臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1559號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳桓斌選任辯護人 林錦隆律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第1888號中華民國102年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳桓斌、陳維斌為兄弟關係，緣民國85年間某日，被告趁陳維斌前往中國大陸桂林輪胎廠參觀之際，向陳維斌表示依其掌握之美國客戶及訂單，如在中國大陸投資建廠應可獲得巨額利益，二人遂約定共同在河北省廊坊經濟技術開發區投資設立「固實通工業（廊坊）有限公司」，投資金額為 300萬元美金，由被告出資百分之五十五，陳維斌出資百分之四十五，嗣陳維斌即於附表所示時間，連續電匯如附表所示投資款予被告。詎被告竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自陳維斌匯款後之某日，連續將所收受之款項予以侵占入己；因認被告涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云（公訴人雖於101年8月13日原審法院準備程序中以補充理由書補充部分犯罪事實，並認被告所為除構成侵占罪外，亦該當背信罪，惟其後於102年6月28日原審法院審理中即當庭以言詞表示起訴之犯罪事實與法條仍以起訴書為準）。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院 100年度臺上字第4761號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前開侵占之犯行，無非係以：被告於偵查中之供述、告訴人陳維斌於偵查中之指訴、證人陳靜宜、楊慧珍於偵查中之證述，並有告訴人匯款單共12張、被告簽收收據1紙等書證，為其主要論據。
四、被告堅詞否認有何前開侵占之犯行，辯稱：告訴人指訴附表編號1至11所示之匯款時間，係自86年3月5日起至89年4月13日止，足認伊若有侵占資金之行為，其侵占之時間亦在告訴人匯款完成之時，故前開11筆資金之匯款時間，既距告訴人提出告訴之日即100年2月17日，已逾10年以上，該部分顯已逾10年之追訴權時效，依法不得再行追訴；又本件告訴人之指訴，就附表編號 1至11所示之匯款原因為機器款或運費，且最後匯款日為89年 4月13日，而附表編號12、13所示之款項係由告訴人親自交付予陳志興等人供辦理房產證使用，其行為時為93年11月12日、95年1月7日，已相隔4年7月之久，難認時間緊接，且行為態樣不同，是附表編號 1至11與編號
12、13部分並無刑法修正前之連續犯關係；且告訴人之片面指訴，亦與事實不符，告訴人擔任亞聯公司及固實通公司之總經理，對於亞聯公司及固實通公司資金投入情形，應知之甚詳，伊客觀上不可能侵吞其出資款；如附表編號12所示之款項，係由告訴人親自交給陳志興作為辦理系爭房產證，而辦理系爭房產證之總費用，依陳志興出具之親筆證明書及說明書可證，確為人民幣15萬元，被告自無侵占之可能；如附表編號13所示之款項，係因固實通公司辦理房產證之總費用15萬元人民幣，扣除如附表編號12已支付之 2萬元人民幣，其餘13萬元人民幣係由伊先行墊付，該筆費用，告訴人依其持有股份比例為百分之四十五，應負擔人民幣6.75萬元，告訴人支付美金5700元，依當時匯率換算人民幣為 46740元，加計前開2萬元人民幣後，告訴人尚欠伊760元人民幣，伊自無侵占之可能等語。經查：
（一）免訴部分（即附表編號1至11所示之侵占犯行）：
1、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法第2條第1項、刑法施行法第8條之1規定甚明。關於追訴權之時效期間，犯最重本刑為 3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，修正前刑法第80條第1項第2款規定為10年，修正後刑法第80條第 1項第 2款則提高為20年，修正後所定追訴權時效期間較長，亦即行為人被追訴之期間較久，修正後之規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，本件關於追訴權時效之認定，自應適用被告行為時即修正前刑法第80條之規定。
2、公訴意旨認被告就附表編號 1至13所示之所為，係犯刑法第335條第1項之連續侵占罪，惟就附表編號 1至11所示之侵占犯行與附表編號12所示之侵占犯行，二者之犯罪時間相差4年7月，顯難認時間緊接，且依告訴人之指訴及被告之供述可知，附表編號 1至11所示之款項係為支付機器款、運費，而附表編號12、13所示之款項係為辦理房產證，尚無從認定係出於概括之犯意而為之，而其犯罪性質是否確屬同一，亦有可疑，是依據現有事證，尚難認定如附表編號 1至11所示與如附表編號12、13所示之行為間有連續犯之裁判上一罪關係。從而，如附表編號 1至11所示之連續侵占犯行，其追訴權期間應自如附表編號11之犯罪行為終了之日即89年 4月13日起算，而侵占罪之法定最重本刑為有期徒刑 5年，依修正前刑法第80條第1項第2款之規定，追訴權時效期間為10年，則本件告訴人遲至100年2月17日始向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，此有刑事告訴狀所蓋用之收件章為憑（見100年他字第1219號偵查卷第1頁），距離如附表編號1至11所示之犯罪時間即86年 3月5日起至89年 4月13日止，已逾10年之追訴權時效，是本院自應就公訴人所指如附表編號 1至11所示之侵占犯行，為免訴之諭知。
（二）無罪部分（即附表編號12、13所示之侵占犯行）：
1、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
2、如附表編號12所示之人民幣20,000元係由告訴人直接交予第三人陳志興收執，用途為固實通工業（廊坊）有限公司辦理房產證之交際費一情，此有記載「收執人陳志興」、「交款人維斌」、「交際費（固實通房產證）」等文字之收據（見 100年他字第1219號偵查卷第12頁）在卷可稽，是就上開金錢交付過程觀之，持有人應為陳志興，而非被告；又證人即告訴人之妻陳秀專雖於原審中證稱：被告係當著陳志興的面，要求告訴人交付人民幣20,000元予陳志興辦事，被告始如數交付金錢予陳志興等語（見原審卷第
253 頁），惟證人陳秀專自承當時並未在場，僅係聽告訴人事後轉述，是其證述之情節既係片面自以使被告受刑事訴追為目的之告訴人處聽聞而來，並非其親自之見聞，已難遽予採信，且告訴人確實係將如附表編號12所示之款項交付陳志興，而非交付被告持有。按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者危險，否則不能成立侵占罪；又刑法上之侵占罪，以持有他人之物而實行不法領得之意思為構成條件，自必須所侵占之物，於不法領得以前，即已在其實力支配之下，始與持有之要素相符（最高法院52年臺上字第1418號、20年上字第1573號判例參照）。如附表編號12所示之款項，既係為委託陳志興辦理房產證而交付予陳志興，並未在被告之實力支配之下，而事後有無辦理房產證之事，雖為告訴人所爭議，公訴人並主張大陸地區證人陳志興就此部分事實所提出之情況說明書為審判外之陳述。惟徵之證人陳秀專亦證述告訴人有收到廠房出租約50萬元人民幣之事實，自難僅因告訴人之質疑，及主要證人陳志興因在大陸地區無法傳喚（公訴人亦未請求傳喚），即認定並無辦理房產證之事；且再因告訴人之片面指述，即認定被告如何與陳志興共謀犯罪，依據現有事證，本院認為尚無法證明被告有侵占罪之行為。次按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立（最高法院68年臺上字第3146號判例意旨參照）。本案中公訴人並未能提出相關佐證，以證明如附表編號12所示之款項在被告之支配佔有狀態下遭侵占之情，徒以告訴人片面指述陳志興係被告之使用人、查得之帳冊未翔實記載為由，逕行主張被告有侵占如附表編號12所示之款項，本院認為僅憑告訴人之單一指訴，尚不足以認定被告有將持有之物變易為所有之侵占不法意圖。從而，就被告要求告訴人支付如附表編號12所示之款項之行為，尚難認與刑法侵占罪之構成要件相符，而令負侵占之罪責。
3、如附表編號13所示之美金 5,700元係告訴人直接交予被告收受，業據被告坦認屬實，並有被告具名、記載「茲收到陳維斌付給陳桓斌的美金伍仟柒佰元正。此款為付清廊坊固實通公司辦理房產證費用」等文字之收據（見 100年他字第1219號偵查卷第12頁）在卷為憑。惟按刑法上之侵占罪，以持有人就其持有中之他人所有物，表現其變為所有之意思而成立，若持有者本屬於自己所有之物，即非屬侵占罪之行為客體。又物之所有權究屬何人所有，應依民法之相關規定判斷，動產所有權依民法第761條第1項規定，因讓與合意及交付而生變動之效力。關於告訴人交付系爭美金 5,700元之緣由，依據證人即告訴人之妻陳秀專證稱：因為一直沒有看到房產證，被告回臺灣時，告訴人有問被告，被告說已經辦好了，而且先幫告訴人墊付款項大約5,700元美金，所以伊就跟告訴人到華僑銀行結匯5,700元美金現金交給被告簽收等語（見原審卷第 253頁反面）可知，告訴人主觀上即係認知其須依出資比例負擔該筆申辦房產證之費用，而該筆申辦費用已由被告代為墊付，基於清償代墊款之意思，因而交付系爭美金 5,700元，其主觀意思確有移轉系爭款項之所有權予被告的意思，至為明確。是該系爭美金 5,700元，已因告訴人、被告雙方讓與意思表示合致及交付而歸屬被告所有，並非交付被告監督管領之意思，則被告嗣後對如附表編號13所示之款項為處分行為，乃行使其所有權之行為，而非處分持有他人之物，自無成立侵占罪之可言。至於，告訴人雖於原審中證稱：如附表編號12、13之款項，被告說要付房產證費用，但查證時發現，被告以前的公司老早已前就付掉了，被告又重新再跟伊要一次，且當時被告說房產證沒有拿到，實際上已經拿到等語（見原審卷第212頁反面、第216頁反面），而證人即告訴人之妻陳秀專亦證稱：到現在為止都沒有看到房產證，也不知道到底有沒有辦，會計師去查帳時，被告也說他不知道放在哪裡等語（見原審卷第 253頁反面），然告訴人及證人陳秀專就被告實際上有無辦理房產證之質疑，僅涉及被告有無以欺罔之手段，致使告訴人交付如附表編號13所示之款項之問題，要與侵占罪之構成要件無涉，是告訴人執此為由，主張被告成立侵占罪責，洵非有據。
4、綜上所述，被告就如附表編號12、13所示之款項，依據現有事證，尚難認定有何侵占自己持有他人之物之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指如附表編號12、13所示之侵占犯行，現有事證尚不足使本院形成被告有罪之心證，是被告犯罪既不能證明，自應就如附表編號12、13所示之部分為無罪之諭知。
五、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第 267條定有明文。而檢察官就連續犯之一部事實起訴者，其效力固及於全部，然檢察官起訴之事實若經法院審理之結果，認為無罪，即與未經起訴之其他事實並不發生連續關係，自無犯罪事實一部與全部關係之可言；起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事實，不發生連續關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言（最高法院25年上字第1701號、43年臺上字第 140號判例參照）。又檢察官以實質上或裁判上一罪案件，提起公訴，法院審理結果，如認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決主文，應分別諭知（最高法院55年度第四次民刑庭總會決議、76年度臺上字第4095號判決參照）。原審就被告被訴如附表編號1至11所示之侵占犯行，以追訴權時效已完成，而為免訴之諭知，就被告被訴如附表編號12、13所示之侵占犯行，以被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，經核原判決業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法，並無違誤。
六、檢察官上訴意旨以：㈠連續犯係自始即為一個預定之犯罪計畫，而連續以數行為實施，在裁判上以一罪論，不能僅以數行為間相距時間長短為判斷依據。本件被告於85年間遊說告訴人共同在大陸地區河北省廊坊經濟技術開發區投資設立固實通工業（廊坊）有限公司，即開始預定一個犯罪計畫，利用兄弟感情及信任，乘告訴人未嚴格監督之機會，欺矇告訴人，連續於原判決附表編號 1至13所示時間，侵占如原判決附表編號1至13所示金額，迄99年8月23日，被告與告訴人對帳後，告訴人才發覺被告有原判決附表編號 1至13之侵占犯行，由全般事實觀察，被告從85年間起至99年 8月23日止，從未與告訴人對帳，足證其只有一個預定之犯罪計畫，只要告訴人持續信任身為兄長之被告，被告即可反覆遂行侵占行為，應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯並加重其刑。又原判決附表編號11、12之犯罪時間雖相隔較長，然並未脫離被告自始預定之一個犯罪計畫，原審僅以時間相隔較長率認非屬連續犯，適用法律，難謂允當。從而原審認定原判決附表編號 1至11之連續侵占犯行已逾追訴權時效，判決免訴，即非適法；㈡就原判決附表編號12之侵占行為部分，係被告於93年11月，向告訴人推稱須向主管機關申請辦理房屋所有權證，始能啟用固實通工業（廊坊）有限公司之工廠及辦公廳舍，進行營運，指示告訴人將20,000元人民幣交付被告之使用人陳志興，再轉交被告，但被告未將該款用於申請辦理房屋所有權證，也未存入公司帳戶，此由公司分類帳中無該款入出帳紀錄即可得知，原審未詳細審究，僅以該款收據收執人陳志興，即認持有人為陳志興，忽略陳志興係被告之使用人及陳至星系轉交該款予被告之人的事實，原審此部分認事顯有違誤；㈢就原判決附表編號13之侵占行為部分，被告坦承收受美金 5,700元及立收據之事實，並於收據載明：
此款為付清廊坊固實通公司辦理房產證費用，故告訴人交付該款之目的，顯係用以支付公司費用，而由被告代表公司收受，該款並非個人金錢往來，自應屬公司所有，然被告代表公司收受該款後，未將錢匯入公司帳戶，復未用以辦理房產證，此由固實通公司資產負債表及分類帳中皆無該款入帳紀錄，可證該款已遭被告挪用侵占入己，原審雖認定該款係因被告先代公司墊付辦理房產證費用，故告訴人應依股權比例分擔費用而交付該款，但查公司資產負債表及分類帳均無辦理房產證支付費用之紀錄，原審所為認定顯與事實不符，認事用法亦有違誤為由，指摘原判決不當，均無理由，業如前述，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘法 官 巫 淑 芳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 如 慧中 華 民 國 103 年 3 月 19 日附表：
┌──┬──────┬───────┐│編號│時 間│金 額│├──┼──────┼───────┤│ 1 │86年3月5日 │美金110,000元 │├──┼──────┼───────┤│ 2 │87年1月20日 │美金56,000元 │├──┼──────┼───────┤│ 3 │87年4月27日 │美金38,000元 │├──┼──────┼───────┤│ 4 │87年9月21日 │美金300,000元 │├──┼──────┼───────┤│ 5 │88年2月22日 │美金40,000元 │├──┼──────┼───────┤│ 6 │88年2月27日 │美金3,233元 │├──┼──────┼───────┤│ 7 │88年2月27日 │美金2,675.25元│├──┼──────┼───────┤│ 8 │88年3月16日 │美金10,000元 │├──┼──────┼───────┤│ 9 │88年8月30日 │美金182,250元 │├──┼──────┼───────┤│ 10│89年4月5日 │美金100,000元 │├──┼──────┼───────┤│ 11│89年4月13日 │美金100,000元 │├──┼──────┼───────┤│ 12│93年11月12日│人民幣20,000元│├──┼──────┼───────┤│ 13│95年1月7日 │美金5,700元 │└──┴──────┴───────┘