臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1612號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 魏國瑞選任辯護人 劉喜律師上 訴 人即 被 告 陳精輝選任辯護人 張藝騰律師上列上訴人等因被告等傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院 102年度易字第295號，中華民國 102年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21017號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣己○○與黃安俐於民國101年9月間係男女朋友關係（現已分手），庚○○與黃安俐則為舊識，且庚○○對黃安俐仍難忘情。101年9月9日下午5時46分許，庚○○未事先通知黃安俐，即自行前往黃安俐位於臺中市○區○○○路 ○○○○號3樓之 2住處（所涉侵入住宅部分，業經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑2月，該部分上訴本院經駁回確定），並攜帶護膝2只欲致贈黃安俐。庚○○上樓恰遇正在鎖門準備外出用餐之黃安俐，黃安俐因不知庚○○之來意，乃迅速跑下樓向先在騎樓等候之己○○求助，庚○○亦隨之下樓。己○○見黃安俐神色慌張，乃要求庚○○勿再靠近黃安俐，庚○○則認己○○從中阻撓，亦心生不滿，雙方遂各自基於傷害犯意、己○○另基於強制犯意，庚○○以右肩衝撞己○○，己○○旋即抱住庚○○，雙方進而相互環抱扭打，並倒地翻滾，己○○復以跨坐之姿將庚○○以面部朝下方式壓制在地，而妨害庚○○行使其權利，並使庚○○受有①腦震盪伴有暫時性意識喪失、②胸壁挫傷、③鼻血、牙齒（斷裂）之開放性傷口、④大便失禁、⑤臉、頸及頭皮、髖、大腿、小腿及踝、足及趾等部位之磨損或擦傷、⑥臉部（即右眉上緣）開放性傷口等傷害；己○○則受有①右腕扭傷及拉傷、②左頭皮挫傷、③右小腿挫擦傷（1公分、1公分、0.5公分）、④右前臂抓擦傷（2公分多處）、⑤右頸抓擦傷（2公分）等傷害。嗣經黃安俐、己○○、庚○○先後報警處理，員警據報到場後始查悉上情。
二、案經己○○、庚○○訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、共同被告庚○○、己○○於偵查中之供述：㈠按共同被告於偵查程序中基於被告身分所為之供述，依法無
庸具結，而檢察官依法偵訊被告，原則上均能遵守法律規定，亦不致違法取供，其可信性極高，然共同被告於偵查中所供關於其他共同被告之陳述，性質上仍屬證人之證述，於程序上自仍應依法具結科以偽證刑責，始得作為證據。從而共同被告嗣於法院審理程序中，以證人身分依法具結擔負偽證罪責，且其他共同被告及其辯護人當庭對該共同被告所供為交互詰問，其他共同被告之對質詰問權亦已獲充足之保障，則共同被告偵查中所供關於其他共同被告之陳述，其程序上之瑕疵既已治癒，自應具證據能力（最高法院100 年度台上字第3877號判決要旨參照）。
㈡查被告庚○○之辯護意旨認被告己○○於偵查中之陳述未經
具結無證據能力等語，然原審於審理中，業經傳喚被告己○○、庚○○各以證人身分具結證述，並賦予被告 2人及其辯護人對所為陳述為詰問之機會，其等之對質詰問權當已獲充足之保障，故共同被告庚○○、己○○於偵查中關於其他共同被告之供述，自有證據能力。
二、次按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。本件卷附行政院衛生署衛生署（現改制行政院衛生福利部，茲為期與卷證記載相符。本判決所引用者仍以該卷證上所載之機關全銜稱之，以下均同）臺中醫院所出具之急診病歷，係醫師執行醫療業務時，於診療過程中，依據醫師法所製作之紀錄文書；而同院所出具之診斷證明書，則係依該病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，復無具體事證顯示上開診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，自得為證據。
三、證人黃安俐於警詢之陳述及共同被告己○○、庚○○於警詢關於其他共同被告所涉部分之陳述，均為審判外之陳述，且業據被告 2人辯護意旨爭執無證據能力，經核尚無刑事訴訟法第159條之2所指傳聞例外之情形，認均無證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證據，辯護意旨於審理中並未爭執證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
五、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，要無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用。卷附現場照片及被告2 人傷勢照片等，係以照相機之機械性原理拍攝所得，，各該照片所呈現之內容，並未含有人的供述要素，與客觀事實上之一致性，乃透過機械科學之準確性加以確保，並無可能存在人對現實感官之知覺、記憶，於表現於外時經常可能發生誤差（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移所發生之變化）之情形，並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年台上字第3854號判決參照）。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）庚○○、己○○均矢口否認有何犯行，被告庚○○辯稱：伊與黃安俐多年前於網路上結識，伊知悉黃安俐有爬山習慣，故當天係出於關心之情始攜帶護膝前往，而黃安俐住處公寓 1樓之大門本未上鎖，伊並無侵入住宅，且當天係己○○持不明利器攻擊伊眼睛而刺中眉毛旁之動脈，致伊大量失血，己○○旋即又將伊踢倒在地，過程更一度用力勒住伊脖子，致伊短暫休克脫糞，伊為了止血全程均以雙手壓住額頭傷口，根本無力反擊，反遭己○○拳打腳踢，甚壓坐於伊之肩頸部示威達20分鐘之久。故伊斯時因無法動彈，自無可能再為攻擊行為，己○○所受傷勢純係攻擊伊時不慎傷及自身所致。己○○係因伊與黃安俐前有投資糾紛，另起殺機，致伊受有嚴重傷勢，本案應論己○○構成殺人未遂罪，而非認伊有傷害犯行云云。被告己○○則辯稱：當天庚○○係無故侵入黃安俐住處，因黃安俐下樓向伊求助後，庚○○仍步步進逼，手持物品作勢攻擊，並率先出手攻擊伊，伊基於正當防衛始有反擊之行為，此乃一般通常之人於相同情形下會有之自然反應，且伊僅係抱住庚○○阻止其行動，庚○○所受傷勢實係自行撞擊至地面及將伊推向摩托車等行為所致。至伊最後跨坐在庚○○身上部分，係基於逮捕現行犯之意思所為必要之手段，並無強制之犯意，亦應阻卻違法云云。惟查：
㈠被告庚○○、己○○上開肢體衝突之過程，業據證人黃安俐
於原審審理中證稱：當天伊與己○○係準備外出用餐，且己○○先至樓下等候，伊於鎖好門欲下樓時，被告庚○○突然出現在伊身後，伊感到驚慌害怕而迅速衝下樓向當時坐在騎樓機車上之己○○求助，庚○○隨即跟下樓，並用右肩衝撞己○○，己○○即用手阻擋，庚○○又高舉持有不明物品之左手，己○○遂抱住庚○○，因庚○○一直掙扎，其 2人同時倒地，伊有看到庚○○頭部流血，伊受驚嚇而退到柱子後面，躲在柱子後方之過程，並未見到其等扭打之情形。之後再看到其 2人時，其等已翻滾至騎樓外人行道上，己○○坐在庚○○身上，並要求伊以手機報警，嗣後己○○自己亦持手機再報警等語綦詳（見原審卷㈡第14頁、19頁反面），而證人即告訴人（亦為共同被告）庚○○於原審審理中證稱：伊當天係手持護膝 2只欲致贈黃安俐，黃安俐下樓後伊跟在後方，詎己○○見到伊後，旋即朝伊攻擊，過程中伊額頭右眉處受傷出血，伊立刻以手壓住傷口止血，護膝亦掉落地面，最後更遭己○○壓制在地等語（見原審卷㈡第 111-114頁），另證人即告訴人（亦為共同被告己○○）於原審審理中則證稱：當天黃安俐緊急開門衝出來，庚○○即隨後跟出，伊要求庚○○不要靠近，庚○○遂以右肩衝撞過來，並以不知持何物品之左手作勢要毆打伊，伊即環抱庚○○，然庚○○之左手仍不停揮打，伊閃避後雙方一起跌在地上，之後庚○○有喊他流血了，伊有要求黃安俐撥打手機報警，嗣後伊與庚○○均起身，雙方又環抱衝撞旁邊之機車，因庚○○一直掙扎叫囂，伊遂坐在其身上等警方到場等語（見原審卷㈡)第116頁-117頁）。被告庚○○、己○○上開所述復與本院審理中所為供述內容大致相符（見本院卷㈠第 66頁反面-68頁反面、本院卷㈡第146-147頁、159-160頁），並有員警所拍攝之現場照片及被告 2人之傷情照片及證人己○○於原審審理中當庭繪製之現場略圖在卷可稽（見偵卷第 41-46頁、原審卷㈡第135頁）。
㈡被告 2人因上開扭打行為各受有如犯罪事實欄所載之傷害，
有衛生署臺中醫院診斷證明書附卷可參（見偵卷第29、30頁）。雖證人庚○○於原審及本院審理時指稱：伊所受額頭即右眉上緣之開放性傷口，係遭被告己○○持不明利器所傷等語，而該傷口確屬撕裂傷乙節，復經行政院衛生署臺中醫院於102年4月15日以中醫歷字第 00000000000號函暨所附庚○○急診病歷及檢傷照片函覆在卷（見原審卷㈠第 168-186頁）。被告己○○與證人黃安俐原審審理時則一致供、證稱：庚○○係因倒地時，額頭撞擊地板受傷流血等語（見原審卷㈡第14頁、117 頁），被告己○○另堅稱：伊並未持任何工具毆打庚○○等語。查證人庚○○於警詢及偵查中均未指稱有遭被告己○○持利器刺傷之情事，僅稱其遭己○○拳打腳踢等語（見偵卷第17-19、50-51頁），於偵查時所提補充告訴理由狀及原審準備程序時則指被告己○○拿出鑰匙攻擊其右眼，造成右眉受傷等語（見偵卷第73頁、原審卷㈠第 120頁），而證人即到場處理之員警蔡福宜於原審審理時證稱：伊並未聽聞庚○○當場表示遭尖銳物品所傷，並請伊現場蒐證等語（見原審卷㈡第33頁反面），又證人即醫師陳莉瑋於本院審理時具結證稱：庚○○於101年9月9日下午6點36分到臺中醫院急診室就診，伊是第一個接觸他的醫師，病人主述他是被其他人用不知名的方式在 6點多的時候所傷，診治後右邊眉毛有 3公分撕裂傷之外，附近軟組織有腫脹、血跡的情形，診斷證明書寫開放性傷口，因撕裂傷的情形有很多種，撞擊、跌倒，鈍器、利器都有可能，只要是撞擊有力道都可能會造成，故無法判斷庚○○之撕裂傷成因。傷口旁邊軟組織比較腫脹的原因，可能是撞擊力道的接觸面積比較大所造成，利器切割傷大部分都是單一的開放性傷口，這件旁邊軟組織較腫，與一般利器切割傷的情況比較不一樣等語（見本院卷㈡第 48頁反面-53頁），證人即醫師孫宏舜就上開撕裂傷亦於本院審理時具結證稱：伊是第二位診治庚○○的醫師，右眉撕裂傷原因有各種可能，撞到地面、撞到機車或是不明器物所造成都有可能等語（見本院卷㈠第 145頁）。本院另就庚○○右眉眉弓上方之撕裂傷成因函詢法務部法醫研究所，經該所於103年7月29日以法醫理字第 00000000000號函檢送（103）醫文字第 0000000000號法醫文書審查鑑定書函覆以「依署立臺中醫院所記載右眉弓上方撕裂傷，跌倒撞擊鈍物之機率頗高，如一般遭鈍、銳器敲擊，鈍器可造成身體多處之嚴重傷勢，並包括造成骨折之可能，如遭銳器敲擊則不可能僅有眉弓位置受傷，亦無法排除撞到機車之可能性」等語（見本院卷㈡第 101-104頁反面）。由上可知，案發到場員警未於第一時間獲悉本案有使用利器情事，事發後為庚○○診治之陳莉瑋、丙○○○○，亦無法確認庚○○右眉眉弓上方撕裂傷成因，惟以醫學專業判斷，較不像一般利器所傷，法醫研究所鑑定意見復謂傷口成因係銳器或鈍器敲擊之可能性不高，跌倒撞擊鈍物之機率則頗高，復參酌庚○○血跡殘留於騎樓地面，旁邊停放有腳踏車、機車，有案發後現場照片在卷可稽（見偵卷第 41-42頁），則該右眉傷口是否由被告己○○持不明利器所傷乙節，即非無疑。是依現存卷證資料，並無法認定被告己○○有持利器刺傷庚○○右眉上緣之事實。
㈢被告庚○○雖辯稱：伊遭己○○拳打腳踢，動彈不得，並無
攻擊己○○之可能，己○○係因攻擊伊時不慎傷及自身，且己○○傷後一周即於臉書刊登爬山所攝照片，上半身裸露沒有傷口云云，惟證人即接獲勤務中心通報到場處理之員警蔡福宜、陳苡宸於原審審理時具結證稱：到達現場後，看到己○○有血跡、受傷，最明顯的是手部等語（見原審卷㈡第32、36頁反面），並有己○○於101年9月9日下午6時36分至臺中醫院急診室就診，經診治醫師施兆明診斷受有右腕扭傷及拉傷、左頭皮挫傷、右小腿挫擦傷（ 1公分、1公分、0.5公分）、右前臂抓擦傷（2公分多處）、右頸抓擦傷（2公分）等傷害之衛生署臺中醫院診斷證明書在卷可稽（見偵卷第30頁），復與員警蔡福宜於現場所攝照片及己○○傷口包紮後於第三分局正義派出所所拍攝照片（見偵卷第41、43、44頁）大致相符。是己○○所受傷勢既非集中於前胸部分，衡酌傷口部位及面積大小，其傷後一周非以近距離特寫所攝照片，縱上半身裸露部分無明顯之傷口，亦非可逕認己○○所受傷勢有虛偽之情，故被告庚○○此部分所指，尚屬無稽。另倘如被告庚○○所稱：己○○係因猛力攻擊伊，因而傷及自己云云，則何以在被告庚○○供稱雙方並無扭打，現場亦無機車因撞擊傾覆之情形下，己○○會出現左頭皮挫傷、右頸抓擦傷等傷害，此與被告庚○○所述情形，顯有矛盾。被告庚○○雖另辯稱員警事後破壞案發現場，原現場機車係排放整齊云云，惟觀之員警蔡福宜到場後第一時間所拍攝之現場照片（見偵卷第41頁下方），確有一台紅色機車朝左傾倒於被告庚○○、己○○ 2人身側，此與被告庚○○所述顯有出入。又被告庚○○固於原審審理時提供攝有成排機車停放之照片為證（見原審卷㈠第 150頁、原審卷㈡第186、290頁），惟該等照片係於事發現場之騎樓周邊所拍攝，取景角度未搭配現場建物以供判斷拍攝之實際位置，故無法確認照片場景是否確為被告等人爭執僵持中所經位置。若比對前開員警到達後所攝照片，被告庚○○、己○○扭打後 2人係僵持於騎樓外之空地，而非被告庚○○所攝之騎樓空間，是被告庚○○徒以現場周邊情形，據以主張雙方無扭打之實，核係卸責之詞，尚不足採。
㈣就現場之血跡噴濺部分，本院先後函請法務部法醫研究所、
內政部警政署刑事警察局為相關鑑定，經法務部法醫研究所於103年7月29日以法醫理字第00000000000號函檢送（103）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書覆以「本件警方所攝相片是否合成及血跡狀態非法醫專業，卷存魏員所攝相片拍攝模糊，再加上地板之顏色，實無法據以判定是否為血跡，更無法鑑定其噴濺型態」等語；另內政部警政署刑事警察局於103年10月15日以刑生字第 0000000000號函覆以「經檢視待鑑兩照片，因兩照片中紅色機車拍攝條件不同且照片欠清晰，囑鑑事項無法研判。就囑鑑卷存照片所示血跡狀態是否可研判係站立或倒地所形成之噴濺部分，因是否為血跡及血跡型態分析需綜合現場勘察、物證檢驗、法醫學及刑案偵查等相關資料進行研判，且卷附照片欠清晰，歉難據以研判」等語（見本院卷㈡第105、133頁）。由上可知被告庚○○主張血跡噴濺部分，就照片所示是否為血跡已有疑問，即無法進一步判別血跡型態及其所屬。而於血跡狀態無法確認之前提下，尚難逕指員警有事後破壞現場之情。另上開函查事項皆檢附全卷（包含卷存之光碟資料）以供鑑定（見本院卷㈡第97、101、122、133 頁反面），則被告庚○○於本院審理時主張上開鑑定機關鑑定時未要求提供電子檔，鑑定結果不具公正客觀性云云，尚屬個人臆測之詞，不足憑採。又被告庚○○雖於本院最後一次審理期日提出放大照片資料18張，然所提前開放大照片資料與卷存資料大致相同（見偵卷第42、81-82頁、原審卷㈡第147-153頁、186頁、原審卷㈡第186-194頁、283-290頁），屬明顯新增者為上開放大資料第5、6、13張，惟第5、6張照片係被告庚○○拍攝其所謂之玄關處，並註明非案發現場、第13張照片拍攝不明機車及其停放之周邊狀況，均有前述拍攝條件不同，相對位置無法定位等判別上問題，與本件事實認定並無直接必要之關聯性，併予說明。
㈤被告己○○雖辯稱：當時庚○○高舉持有不明物品之左手，
作勢對伊毆打，伊為維護自己與黃安俐之安全始環抱庚○○加以阻擋，自該當正當防衛之要件云云。惟按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生或侵害業已過去，即無防衛之可言；又互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院27年上字第2879號、30年上字第1040號判例、96年度台上字第3526號判決參照）。證人黃安俐於原審審理時證稱：伊無法確定庚○○手持之紙袋內裝有何種物品，亦無法確定是否係屬可攻擊他人之武器等語在卷（見原審卷㈡第20頁），是被告己○○既自承先等候於黃安俐住處樓下，見黃安俐衝出告知後有庚○○，於庚○○出來後始有扭打等情，即庚○○侵入住宅之行為業已過去，自無對之主張正當防衛之餘地；雖庚○○高舉左手係「作勢」毆打，則此時「不法侵害」顯然尚未發生，被告己○○先發制人環抱庚○○進而發生扭打，自難認屬正當防衛，況依前揭證人黃安俐、庚○○、己○○等人證詞互核參析，堪認被告 2人相互環抱扭打，甚且雙雙倒地翻滾等過程甚為激烈，復參酌被告己○○於辯護意旨暨陳述意見狀自承：黃安俐先前便已告知庚○○有多次不請自來之前例等情（見本院卷㈡第 163反面-164頁），及本案係因被告 2人與黃安俐之感情糾葛而起，是現場劍拔弩張之氣氛亦可想像，復依被告庚○○受傷情形以觀，被告己○○出手態樣與力道程度，顯與一般吾人所肯認單純出於防衛目的而抵禦阻擋或排除侵害之情形迥異，故非得援引正當防衛之阻卻違法事由卸責，至為灼然，是被告己○○此部分辯解，尚難憑採。
㈥另被告己○○復辯稱：當天庚○○無故侵入黃安俐住宅，伊
將庚○○壓制在地，係基於逮捕現行犯之目的所為之必要手段，期間黃安俐因慌亂並誤打 119云云。惟證人即員警蔡福宜於原審審理時證稱：伊與同事到達現場後，看到庚○○趴在地上，己○○跨坐在庚○○身上，伊立即拍照後，遂請其
2 人起來，並詢問事發過程原因，己○○沒有提到逮捕現行犯的字眼，只有告訴伊如果不把庚○○壓住，他們會繼續扭打，且庚○○騷擾其女友。而庚○○當時意識清醒，於救護車來了以後，猶表示要自行蒐證完畢才要上救護車等語明確（見原審卷㈡第 28、29頁反面-30頁）。復經本院向臺中市政府消防局調取黃安俐於101年9月9日下午5時30分至50分間撥打119之報案紀錄及錄音資料，臺中市政府消防局於103年1月9日以中市消指字第 000000000號函覆以「本局救災救護指揮中心案件紀錄，於101年 9月9日18時03分，有受理一件民眾庚○○君之受傷救護案件，惟本案係由正義派出所員警轉報，並無所查黃安俐小姐之報案紀錄」等語在卷（見本院卷㈠第 112頁）。另被告己○○又供稱：原本庚○○一度壓在伊身上，且因庚○○身型較重，伊奮力翻轉過後，先以手跟膝蓋壓住，然庚○○仍一直掙扎、叫囂，最後伊始直接坐在庚○○身上等語在卷（見原審卷㈡第 117頁反面），足徵被告己○○所實施之跨坐在庚○○背上使其趴倒在地，要屬其於雙方互毆扭打之持續進行中，為反制被告庚○○所為，並無被告己○○所稱因情況緊急，黃安俐於其制服庚○○之際，慌亂間誤撥 119求援之情形。況被告己○○係因員警蔡福宜之要求始起身，並非見員警一抵達現場後旋即解除其對庚○○之壓制乙節，亦據證人蔡福宜證述無訛（見原審卷㈡第29頁反面），再依庚○○於員警到場後仍積極持手機拍照蒐證而遲遲不願上救護車乙節觀之，被告庚○○並無亟欲逸脫或離開現場之意，另證人黃安俐於原審審理中復證稱：渠等報警後至員警到場間約達10分鐘以上等語明確（見原審卷第20頁反面），顯見被告己○○以跨坐使庚○○面部朝下趴倒在地之行為，依當時情狀亦屬妨害庚○○行使其權利之行為，其所辯係為逮捕現行犯云云，應係臨訟卸責之詞，委無可採。
㈦至被告庚○○指稱被告己○○構成殺人未遂，應函請專業機
關鑑定其當時傷勢是否有危及性命之虞云云。原審就被告庚○○聲請將本案送請醫事審議委員會鑑定其右眉傷口之成因及其當天所受傷勢是否已有死亡之危險乙節，經公務電話詢問結果，告以該審議委員會鑑定之範圍為醫療糾紛，即是否係在治療（醫療）過程中所發生，目前一般刑事案件（如傷害、過失傷害過失致死）目前並未在鑑定範圍，有原審公務電話紀錄附卷足佐（見原審卷㈡第91頁）；經本院再次電詢醫事審議委員會，該會承辦人員表示，應先詢問原就醫醫院關於該問題之意見，倘無法答覆，且有鑑定之必要，始檢送被害人之完整病歷資料、 X光片、超音波照片、卷宗影卷等詳細資料予該會，再轉交委員判讀是否可以受理，有本院公務電話查詢紀錄表存卷可參（見本院卷㈠第 104頁）。亦即醫事審議委員會受理鑑定之前提，需原就醫醫院有無法答覆之情形，然本件經原審向衛生福利部臺中醫院函查結果，據覆稱：病患庚○○立即死亡的危險並非沒有，但機率不高等語，有該院102年8月 6日中醫歷字第0000000000號函附卷可憑（見原審卷㈡第89頁），故被告庚○○此部分聲請，經核尚無必要。又被告庚○○於本院審理時聲請向法務部法醫研究所囑託鑑定其頭部所受傷勢是否為銳器所傷等問題（見本院卷㈡第72、84頁），惟嗣就法務部法醫研究所所為鑑定結果卻屢陳質疑，並稱法務部法醫研究所執掌專司業務不含本件鑑定事項，惟依100年6月29日公布之法務部法醫研究所組織法，其中第 2條就該所掌理事項，即規定包括①身體、病理及死因之勘驗、檢驗、鑑定及研究②藥毒物之勘驗、檢驗、鑑定及研究③刑事證物之勘驗、檢驗、鑑定及研究④法醫學上疑難鑑驗之解釋及研究⑤各地方法院檢察署法醫業務指導及監督⑥法醫人員之培訓⑦其他有關法醫學之研究及發展事項等7款事項；另參 100年10月5日發布之法務部法醫研究所處務規程第第3條第 1至3款規定，法醫病理組掌理身體、病理、死因之勘驗、檢驗、鑑定及研究等事項；是法務部法醫研究所執掌事項非專以死因勘驗、檢驗、鑑定、研究為限。另本院就庚○○右眉眉弓之撕裂傷送請內政部警政署刑事警察局鑑定成因，經該局覆以「魏員右眉眉弓位置之撕裂傷部分，因創傷鑑定非屬本局專業範疇，建請逕洽法務部法醫研究所」等語（見本院卷㈡第133頁反面），是被告庚○○嗣後指稱需由衛生福利部醫事審議委員會或台大法醫研究所另為鑑定，法務部法醫研究所所為鑑定不具公信力云云，顯屬無據而無必要。
㈧被告庚○○一再主張：因伊與黃安俐前有糾紛，己○○即起
殺機，致伊受有嚴重傷勢，本案應論己○○構成殺人未遂罪而非傷害罪云云。按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院85年度台上字第1608號、84年度台上字第3179號判決可資參照）。查證人即醫師陳莉瑋於本院審理中具結證稱：庚○○來醫院的時候人是清楚的，伊是直接詢問他有無失去意識或噁心的感覺，他說有失去意識和噁心的感覺，所以診斷記載有腦震盪伴有暫時性意識喪失，就是依庚○○主述才這樣判斷。另經伊審視他有流鼻血、牙齒斷裂情形，屬於新傷，伊未發現庚○○頸部有勒痕或有其他傷口，庚○○也沒有跟伊提到有脫糞的情形。庚○○有作腦部電腦斷層，沒有看到出血，病歷上沒有記載庚○○在作頭部電腦斷層時失去知覺，經 X光科醫師急救後才甦醒，護理記錄也沒有看到此情形。臉部的電腦斷層沒有看到顏面骨骨折，右邊的大腿X光及肺部X光也都沒有看到明顯的骨折，也就是說在放射科醫師出具的報告內，沒有看到任何明顯的骨折或是出血。庚○○於幾天後即 9月12日到另一所醫院檢查，發現有一根肋骨閉鎖性骨折，伊無法就此判斷是否是同樣的事故所產生，一般來說，如果肋骨沒有移位，骨頭也沒有吸收的話，那個線隔幾天才會跑出來，也就是等肋骨骨質吸收後，才會顯現出來。庚○○右眉上方撕裂傷當時在縫合的時候，並沒有使用到電燒，所以應該沒有傷到大動脈，至於有無危及生命的大量出血，他來的時候心跳是屬於比較快的，在外傷的休克評估裡面，心跳加速及血壓正常，屬於休克的第三級，當然心跳快也有可能是因為病人緊張或是疼痛造成，所以難以評估，就伊看到那個傷勢的狀況，覺得傷口出血量應該還好，伊無法判斷當時庚○○如果沒有立刻送醫治療，是否有死亡可能性（見本院卷㈡)第 48頁反面-55 頁反面）等語。另證人丙○○○○於本院審理中具結證稱：庚○○經過4個醫師診治，伊是4個其中第2位，第1位是陳醫師，她病例記載病人主述被某人毆打，有輕微嘔吐、流鼻血，經過傷口處理，一共縫了13針，陳醫師有幫他做電腦斷層檢查，腦部並無明顯出血，亦無頭骨骨折，臉部骨骼電腦斷層，也沒有顏面骨骨折。另外庚○○當時主述，左下肢及右膝、右肘外傷，右大腿並無骨折。伊到晚上8點3分接班，庚○○主述兩顆牙齒破裂，經伊檢視後確有斷裂情形，他另主述大便失禁，伊看到庚○○內褲上的確有糞便遺跡，約手掌大小，一般來講，脫糞有兩種情形，第一個是上廁所來不及，另一個是緊張、極度害怕到脫糞，伊無法判斷庚○○屬於何種情形，在 8點13分的時候，病患要求閱片，他自陳是位醫師，閱讀了腦部電腦斷層及胸部 X光片，告知腦部有輕微水腫，但無內出血。事後放射科主任閱讀過片子之後，表示無明顯異狀，伊覺得是介於兩者之間，但要尊重放射科醫師專業的判斷。病歷中亦無記載有動脈大量出血情形，以庚○○的年紀來講，伊是可以接受他是在標準範圍之內，就是不到有異常狀況。伊告知庚○○要住院觀察，並告知頭部外傷注意事項，病情隨時會有變化，甚至於會有猝死的可能，之所以告知猝死可能，係因一般來講，腦震盪或是流鼻血，都有住院觀察的必要，伊會將最危險的情形跟病人講，以免不必要的醫療糾紛，伊函覆法院「會有死亡的危險」，是因為庚○○頭部的問題，死亡機率是不高，但是要告知病人最嚴重的情形。最後庚○○拒絕住院，於晚上 8點17分離開醫院，到隔天9月10日早上7點12分，他再度回院，原因是稍微呼吸不順及胸口疼痛，他強烈要求胸部電腦斷層檢查，以排除掉肺部挫傷或其他急性的疾病，並要求做64切片電腦斷層，所以後來安排早上8點做等語（見本院卷㈠第141頁反面-146頁）。是庚○○經診治後確有牙齒斷裂、脫糞、右眉上方撕裂傷、腿部外傷等情，惟意識尚清醒、頸部無勒痕或其他傷口、亦無動脈大量出血之跡象，診治之初也未發現有骨折情形，庚○○於101年9月12日另檢出肋骨骨折部分，無法判讀是否為本次傷情所致，且依放射科醫師之專業判斷，庚○○案發後並無腦水腫問題，惟避免日後衍生醫療糾紛，診治醫師按例告知可能之最嚴重情形，並建議住院觀察等情堪以認定。
㈨本院送請法務部法醫研究所鑑定，該所於103年7月29日以法
醫理字第00000000000號函檢送（103）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書函覆「魏員於 101年9月9日所受右眉撕裂傷為唯一傷勢，依法醫學及醫學經驗及學理法則無法認定此類傷口可造成大量出血或有危及性命（即出血性休克）之可能性，依法醫學及醫學經驗及學理法則，一般在窒息休克達 3分鐘以上才可能出現休克缺氧或脫糞現象，此時常會造成腦死等腦神經缺氧等腦神經損傷之不可逆反應」等語（見本院卷㈡第104頁反面-105頁），嗣於103年9月4日以法醫理字第0000000000號函補充「有關檢送頭部磁振造影主要為檢查顱內有無出血，如為右眉位置的傷勢、深度、類型及成因等，可認定為輕度表皮挫傷」、「依醫師孫宏舜證詞中確有發現傷者在內褲內有手掌大糞便，但認為有兩種情形，一為上廁所來不及，二為緊張、極度害怕到脫糞。鑑定人認為孫醫師之證詞甚為中肯，依醫學、法醫學學理及經驗法則研判一般嚴重之脫糞以中樞大腦缺氧才會有脫糞，而清醒狀況亦無缺氧後遺症，則支持僅為控制不良大便失禁(Stool incontinence)」等語在卷（見本院卷㈡第 125頁），是依鑑定結果所示，庚○○所受傷勢難認有造成大量出血或有危及性命（即出血性休克）之可能性，其脫糞情形應屬控制不良之大便失禁，而非窒息休克所產生。故綜合庚○○之診治醫師及法醫研究所之鑑定意見，庚○○到院時意識尚屬清醒，病歷並無失去知覺或頸部勒痕之相關記載，非屬窒息休克，亦非中樞大腦缺氧造成其脫糞情形，復觀之庚○○自行察看腦部電腦斷層及胸部 X光片，並聽取診治醫師建議住院觀察後仍執意離院，則庚○○當時所受傷勢，是否非立即就診即有生危害性命之虞，顯有疑問。雖庚○○於本院審理中聲稱係因員警執意帶回作筆錄故被迫離院云云，惟查證人丙○○○○於本院審理時證稱：庚○○係自行離院等語（見本院卷㈠第145頁反面），且有庚○○於101年9月9日簽立之自動出院志願書1紙在卷可稽（見原審卷㈠第176頁），另證人即製作庚○○警詢筆錄之員警溫睿瑜於原審審理時亦證稱：伊等陪被告庚○○、己○○送醫後就回派出所，之後己○○先到派出所做筆錄，隔了半小時以上庚○○才到派出所做筆錄（見原審卷㈡第108頁反面-109 頁），是庚○○主張其係被迫離院，顯有不實。衡以庚○○自陳具有醫師資格，於審視腦部電腦斷層及胸部 X光片後，若確有危及生命之虞，依其自身專業判斷，豈有不住院之理。因此衡酌被告庚○○、己○○雙方爭執經過、下手及傷害情形，其二人應僅為互毆，而無使人喪失生命之故意，是庚○○主張己○○應構成殺人未遂罪，尚非可採。
㈩被告庚○○復指陳本件案發現場附近之機車行及忠明南路12
42號路口均架設有監視錄影器，應有側錄本案發生經過，另庚○○與黃安俐於哈雷聊天室之聊天紀錄亦可認定庚○○當天並非無故闖入黃安俐住處等情，然據證人即第三分局正義派出所員警溫睿瑜於原審審理中證稱：當初伊有依上級指示去電至機車行表示欲調取監視錄影器畫面，然該機車行女姓員工表示監視器已毀損無法觀看等語（見原審卷㈡第 106頁反面-107頁反面），而證人即第三分局偵查隊員警吳俊霆則於原審審理時證稱：該忠明南路1242號路口之監視錄影畫面係反覆覆蓋錄攝，本無保留 2個月之久，且經請教分局內科技偵查組之同仁，其等表示該畫面一經覆蓋，即無法還原。又伊根據哈雷聊天室網站之IP位址，查訪得知該站係由第三人林資閔私人架設，其表示該聊天室聊天紀錄非常龐大，並未保留相關歷史資料等語在卷（見原審卷㈡第 103-104頁）。被告庚○○就監視器畫面遺失係人為因素不當介入乙節於本院再次主張，惟經本院向臺中市政府警察局第三分局調取101年9月9日下午5時46分於台中市○○○路○○○○號騎樓之監視器原始檔案，該分局103年1月9日以中市警三分偵字第0000000000 號函覆以「本案經查本分局員警於受理時，於案發現場四周只發現一處店家機車行之騎樓裝設一支監視系統，惟機車行店家表示該支監視器已損壞多年，均無法運作使用，故無從調閱所示之監視器原始檔案」等語供參（見本院卷㈠第 110頁），證人即機車行老闆乙○○亦於本院審理時具結證稱：伊所經營機車行有裝設錄影設備，目的為嚇阻客人小動作，壞很久都沒有再整理，本件案發時攝影機已經壞掉一段時間，應該沒有辦法看到，伊不認識庚○○、己○○，與二人都沒有關係，所以並非因他人要求不要提出錄影設備而不願提出等語（見本院卷㈡第56頁正反面），另證人即乙○○之子甲○○於本院審理時之供詞亦與證人乙○○大致相符，並稱案發後僅臺中市警察局有來了解狀況等語（見本院卷㈡第 57-58頁），足證上開監視攝影設備因故障無法使用，並未攝錄本件案發之事件經過，尚無監視錄影畫面遭人隱匿等情。另審酌上開承辦本案證據蒐集或奉院檢交辦事項而查訪函覆之員警，均係本於公務職責所為，其等均有相當之刑事偵查經驗，復與被告 2人毫無怨隙，自無惡意湮滅證據之理，被告庚○○再三指陳本案受理之初，已有員警受外界不當干預而立場偏頗云云，要乏實據，委無可採。
綜上所述，被告 2人前開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，其等犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告庚○○所為係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪；被告己○○所為，則係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪及刑法第304 條第1 項之強制罪。被告己○○於傷害過程中緊密實行強制犯行，上開行為之目的單一，依一般社會通念，認評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情未契合，尤於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認屬一行為獨犯數罪名之想像競合犯，方為適當（參考最高法院97年台上字第3223判決意旨參照），是應依刑法第55條規定，從一重以傷害罪論處，公訴意旨認應分論併罰，尚有未洽，附此敘明。
三、原審審理結果，認被告2人罪證明確，適用刑法第 277條第1項、第 304條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告庚○○有傷害前科、被告己○○並無前科（有卷附刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參），其 2人因感情生妒致生本件衝突，竟彼此訴諸暴力，其 2人所受傷害之程度輕重，且雙方未能達成和解及犯後態度、動機、手段、目的等一切情狀，就被告庚○○量處拘役20日，被告己○○量處拘役59日，並均諭知易科罰金之折算標準。經核原判決上開認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告 2人上訴意旨否認犯行，並無理由，應予駁回。又檢察官上訴意旨稱：被告庚○○於原審審理期間，除否認犯罪外，任意指謫司法機關處理本案有偏頗情形及聲請調查與本案無關之證據。而被告己○○對庚○○實施強制、傷害犯行，造成庚○○受傷非輕。被告 2人自應處以較重刑度，方符合公平原則等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審業已審酌上情，為科刑輕重標準之綜合考量，既未逾法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。因此，檢察官提起本件上訴，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 林三元法 官 張靜琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑芬中 華 民 國 103 年 11 月 20 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。