入被害人陰道為性交行為得逞，致被害人身心受創，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑。
三、原審認被告犯罪明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：原審就被告所犯刑法第221條第1項之強制性交罪，未予變更檢察官起訴法條，顯有未洽，被告執前詞上訴否認有強制性交，並請求從輕量刑，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告為發洩個人性慾，無視被害人意願，竟利用與甲○共處一室之機會，恣意對甲○徒手以強暴方法違反甲○意願強制性交，致被害人甲○身心造成莫大陰影，又被告雖已與被害人和解，且前述之和解過程係由被告之家人出面替被告為之，被告本身固無影響被害人證述之行為，惟被告於原審審理時自承僅知道其父母有與被害人和解，其對和解過程及細節均不知情，和解時亦未與被害人接觸等語，此亦足見被告對和解過程皆係被動受告知，並無任何參與之情，益徵被告自身對其所犯過錯採取消極被動而漠不關心之心態，且其已近而立之年，但犯後仍由其家人為其商談和解事宜，亦無主動向被害人道歉取得被害人原諒之作為，實難認犯後態度可取，暨衡酌被告係於酒後失慮犯下本件犯行，而目前尚無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，及已與被害人達成和解之情，與其智識程度（學歷為大學畢業）、目前與父母同住（毋須扶養父母）之家庭狀況（見原審卷第84頁背面、第86頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。又本件如主文所宣示之刑度，並不符合緩刑宣告之條件，自不得宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 林 清 鈞法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 郁 涵中 華 民 國 102 年 3 月 6 日附錄論罪科刑之法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。