臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1433號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 劉永勝上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度易字第2247號中華民國102 年10月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第6315號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決意旨參照）。
二、本案檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由係以：原審諭知被告劉永勝（下稱被告）無罪，固非無見。惟查：
㈠本件之所以遭員警查獲係因民國102 年2 月15日晚上11時55
分許，有人匿名檢舉被告位於臺中市○○區○○街○○號住處有擺放賭博電玩；經員警陳建利於102 年2 月18日晚上6 時10分許，前往上開地點發現屋內放有1 臺電玩並有插電，現場並有人在把玩，且有人圍觀等情；業據證人陳建利於本署偵查中證稱：我們是接到110 報案，說有人擺設賭博電玩，伊去到現場時，看到他們是把機臺打開，錢是反覆投，沒有其他錢在裡面，他們是站著玩，他的廚房是靠近馬路，窗戶沒有關等語明確；另有職務報告、臺中市政府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單在卷可稽。顯見被告在上開地點擺設扣案之「小瑪莉變異體」機臺供不特定人把玩，實屬常態之事實為真。而參諸被告自承：上開機臺係伊所購買等語；則被告取得上開機臺既屬有償，難以想像被告會無償提供予不特定人把玩而不收取任何費用。是以，雖現場無扣得任何現金，惟是否係被告為逃避警方查緝，刻意迴避現場兌幣之營業模式，亦非無可能。
㈡又證人劉吉寅雖於警詢及本署偵查中證稱：機臺底下蓋子及
按鍵盤打開，然後投幣進去，以手接住10元硬幣，反覆投入機臺，並沒有壓住退幣鈕，因為裡面沒有10元硬幣；現場沒有人兌換硬幣，是伊自己帶來的；伊之前沒有看過扣案機臺，伊約2 、3 天會去被告家1 次，但102 年2 月18日當天是第一次看到扣案機臺等語；惟此部分與被告所稱：劉吉寅之前到伊住處就有看過伊在玩等語互核不符。另徵諸劉吉寅、劉吉政、賈徵強均係102 年2 月18日晚上6 時10分許，為警在被告位於臺中市○○區○○街○○號當場查獲之人，且劉吉
寅、劉吉政與被告是堂兄弟關係，賈徵強是被告附近鄰居；其等於警詢及偵查中證述內容是否有刻意迴護被告已非無疑，其等證詞應難採信。
㈢綜上，本件被告未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利
事業登記，卻仍提供不特定人得自由出入之場所，擺放該賭博性電子遊戲機，而以此方式供不特定之人把玩，顯屬營業行為，實已違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定處斷。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、經查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第二審上訴理由。原判決依憑被告供承在其住所廚房走道擺放電子遊戲機「雙雕變異體小瑪莉」1 台，供不特定鄰居及友人到此把玩之自白，證人劉吉寅、賈徵強之證述，佐以臺中市政府警察局東勢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片等證據資料，並敘明：當時該機台擺放在被告住處廚房內，該處並無放置任何座椅，核與證人陳建利上開證詞相符，自現場外觀而言，該處核屬一般住家廚房擺設，殊難認屬營業場所，又衡之一般常情，茍被告係欲供營業使用，主觀上即具有營利意圖，當然希望把玩機台者把玩時間愈久愈好，縱場所擺設非佳，至少會提供較舒適之座椅以方便把玩者久坐才是，惟員警查獲當時，被告與證人劉吉寅、劉吉政、賈徵強等人均是站著，該處並無何座椅，且該處只有1 台機台，機台內就只有新臺幣10元硬幣1 枚，反覆投幣，核與一般營業之情迥異，益徵被告是否有營業之情，顯有可疑；再者，當天查獲時，在場之人只有劉吉寅、劉吉政、賈徵強，而劉吉寅、劉吉政與被告是堂兄弟關係，賈徵強是被告附近鄰居，業據被告供明在卷，渠等均與被告具有一定之親友關係，並非毫不相識之陌生人，則被告上開住處是否係供一般不特定人均得隨時出入，以供營業使用，亦顯有疑義；準此，依目前卷內之資料，在罪疑唯輕原則下，實難遽認被告定有經營電子遊戲場業營利之犯意及營業之行為。是原判決就檢察官起訴據以認定被告有違反電子遊戲場業管理條例犯行之各項證據，已本於調查所得結果，逐一剖析、參互審酌，而為綜合判斷、取捨，因認本件並無證據足以證明被告有違反電子遊戲場業管理條例犯罪等論斷理由（見原判決第4 至5 頁）。經核俱與卷內資料相符，且原判決所為論斷，形式上並無違反經驗法則、論理法則之違誤。上訴意旨指原判決認定事實不當云云，僅係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，並重為單純事實之爭執；或徒執陳詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再為單純之事實爭辯，依首開說明，自難認係適法之第二審上訴具體理由。
㈡是檢察官之上訴書狀雖敘述上訴理由，但其所陳之事由，與
訴訟資料所載不相適合，所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在，應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院101 年度台上字第427 號判決參照）。
五、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，非屬得上訴第二審之具體理由。揆諸前揭法律規定及判決意旨，以及「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民法 官 楊 文 廣上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 102 年 11 月 11 日