臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1071號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 趙宇婕（原名：趙羽潔、趙慧芬）選任辯護人 陳益軒 律師
陳志隆 律師上列上訴人因被告詐欺等案件， 不服臺灣臺中地方法院101年度易字第402號中華民國102年6月26日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24277號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
趙宇婕犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、趙宇婕（原名趙慧芬、趙羽潔）為址設於臺中市○○區○○○○街○○號7樓之翔豪營造股份有限公司 （下稱翔豪公司，登記負責人為趙宇婕之姊趙慧芳，由檢察官另為不起訴處分）總經理及實際經營負責人。趙宇婕於民國99年初，經由其外甥王志強（由檢察官另為不起訴處分）之介紹，結識從事養豬事業之黃中興。黃中興名下擁有坐落臺中市○○區○○段 350、351、352、353、354、354之1、355、356、356之1、357、357之1、358、358之1、358之2地號等14筆土地（下稱寶文段14筆土地）之應有部分，乃與趙宇婕達成合作協議欲向其他共同持有上開寶文段14筆土地之各該共有人購入持有部分整合開發，以創造經濟效益。99年12月間，趙宇婕明知其所實際經營之翔豪公司先前即有向金主蔡鳳錦（由檢察官另為不起訴處分）借款，而黃中興目的僅在與趙宇婕合作開發土地，並無以上開寶文段14筆土地為翔豪公司先前積欠蔡鳳錦之債務為擔保之意，若以上開14筆土地設定抵押予蔡鳳錦，日後有可能遭蔡鳳錦聲請拍賣，趙宇婕明知其係受黃中興委任，為黃中興處理上開寶文段14筆土地購地整合開發之事務，為謀其所實際經營之翔豪公司能繼續向蔡鳳錦借款，竟意圖為第三人翔豪公司不法之利益，對黃中興隱瞞翔豪公司在最高限額抵押權設定前業已積欠蔡鳳錦新臺幣（下同）約2千5百多萬元之情事，僅向黃中興表示：蔡鳳錦願意出資為金主協助黃中興，由黃中興出名向其他土地共有人收購土地，以取得完整之土地所有權再做處分，然為金主蔡鳳錦之權益，需將黃中興所持有上開寶文段14筆土地設定抵押權予蔡鳳錦。黃中興為一養豬之農戶因不諳抵押權設定之程序與所擔保債務之範圍，趙宇婕係一長期從事營造建築業務之人，本其與黃中興之內部關係，本即負有善盡告知上情及誠實處理事務之義務，詎於100年1月6日下午2時許，在臺中市○區○○街○○○號王鳳英代書 （由檢察官另為不起訴處分）所開設之土地代書事務所，黃中興會同趙宇婕、趙慧芳、王志強及王鳳英，將上開寶文段14筆土地之應有部分，設定債權總金額4000萬元之最高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦時，趙宇婕竟逾越黃中興授權抵押權設定擔保範圍借款之部分，在土地建築改良物抵押權設定契約書擔保債權種類及範圍欄內記載：擔保債務人對抵押權人現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括債款、透支、貼現、墊款、票據、保證。黃中興及趙慧芳復當場以黃中興本人及翔豪公司之名義，共同簽發票號395512號、面額4000萬元之本票 1張，由趙宇婕轉交蔡鳳錦質押，致使列名在土地建築改良物抵押權設定契約書義務人兼債務人之黃中興，亦擔負擔保同為債務人之翔豪公司對抵押權人蔡鳳錦包括過去所負現在尚未清償之債務，包括債款、透支、貼現、墊款、票據、保證。上開設定最高限額抵押權及預告登記之相關文件，經王鳳英於同日送往臺中市中興地政事務所後，於100年1月10日完成最高限額抵押權設定登記。蔡鳳錦因該最高限額抵押權設定之故，復再小額貸款予翔豪公司。惟蔡鳳錦對該土地開發案無任何出資，上開寶文段14筆土地之開發案亦遲遲無進度，後因趙宇婕所實際經營之翔豪公司發生跳票（其中包括有翔豪公司開立予蔡鳳錦之支票），趙宇婕復於100年6月22日撥打電話告知黃中興，向黃中興表示：蔡鳳錦要聲請本票裁定及拍賣抵押物等語；並邀黃中興前往王鳳英之代書事務所洽談，要求黃中興將土地過戶予蔡鳳錦以抵償債務，黃中興始查知上開最高限額抵押擔保之範圍包括翔豪公司（為債務人）過去所積欠蔡鳳錦而尚未清償之債務。然蔡鳳錦終仍向臺灣臺中地方法院聲請拍賣黃中興所有之寶文段14筆土地應有部分，嗣經臺灣臺中地方法院民事庭於100年10月24日以100年度司拍字第460號裁定准予拍賣，因而致生損害於黃中興本人之財產。
二、案經黃中興訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據， 此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定， 原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、 97年度台上字第356號判決意旨可參）。證人黃中興於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，且證人黃中興已於原審審理中經傳喚到庭作證，由檢察官及被告原審之選任辯護人對證人黃中興進行交互詰問，並予被告對證人黃中興行對質詰問權，自應認證人黃中興於偵查中之證述，具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本案除上揭一所述證據能力部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人及被告之選任辯護人均已知上述供述證據乃傳聞證據，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述之前揭被告以外之人於審判外之陳述【含言詞及書面陳述】，均有證據能力。
三、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，被告於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，其所為自白內容與事實相符者，依法自得為證據。
貳：關於認定犯罪事實部分：
一、訊據被告固坦承伊為翔豪公司之實際負責人，翔豪公司於100年1月6日前曾向蔡鳳錦借貸2,500餘萬元，伊與黃中興共同商議將黃中興名下寶文段14筆土地之應有部分整合開發，並因而將黃中興名下寶文段14筆土地應有部分設定4000萬元最高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦，暨翔豪公司於設定抵押權後另向蔡鳳錦借得30餘萬元等情，然矢口否認有何詐欺得利及背信之犯行，辯稱：告訴人黃中興所指述不實，伊沒有騙黃中興的意思，也沒有背信，從頭到尾都是黃中興主動找伊，也是他提供土地，因為買賣土地要用地主黃中興的名字，都是黃中興自己與地主聯絡好之後，伊再去找地主，他找完地主之後，伊再跟他談論如何進行開發之事，伊沒有騙他。寶文段14筆土地合作開發案是黃中興主動找伊合作，黃中興提供土地借錢與伊共同開發，金主蔡鳳錦願意提供金錢，黃中興因而表示要提供土地設定抵押，由黃中興與翔豪公司共同向蔡鳳錦借貸4000萬元購買土地，伊有向黃中興表示翔豪公司已向蔡鳳錦借貸2500餘萬元，但翔豪公司會盡快償還該筆借款，設定抵押後因與地主洽談購地不成，故蔡鳳錦並未撥款，伊並未詐騙黃中興，否則設定抵押後，即會向蔡鳳錦借得大筆款項云云。被告之選任辯護人則為被告辯護略稱：有關系爭抵押權之設定及其內容，均係告訴人知悉下所為之設定，且原目的確實係用於開發土地之撥款之用，並無不實之處；另被告於設定系爭之抵押權之前，告訴人亦已表示已知悉翔豪公司與金主蔡鳳錦之間，已有資金往來，且並未有全數清償之事實，僅因告訴人自己當時認此部分之金額『應當少數』，因而不曾有詢問被告，且被告就此部分之金額，亦並無證據證明有對告訴人為何不實之告知。是證被告並無對於告訴人有何施用詐術之手段，且告訴人亦不曾有因此而陷於錯誤之情節，更甚者，告訴人雖有將其名下之14筆不動產設定抵押權於被告，然被告亦不曾因此設定，其後有獲得額外之不法之利益存在，茲說明如下：㈠刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故加害者必須有積極之施用詐術，或加害人於法律上負有告知之義務，但故意不為告知下，致被害人因此詐術下陷於錯誤，且因此錯誤而有處分其財產，加害人並因此而獲得不法利益下，始構成該罪。㈡惟查，有關告訴人黃中興於設定系爭之抵押權之時，業已知悉被告與訴外人蔡鳳錦之往來事實，及有關系爭抵押權之設定，被告並無對於告訴人為施用詐術之行為，另告訴人根無因此而有陷於何錯誤之處，且被告亦不因此而獲得任何不法之利益，說明如下：l.查有關被告於徵得告訴人之同意於100年 1月6日設定系爭4000萬元之最高限額抵押權及預告登記予訴外人蔡鳳錦之時，告訴人原即知悉被告所經營之翔豪公司原即有積欠借款並未歸還，是就此部分有關設定系爭4000萬元之最高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦所可能產生之風險，告訴人本身亦知之甚詳，並非不知情，茲說明如下：⑴查於98年間告訴人有要被告幫忙處理豬舍合法申請，被告就找建築師幫告訴人辦理，其後係告訴人主動提起父親有留地下來，但是是共有的，5000多坪裡面占900多坪， 但很零散，因而告訴人問被告可否幫忙找錢開發，被告當時即已有表示因土地是屬於共有的，很難開發，是後來告訴人主動要求使用告訴人名義購買，且願意提供土地擔保，並由翔豪公司出面整合，被告因而就找蔡鳳錦洽談出資之事宜。是有關整個土地之開發計劃，原係告訴人主動要求披告協助整合，且就此部分之事實， 告訴人以證人之身份於鈞院102年10月30日之庭期中，亦有證述此部分之事實，是此情節之下，是又何來被告對於告訴人施用詐術之必要？⑵又於100年1月間，告訴人係說有風聲其他人要開始收購土地，因而告訴人始自願提供土地設定抵押權給金主蔡鳳錦，又趙慧芳因為是翔豪公司負責人也有去，設定該抵押權借款人是翔豪公司，本票是翔豪公司跟告訴人一起簽的，因為蔡鳳錦是認識被告，因而認定被告跟翔豪公司才是借款人，告訴人是提供擔保品之人，是告訴人原即知道要幫翔豪公司作保，有關4000萬元也是告訴人黃中興自己說的，這塊地開發要1、2億元。就此部分之事實，證之於100年1月6日當天， 告訴人於設定抵押當時有簽發四千萬元之本票予蔡鳳錦，且當天亦由翔豪公司相對簽發同一面額之四千萬元之本票於告訴人當可證明此一事實。再者，審視有關系爭抵押權契約書之內容，告訴人亦確實知悉內容，並無有何不實或隱匿之處，且告訴人亦不曾有所疑問，告訴人僅就有關「預告登記之意義為何？曾有詢問過證人王鳳英代書，且以告訴人既非目不識丁之人，告訴人尚屬陸軍官校畢業，且曾官拜至上尉之階級下，是就有關系爭抵押權之內容，豈有不清楚之餘地？是系爭抵押權之「設定內容」與「設定之過程」，又何來謂有對於告訴人為施用詐術之情形存在？⑶再按，有關被告所經營之翔豪公司短期資金，原即都是找蔡鳳錦調度的，且就當時翔豪公司原即已有積欠蔡鳳錦二千餘萬元之借款未還之事實，被告不僅有向告訴人表示過，且就此部分之事實，告訴人亦之甚詳，此參告訴人於原審101年6月25日之準備書狀中，對於法官所詢問之「為何設定抵押時，要寫擔保翔豪公司對蔡鳳錦的債務？」時，告訴人亦已明確表示：「…被告先前有提到翔豪公司與蔡鳳錦之間有資金往來，她快還完了。」是亦證明被告亦確實有向告訴人說明就此部分之債務存在，被告當時並無施用詐術。⑷另審視告訴人於原審101年6月25日準備程序內所為之自承，即：「（法官問：為何會簽4000萬元的本票？）告訴人黃中興答：是要開發土地、收購土地，被告說蔡鳳錦當幕後老闆，土地要買我的名字，收購到一定的程度再過給蔡鳳錦，是由蔡鳳錦先出錢去購買土地，因為農地，共有的土地，我是共有人，有優先購買權，所以先以我的名義去購買，然後再過戶給蔡鳳錦，4000萬元的本票是要向蔡鳳錦借錢。」…「（法官問：為何設定抵押時，要寫擔保翔豪公司對蔡鳳錦的債務？）告訴人黃中興答：上面記載的內容，我沒有詳細看，我都相信被告，被告先前有提到翔豪公司與蔡鳳錦之間有資金往來，她快還完了。」；另於102年3月26日審理庭時，以證人身份證述：「（檢察官問：你有無跟被告談過土地開發的事情？）證人黃中興答：之前有跟被告談起，我○○○區○○段有11筆土地，後來重劃之後變成14筆土地，我跟被告說我父親留給我這幾筆土地都是共同持有，時間已經經過很長的時間，想要整合出售，看被告有沒有辦法整合或找金主來收購，被告剛開始是說先找找看金主與被告共同收購或是由金主單獨來收購土地，我的部分也是要一起出售，我不是要與被告或金主一起收購共有人的土地，因為當初這十四筆土地都是農地，有優先購買權的問題，所以我跟被告說不然金主先用我的名字收購，收購到一定的程度，再過戶給金主，之後停頓一段時間，被告於97年底到98年初跑來跟我說金主同意收購了，但是沒有說金主是誰，只說是被告的朋友，當時我有跟被告說，為了保障大家的權益，用我的土地設定抵押給金主以展現我的誠意，證明我是要來幫金主整合出售，這些話我是在被告找到金主前我就有跟被告提過。被告跟我說金主同意了，叫我準備土地設定抵押資料、印鑑證明、身分證、土地權狀，等被告通知，看金主何時有空到代書那邊去簽約、辦手續。」、「（檢察官問：後來你有無將寶文段14筆土地設定抵押給金主？）證人黃中興答：被告叫我準備資料之後，被告又去跟金主洽談過很多次，這程序走走停停，到100年1月初，被告跟我說金主同意要以我的名義收購寶文段這14筆土地全部，但是慢慢收購，收購的資金是由金主支出，被告通知我帶著資料到王鳳英代書事務所去，我帶了剛才所說的資料到事務所，我到了之後，被告就問王鳳英蔡鳳錦到了沒，王鳳英說蔡鳳錦今天有事不能來，或是晚一點才會來，叫我們先辦手續，王鳳英拿設定抵押的資料有一大張跟兩小張讓我簽名、蓋章，當時有王鳳英、王志強、趙慧芳以及被告在場，趙慧芳是被告的姐姐，也是翔豪公司的負責人。」…「（檢察官問：如果蔡鳳錦沒有要參與本件土地開發案，你為何要將土地設定抵押給蔡鳳錦？）證人黃中興答：因為收購完之後，我的土地也是要賣給蔡鳳錦，所以先行設定抵押給蔡鳳錦，保障蔡鳳錦的權益。」…「（辯護人問：在去王鳳英代書事務所設定抵押權當天下午一點半左右，被告是否曾在翔豪公司辦公室的地下室以翔豪公司及她個人的名義簽發四千萬元的本票給你？）證人黃中興答：沒有。被告簽本票給我的時間，是在完成抵押權設定手續之後，同日回到翔豪公司辦公室的地下室，被告以其及翔豪公司名義共同簽發面額四千萬的本票給我，當作保障。」…「（審判長問：本案14筆土地開發整合案是你主動要求被告幫你處理？）證人黃中興答：我跟被告講，因為被告做營造比較清楚，所以是我主動找他的。」…「（受命法官問：你當時在設定抵押時，就設定抵押的文件，究竟看了哪些東西？（提示他卷第50-55頁、第62-68頁）證人黃中興答：申請登記事由、標示及申請權利內容、我有看到抵押權人是蔡鳳錦及我自己是義務人兼債務人，也有看到翔豪公司是債務人，第52頁我沒有注意到是設定最高限額抵押權，第53頁我看到擔保債權總金額四千萬元、擔保債權確定日期、違約金、擔保範圍約定，沒有看到擔保債權種類及範圍，下面訂立契約人黃中興我有看到，我忘記有無看到債務人翔豪公司。第62頁我忘記我看了什麼，第63頁的資料我有看清楚。我當時看到預告登記的資料，我有問被告為何要預告登記，被告說最後還是要賣給蔡鳳錦，所以預告沒有關係，跟我的意思是一樣的，所以我還是簽了。」是在在可證明對於有關設定抵押權之過程，被告根本並無對於告訴人有何施用詐欺之處。且就上開事實， 亦經鈞院102年10月30日再次以證人身份證述時，亦再次可以確定告訴人對於被告所經營之翔豪公司與蔡鳳錦之間原即存在有資金往來之事實，其確實知情，另告訴人對於有關抵押權之設定內容，亦知之甚詳，不無所謂被告就此部分有對告訴人施用詐術之行為存在。⑸又告訴人固曾否認其不清楚何以與土地開發案無關之翔豪公司會為抵押權之共同債務人，且其亦不清楚何以會由翔豪公司開立四千萬元之本票予告訴人？然就此部分純屬告訴人避重就輕之說詞，蓋告訴人之學歷既係陸軍官校專科班畢業，並有擔任職業軍人8年半，包含2年半的專科班學生，且其官拜至上尉，是顯非目不識丁之人，是對於有關設定之抵押權之債務人包含翔豪公司豈有不知悉之處，是其謂其並清楚有翔豪公司之存在，根本就是避重就輕之說法，試問若整個設定抵押權均與翔豪無關， 則何以100年1月6日當天會由翔豪公簽發四千萬元之本票予告訴人之必要？且又何以抵押權設定契約書上會有明載「債務人：翔豪營造股份有限公司」之存在？足證告訴人所為證述不實之處。⑹再者，審視證人即代書王鳳英亦已於原審審理時之同一天，即102年3月26日證述：「（辯護人問：蔡鳳錦在委託你辦理之前，有無跟你說何人向誰借錢，何人要提供土地設定抵押？）證人王鳳英答：蔡鳳錦說被告會帶告訴人到事務所辦抵押設定。蔡鳳錦說地主即告訴人要當債務人，翔豪公司也要當債務人，告訴人也要提供土地抵押。」…「（辯護人問：黃中興在簽署抵押權設定契約書相關文件前，你有無向黃中興說明，請黃中興詳閱契約內容，有問題的話，可以向你發問？）證人王鳳英答：有。我坐好之後，把契約書拿給黃中興跟他說，這是契約內容，你看一下有什麼疑問可以問我，這次除了辦理抵押權設定，還要辦理預告登記，針對預告登記的內容我有跟他解釋，整份文件也有交給他，我也特別強調，所辦理的程序跟資料都是比照銀行借貸的程序。」「（辯護人問：黃中興在簽署相關文件之前，有無詳細閱讀文件內容？）證人王鳳英答：黃中興每一頁都有翻閱，並有停留仔細審閱，對於為何要辦理預告登記有再詢問我，我就再跟他講第二次。」「辯護人問：（提示他卷第52-53頁抵押權設定契約書）第19條擔保債權種類及範圍， 你在黃中興簽署契約之前，有無跟他解釋過這條文的內容及效力？）證人王鳳英答：沒有。因為這個條文是銀行設定抵押例稿式的字樣。」「（辯護人問：黃中興有無向你提出疑問，詢問該條文的內容及效力為何？）證人王鳳英答：沒有。」「（辯護人問：當天你們是否有簽發1張4千萬元的本票，本票由黃中興及翔豪公司擔任共同發票人，受款人是蔡鳳錦？ （提示他卷第6頁）證人王鳳英答：有。」…「（辯護人問：抵押權設定契約書上有黃中興、翔豪公司及負責人的簽名、蓋章，他們蓋章的過程、順序為何？）證人王鳳英答：文件已經先打好了，然後黃中興看完文件之後先簽名，後來是趙慧芳再簽名，黃中興及趙慧芳將他們及翔豪公司的印章交給我，我當著他們的面依序用印。」「（辯護人問：四千萬元的本票簽名及蓋章的順序？）證人王鳳英答：本票上「蔡鳳錦」、「肆仟萬元正」及「黃中興」的簽名都是由黃中興書寫的。另外黃中興的地址及身分證號碼也是他寫的，趙慧芳的名字是趙慧芳自己簽的，翔豪公司及地址也是趙慧芳寫的，印章都是先拿給我，我當著他們的面先蓋黃中興的章，再蓋翔豪公司的章，最後蓋趙慧芳的章。」「（辯護人問：簽約的過程中，黃中興有無問你為何翔豪公司及其負責人趙慧芳為何要在本票及設定契約書上蓋章？）證人王鳳英答：沒有。」…「審判長問：對於翔豪公司及法定代理人共同簽發四千萬元本票給蔡鳳錦，依照告訴人說法，他是簽完名之後，他不知道翔豪公司及趙慧芳會在上面簽名、蓋章，你有何意見？）證人王鳳英答：他們是在同一個時間點簽名、蓋章，告訴人有全程見聞，我們辦公室也不大，他不可能不知道，而且告訴人與趙慧芳就坐隔壁，告訴人簽完就換趙慧芳簽。」是在在可證明有關系爭抵押權權之設定，根本無涉施用詐欺之情形存在。此部分應屬於告訴人自己本身對於法律上之效果認知有誤而產生，但並非出於被告有對告訴人施用詐欺之情形，尤其整個抵押權之設定內容，均係照王鳳英對於一般銀行之作業模式所為之處理，既非蔡鳳錦有特別交代如何製作，亦非被告有對於系爭之抵押之設定內容，有特別要求證人王鳳英為不同之處理方式；另有關最高限額抵押權之一般銀行之設定內容，原即包括先前已發生及將來會產生之債務，是此設定之內容，又何來謂被告有構成刑法之詐欺行為存在？2.又關於設定系爭之抵押權之當時，雖翔豪公司原即已有積欠蔡鳳錦二千餘萬元之借款未還之事實，然此部分被告不僅有向告訴人表示過，且就此部分之事實，告訴人亦知之甚詳，業如前所述，且被告亦有向告訴人說明就此部分之債務，被告與翔豪公司會負責清償完畢，其後僅因翔豪公司於100年6月間，因不預期之跳票，因而導致原有銀行之資金緊縮，致連帶無法清償翔豪公司原即已有積欠蔡鳳錦二千餘萬元之借款（按，於設定系爭之抵押權之後，被告亦再有清償部分之本金及利息，因而僅餘之本金及利息為2015萬8800元），告訴人就此部分之事實，事先均已知之甚詳，並無因此而有何陷於錯誤之處。告訴人僅係現今為脫免其將來就系爭4000萬元之最高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦之義務，因而始為此不實之說明。茲說明如下：⑴查於設定系爭之抵押權當時，雖翔豪公司原即已有積欠蔡鳳錦二千餘萬元之借款未還之事實，然此部分被告不僅有向告訴人表示過，且就此部分之事實，告訴人亦知之甚詳，僅告訴人承認被告僅有口頭告知而已，但未有詳細之借款金額。又被告所經營之翔豪公司原有需要之短期資金，原即係向金主蔡鳳錦所調借而來，否則設定系爭之抵押權之時，又豈有必要將翔豪公司一同為共同債務人之必要？且又豈有必要由翔豪公司開立相對之四千萬元本票於告訴人之必要？且本件係因告訴人亦知悉其土地係屬持分，一般之借款開發殊不容易，是告訴人方自動要求被告能代為協尋金主，是此情形下何來被告有施用詐術，致告訴人陷於錯誤，因而為系爭之抵押權設定之情形？⑵又被告所經營之翔豪公司固然有於設定當時，尚有積欠金主蔡鳳錦二千餘萬元未歸還，然當時翔豪公司確實尚有許多之資金可供清償，其中包含聯邦銀行原擬於同意翔豪公司之壹千萬元之短期週轉融資貸款（參一審卷之「被證一」），另翔豪公司因施作嶺東科技大學預計於100年7月31日之時，可領回之保固款計有3,779,218元（參一審卷之「被證二」）。 另因翔豪公司先前亦曾於100年4月10日之時，有清償萬泰銀行之短期六百萬貸款，是就此部分只要翔豪公司未有受跳票之累，是亦可再向該銀行辦理貸款之用，是就此部分即有約近二千萬之資金可供清償翔豪公司積欠金主蔡凰錦之大部分資金。是被告實無必要以此手段向告訴人為此詐術之必要。告訴人之抵押權設定遭受拍賣，此部分純係受翔豪公司無預期之跳票之下，方一連串導致整個資金突然被凍結而來，此部分並非被告一開始即有此意施用詐術，蓋苟被告當時既有此詐欺之犯意，其豈有不對於上開可使用之資金詐取即可（即銀行之已同意可用之借貸，即已有約1600萬元可用），又豈有必要僅讓告訴人之土地遭受查封拍賣，且被告自己一點好處也沒有？是若謂被告當時即有此施用詐術，此部分顯有違常理之處。是本件縱使告訴人因此設定，因而導致其原有之14筆持分之土地遭受拍賣，然此部分亦屬單純之民事糾紛，即係被告就此部分將來對告訴人負責清償此部分之債務而已。⑶再者，審視被告於設定系爭之抵押權之後，原有翔豪公司所積欠於金主蔡鳳錦之債務，不僅未有擴張，反而係有減少，茍被告確實有意執此向告訴人施用詐術，豈有不再向金主續行要求擴大借款之道理？而有關被告確實有清償於金主蔡鳳錦部分，亦有下列之證明可證，其中計有被告開立渣打銀行、帳號00000000000000號、票號：32320、發票日期為100年 4月10日、金額為90萬元，另發票日期為100年 5月10日、票號：32321、金額亦為90萬元之支票可證（按此部分其後係被告以現金方式與蔡鳳錦處理完畢，並非以支票兌現之方武付款）。另由翔豪公司設於第一銀行、中港分行帳號為：000-00-00l751號之戶頭內，亦即於100年1月7日清償810,000元，另於4月26日之時，再清2,350,000元，另於5月13日之時，再清償956,000元，6月13日之時，再清償849,000元， 是再再可證明被告確實並無向告訴人施用詐術之必要，否則期間又何需再向金主蔡鳳錦清償近6,774,000元之必要？ ⑷且就此部分事實，證人蔡鳳錦亦於原審審理時，即102年5月28日出庭時證述：「（檢察官問：為何黃中興要設定抵押權給你？）證人蔡鳳錦答：是被告說黃中興要提供擔保品給我，被告說他要借更多的金額，要去開發南屯的土地，我不知道是不是設定抵押的這幾筆土地。」 「（檢察官問：到100年1月6日為止，你與被告或翔豪公司的資金往來情形？）證人蔡鳳錦答：當時翔豪公司向我借的款項，大約還有兩千五百萬元沒有還。」「（檢察官問：這兩千五百萬元當時有無提供擔保品給你？）證人蔡鳳錦答：有客票及工程合約作為擔保品。」「（檢察官問：既然這兩千五百萬元借款已經有擔保，為何100年1月6日還要提供黃中興的土地作為擔保？） 證人蔡鳳錦答：因為被告說他要開發南屯那邊的土地，要借更多的錢，被告說他會在這期間清償之前的借款，那我借款給她的總數就是以四千萬元為上限。」…「（檢察官問：你是單純借被告錢還是要與她合作開發土地？）證人蔡鳳錦答：單純借被告錢。」 「（檢察官問：在100年1月6日設定抵押後，被告有無跟你借過錢？）證人蔡鳳錦答：有，時間我忘記了，大約借數十萬元。借款後不久，就跳票。」「（檢察官問：你在偵查中講說，被告設定抵押之後，被告還有跟你借三、五十萬元，是否如此？）證人蔡鳳錦答：大概是這個金額。」…「（受命法官問：被告設定土地給你，是要另外向你借四千萬元？）證人蔡鳳錦答：是，被告說開發土地大約要用到四千萬元。他當時有說之前的借款兩千五百萬元會另外還給我。」「（受命法官問：被告有跟你說過土地要如何開發的情況嗎？）證人蔡鳳錦答：被告說他有去向一些地主談要買土地，但是還沒有談成，沒有壹個確定的金額。等被告談好金額之後，就會跟我調錢。我也沒有問被告為什麼沒有跟我借這筆款項。」是證被告確實並無對於告訴人為詐欺之犯行存在，否則豈有再為清償蔡鳳錦原有之二千五百餘萬元之部分債務之必要（按此部分金額約為六百餘萬元）？3.又設定系爭之抵押權之後，雖其後遭金主蔡鳳錦聲請予以查封拍賣，然被告並無因此而獲得不法之利益，蓋有關翔豪公司對於金主即蔡鳳錦之借款原即已存在，並無因此設定而有增加之處。再者，審視被告於設定系爭之抵押權之後，原有翔豪公司所積欠於金主蔡鳳錦之債務，不僅未有擴張，反而係有減少，此部分亦有下列之証明可證，其中計有被告開立渣打銀行、帳號00000000000000號、票號：32320、發票日期為100年4月10日、金額為90萬元， 另發票日期為100年5月10日、票號：3232l、金額亦為90萬元之支票可證 （按此部分其後係被告以現金方式與蔡鳳錦處理完畢，並非以支票兌現之方武付款）。另由翔豪公司設於第一銀行、中港分行帳號為：000-00-000000號之戶頭內，亦即於100年1月7日清償810,000元，另於4月26日之時，再清2,350,000元，另於5月13日之時，再清償956,000元， 6月13日之時，再清償849,000元，是被告並無因此抵押權之設定，因而獲得額外之不法利益存在。尤其證之翔豪公司確實係屬有實績之公司，對此亦有翔豪公司之實績簡介資料可證（參一審卷之「被證四」），且聯邦銀行苓雅分行於100年5月12日之時，即有通知核准同意翔豪公司之壹千萬元之短期週轉融資貸款；另嶺東科技大學亦證實翔豪公司於100年7月31日之到期可領回之保固款計有3,779,218元； 另萬泰銀行台中分行亦已證明翔豪公司確實有於99年4月12日之時，向該銀行短期融資6百萬元，且就此部分之金額，亦已於100年4月10日之時，業已如期清償完畢，凡此於原審就此部分均已函查屬實。是在在可證明被告確實並無對於告訴人為施詐之必要，否則豈有對於上開業已取得之融資未予動用，且尚有清償銀行之貸款之必要？且被告既未有因此之設定，而獲得不法之利益，是又何來構成刑法之詐欺犯行可言？綜上所述，被告確實並無如檢方起訴書所載述之犯罪事實，告訴人不服原審對於被告所為之無罪判決，請求檢方所為之上訴，實無理由，請駁回公訴人之上訴，維持一審無罪之判決等語。
二、本院查：㈠本件告訴人黃中興名下寶文段14筆土地應有部分，由王鳳英
代書代為辦理設定擔保債權總金額4000萬元之最高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦， 擔保債權確定期日為103年1月5日，告訴人黃中興及趙慧芳另以黃中興及翔豪公司之名義，共同簽發面額4000萬元之本票 1紙交予蔡鳳錦等情，業據證人即告訴人黃中興及證人蔡鳳錦、王鳳英於原審審理時以證人身分具結證述明確，核與被告於偵訊、原審及本院審理時之供述內容相符，復有寶文段14筆土地之土地登記第二類謄本、 本票及臺中市中興地政事務所100年10月26日中興地所四字第0000000000號函暨所附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地標示清冊、黃中興之臺中市大肚區戶政事務所印鑑證明、翔豪公司變更登記表及預告登記同意書等件〔見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第6080號卷 （下稱他卷）第6至34頁、第49至68頁〕在卷可憑， 應堪認定為真實。
㈡被告所實際經營之翔豪公司於告訴人黃中興所有寶文段14筆
土地設定抵押前，已向金主蔡鳳錦借款2500餘萬元乙節，業經證人蔡鳳錦於原審審理證時結證稱：「【受命法官問：（提示偵卷第26頁）100年司拍字第260號裁定記載翔豪公司於100年 1月6日起陸續向你借款共計20,158,800元是不正確的？】證人蔡鳳錦答： 這不正確，是在100年1月6日前就己經借款兩千五百多萬元，之後只再借款三十幾萬元。那扣除這之間被告清償的款項，剩餘的金額是20,158,800元等語（見原審卷二第34頁），復經被告供承在卷無誤（見原審卷一第94頁），亦堪認定。
㈢證人即100年1月6日下午2時許， 在臺中市○區○○街○○○號
王鳳英代書所開設之土地代書事務所內參與上開寶文段14筆土地之應有部分，設定債權總金額4000萬元之最高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦之在場人王志強、王鳳英、趙慧芳、黃中興等人於本院審理時分別為下列之結證（見本院102年10月30日審判筆錄）：
①證人王志強結證稱：「（審判長問：本案黃中興跟趙宇婕還
有蔡鳳錦之間的債權債務關係，你是否瞭解？）我不是很清楚，我知道的部分並不多，當初我只是幫黃中興就他的豬舍部分要申請使用執照，然後才把黃中興介紹給我小阿姨趙宇婕認識，就這樣而已。」「（審判長問：你是否知道黃中興跟趙宇婕之間有無何債權債務關係？）這我不曉得，我完全不知道。」「（審判長問：黃中興跟蔡鳳錦之間有無債權債務關係？）我也不知道，因為我不認識蔡鳳錦。」「（審判長問：趙宇婕跟蔡鳳錦之間有無債權債務關係？）這我也不瞭解，我完全都不知道。」「（審判長問：你是否知道趙宇婕有開一間翔豪營造股份有限公司？）知道。」「（審判長問：在100年1月6日下午， 你有無去擔任代書的王鳳英的代書事務所？）有。」 「（審判長問：為何你會於100年1月6日到王鳳英的代書事務所？）我帶她們去那邊跟黃中興做，簽一些資料，我不知道是簽什麼資料。」「（審判長問：這不是你介紹的嗎？你怎會不知道是簽什麼？）這個部分不是我介紹的，我只是開車載趙宇婕跟趙慧芳去王鳳英的代書事務所。」 「（審判長問：100年1月6日下午在王鳳英的代書事務所是簽什麼資料？）這我不清楚，我不知道。」「（審判長問：100年 1月6日當天下午有幾個人在王鳳英的代書事務所？）連王鳳英代書事務所裡面的助理小姐及王鳳英，趙宇婕、趙慧芳、我及黃中興，總共是六個人。蔡鳳錦當時沒有在場。」「（審判長問：當時到底簽了什麼文件？）我不知道，因為我沒有看到東西。」「（審判長問：在簽這個所謂的你講的那個東西時，在簽這個文件時，有無談到何事？）這我不清楚，因為是他們在談，而王鳳英的代書事務所不是很大，他們坐的茶几那裡坐不下這麼多人，所以那時我在外面還沒有進去，我是直到他們到王鳳英代書的辦公桌那邊去簽東西時才坐到他們原本所坐的茶几那裡。」「【審判長問： （提示100年度他字第6080號偵查卷第49至68頁臺中市中興地政事務所100年10月26日函 及附件抵押權設定登記資料）所提示的是地檢檢察官向地政事務所調閱的資料，你有無見過地政事務所函所附文件？】這個我沒有看過。」「（檢察官問：當你們一起去簽抵押權契約時，黃中興有無跟你講過，他這次去簽那個抵押權契約有開了一張面額大概四千萬元的本票，因為翔豪公司欠了很多債務，所以他要幫翔豪公司做擔保？黃中興有無明確跟你講過這件事？）沒有。」「（檢察官問：黃中興有無跟你講過這次去簽那個抵押權契約，這個錢，訂的目的為何？）沒有，都沒有講過。」「（檢察官問：他們在做抵押權契約時，標的為何、目的為何、錢要怎麼用，你全部都不知道？）全部不清楚，我都不知道。」等語。
②證人趙慧芳結證稱：「（審判長問：妳跟黃中興有無債權債
務關係？）因為我是公司負責人，公司要跟黃中興合作開發，就這樣。」「（審判長問：既然妳不認識黃中興也沒有跟他見過面，妳要怎樣跟黃中興合作開發？）我是負責人，可是並非我在執行，是趙宇婕在執行。」「（審判長問：妳是翔豪營造股份有限公司的登記負責人？）是。」「（審判長問：實際上是由何人來執行翔豪營造股份有限公司的業務？）趙宇婕。」「（審判長問：翔豪營造股份有限公司的總資本額是多少？）我也不知道，一切全都是趙宇婕她在運作的，我完全沒有參與公司的經營，也沒有去公司上班，我只是掛名的人頭。」「（審判長問：妳是否認識蔡鳳錦？）不認識。」 「（審判長問：100年1月6日當天下午，妳有無去王鳳英的代書事務所？）有。」 「（審判長問：為何妳於100年1月6日當天下午會去王鳳英的代書事務所？）去簽那個設定。」「（審判長問：妳跟誰去？）趙宇婕帶我去。」「（審判長問：100年 1月6日下午在王鳳英的代書事務所裡總共有幾人？）有黃中興、王志強、趙宇婕、我，還有代書王鳳英也在。」 「（審判長問：妳為何會於100年1月6日當天下午去王鳳英的代書事務所？）因為她就是要跟黃中興合作開發，我們要去簽約。」「（審判長問：既然妳說關於翔豪公司的事情妳都不知道、妳都不管，為何妳還要去？）因為趙宇婕叫我去，我是公司負責人，我當然一定要出面，我就是要簽約。」 「（審判長問：於100年1月6日當天下午，妳去王鳳英代書事務所的經過為何？）到那邊，黃中興、王志強、我們就簽約，辦完事我就走了。」「（審判長問：當時有談些什麼事情嗎？）我沒有談，我不認識他，我要談什麼。」「（審判長問：你們這麼多人到場是要簽什麼約？）簽他們那個，黃中興的那個土地開發的契約。」「（審判長問：除了簽土地開發契約此外，還有無簽其他的文件？）有，他那天是先到我們公司地下室，我簽了一張本票給黃中興，所簽本票的金額是多少錢，我忘了。」「（審判長問：妳所簽本票的金額是多少錢？）我只知道我簽那個設定的是四千萬元設定給他，跟本票，我忘了。」「（審判長問：除了妳剛才所講有簽那個開發契約、本票以外，當時你們還有簽什麼？）沒有了，就是一個本票，一個設定。」「（審判長問：除剛才講的有簽開發契約及本票外，還有簽設定契約嗎？）設定契約，沒有，就是設定，我也搞不懂，那個叫設定什麼的，反正在代書那邊就是有簽設定的文件。」「（審判長問：那個設定的文件上面寫什麼，妳知道嗎？）我沒有看。」「（審判長問：妳沒有看內容就直接蓋章了？）對。」「（審判長問：當時有無講到什麼事？）我不知道。」「（審判長問：當時有沒有講到什麼事？）沒有。」「（審判長問：當時完全沒有講？）沒有。」「（審判長問：就是去了就蓋章，對不對？）對。」「（審判長問：代書有無跟你們說明，設定契約內容，說你們要做什麼、做什麼？有沒有這樣說？有沒有跟你們解釋？）沒有。」「（審判長問：趙宇婕有沒有跟你們講說這個設定契約裡面有些什麼內容？）沒有。」「（審判長問：那有沒有跟你們解釋說這個設定契約裡面有何內容？）因為她要跟黃中興開發，我才去那個，因為以前我們跟公司，假如說，要簽合約的話他只有告訴我說這個要怎麼樣，就簽約，就這樣就走了。」「【審判長問：（提示100年度他字第6080號卷 第49至68頁臺中市中興地政事務所100年10月26日函及附件即抵押權設定登記資料） 就所提示地政事務所的公文及所附文件即妳所稱設定契約，妳有無印象？妳有無見過？】這個我都沒有看過。」「（審判長問：所提示第51頁上面有妳的簽名，是不是妳簽名的？）這是我簽的。」「（審判長問：所提示第51頁上所蓋用之「翔豪營造股份有限公司」的公司章跟「趙慧芳」妳的小章是不是妳在王鳳英的代書事務所裡當場蓋用的？還是別人蓋的？）「翔豪營造股份有限公司」的公司章跟「趙慧芳」的章是我當場在代書事務所蓋的，我是就代書指示我蓋章的地方蓋章，上面的簽名也是我簽的。」「（審判長問：當時有無講到這個抵押權設定契約既然是要設定抵押，那是要擔保什麼事情？）這我也不知道，沒有講，完全沒有講到要擔保什麼事。」「【審判長問：就所提示第53頁關於「擔保債權種類及範圍欄」之部分記載，擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負、現在尚未清償）及將來在本抵押權設立契約書所訂最高限額內所負之債務，包括借款、扣支、貼現、墊款、票據保證，對此部分，妳有無印象？】沒有印象。」「（審判長問：當時有無講到這個事情？）沒有。」「（審判長問：妳是否知道這個抵押權設定契約書的債務人即欠錢或借錢的人是什麼人？）我不知道。」「（審判長問：妳是否知道這個抵押權設定契約書的設定抵押人是誰？）黃中興。」「（審判長問：換言之，就是用黃中興的地來設定抵押，對不對？）對。」「（檢察官問：被告趙宇婕有沒有跟妳講過公司賺多少錢？虧多少錢？）沒有。」「（檢察官問：事實上，在100年1月6日當天下午，那個時候， 妳公司已經負債兩千多萬元，這件事趙宇婕有無跟妳講過？）沒有。」「（檢察官問：妳是否知道貴公司負債，趙宇婕有沒有跟任何人，蔡鳳錦一定知道，趙宇婕有無跟如黃中興等任何人講說：「我已經欠了一、兩千萬元」？有沒有跟他們講過？）也沒有。」「（檢察官問：所以，趙宇婕從未跟人家講過她欠了那麼多錢？）沒有。」 「（檢察官問：100年1月6日當天你們去跟王鳳英代書簽的時候，當時妳聽到要簽這個抵押權設立契約，就妳所知，是為了合作開發土地的事情？）對，開發。」「（檢察官問：就是說黃中興要開發他的土地，可能要跟金主借錢來開發土地，那個抵押權設定契約是為了這個目的去訂的嗎？）對，是的。」「（檢察官問：有無可能是因為黃中興覺得趙宇婕負債二、三千萬元，他要提供土地，幫公司借錢？）那我就不知道了。」等語。
③證人王鳳英結證稱：「（審判長問：趙宇婕是否也是因為這
個案子而認識的，還是之前妳就認識她了？）應該是之前就認識，我有聽過她的名字，但跟她人不熟。」「（審判長問：黃中興，妳是在何時認識的？）黃中興是因為這個案子認識的，以前我跟他都不認識，都沒有見過。」「（審判長問：蔡鳳錦，妳是否認識？）認識。」「（審判長問： 妳跟蔡鳳錦是在何時認識的？）我之前就認識蔡鳳錦，我跟蔡鳳錦認識很久了，我不記得是在何時認識她的，她房子的事情，有關於代書的業務，都是我幫她處理的。」「（審判長問：王志強，妳是否認識？）不認識，就也是因為這個案子才認識、看過。」「【審判長問：在庭這位證人趙慧芳，妳是否認識？（請證人王鳳英當庭指認在庭證人趙慧芳）】印象中也是這個案子才認識的。」「（審判長問：妳說妳是在本案之前老早就認識蔡鳳錦，以前她的事情都是由妳在處理，對不對？）對。」 「（審判長問：本案，100年1月6日下午，黃中興、趙宇婕、趙慧芳、王志強等人都有到妳的代書事務所，對不對？）對。」「（審判長問：為何黃中興、趙宇婕、趙慧芳、王志強等人會於100年 1月6日下午到妳代書事務所？）因為黃中興要來對保，是為了辦理抵押權設定要來對保。」「（審判長問：辦理這個抵押權設定的經過為何？何時開始？是誰來找妳？為何要設定？）我印象中這個案子是蔡鳳錦打電話給我說有一位趙小姐，趙慧芳，她會帶著地主黃中興。」「（審判長問：哪位趙小姐？）這個（指在庭被告趙宇婕）。」「（審判長問：妳說蔡鳳錦跟妳說趙宇婕會帶著地主？）對，會帶地主到我這邊辦理設定。蔡鳳錦她告訴我要設定的金額是多少並叫我把資料準備好。」「（審判長問：有沒有講設定的目的為何？）沒有，完全沒有講設定的目的。」「（審判長問：設定的金額是多少？）四千萬元。」「（審判長問：擔保何債務？）沒講。我印象中就是蔡鳳錦打電話跟我講說他們要來對保叫我把資料準備好，然後我就把資料準備好，等他們來對保。」「（審判長問：抵押權設定的所有資料都是妳事務所這邊繕打的嗎？）對。」「（審判長問： 抵押權設定的內容也是妳事務所這邊繕打的嗎？）對，內容我是比照銀行的版本繕打的。」「（審判長問：在他們這些人到妳的代書事務所來，人都到齊之前或之後，有沒有談什麼事情？）印象中沒有。」「（審判長：問 既然蔡鳳錦身為債權人，為何當天蔡鳳錦沒有到場？）因為這個東西，一般來講，她是可以不用來的，像銀行對保也是派行員來而已，經理也不會過來對保，且一般來講，我們是核對債務人、借款人而已，所以一般來講，她是不會過來的。在銀行的作業也是如此。」「（審判長問：債權額是多少？）就是設定四千萬元。」「（審判長問：這四千萬元是怎樣的抵押權？）最高限額抵押權。」「【審判長問（提示100年度他字第6080號偵查卷第49至68頁 臺中市中興地政事務所100年10月26日函 及附件即抵押權設定登記資料）所提示的是中興地政事務所的函文及附件即抵押權設定登記的所有資料， 這些文件資料是不是妳在100年1月6日當天下午處理設定登記事項的所有文件內容？】對。」「（審判長問：這都是妳在妳代書事務所裡做的，對不對？）對。」「【審判長問：就所提示第53頁關於「擔保債權種類及範圍欄」之部分記載，擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負、現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所訂最高限額內所負之債務，包括借款、扣支、貼現、墊款、票據保證，此欄內容，是不是妳當時在妳代書事務所繕打的？】沒有，我是之前事先打好等他們過來。」「（審判長問：妳有無將此內容告訴義務人兼債務人黃中興？妳有沒有跟他說他除要擔保他自己以外還要擔保另一個債務人即翔豪營造股份有限公司以前、以後所有所欠債務？）沒有，我只是把文件拿給他看。我沒有強調，因為這是套用的。」「（審判長問：妳有沒有將上開內容告訴黃中興跟他講說他有這個關於最高限額抵押權的法律責任？）我印象中是沒有，我是直接把文件交給他。」「（審判長問：請妳確定妳到底有沒有告知這部分事項？）應該是沒有。我叫他先看，依據我經營事務所這十幾年來的作業規範，人來之後我會先核對身分，核對完身分以後，我會拿我事先做好的文件給他們看，有什麼問題他們可以問我，看完以後，我會大致上講說，大概這個是設定抵押權，看了有什麼問題、不懂，可以問我，如果沒有問題，就會麻煩他們蓋章簽名。」「（審判長問：黃中興當時有無詢問妳問題？）沒有。」「（審判長問：妳有沒有跟黃中興解釋關於最高限額抵押權的部分？妳剛才是講說沒有？）對，印象中是沒有。」「（審判長問：趙宇婕當時有沒有跟黃中興解釋這個裡面的內容包括他簽了以後要擔保她翔豪公司以前的欠債？）不記得，應該是沒有，印象中，應該是都沒有。」「（審判長問： 趙宇婕當時有沒有說他們之間的債權債務關係？）都沒有，都純粹是對保而已。」「（審判長問：蔡鳳錦沒有跟妳講蔡鳳錦、趙宇婕、翔豪公司、黃中興他們之間的債權債務關係？）證人王鳳英（搖頭）答：沒有。」 「（審判長問：100年1月6日當天趙宇婕有沒有說她還有她的翔豪公司欠蔡鳳錦很多錢、好幾千萬元的錢？）沒有，她沒有講說她欠了很多錢，我印象中都沒有。」『（審判長問：妳剛才說蔡鳳錦也沒有跟妳講過他們之間的債權債務的關係， 那趙宇婕100年1月6日當天下午有無告訴包括妳在內，所有當場的人說：「黃中興，你所設定的契約要擔保我和我的公司以前欠蔡鳳錦好幾千萬元的債務，那個債務將來你都要在這個抵押權裡面清償」？趙宇婕有沒有跟黃中興或其他你們這些在場的人講？）我印象中都沒有說。去了之後，就按照我的對保程序開始對保，就核對身分，然後看文件，沒有問題就簽字，然後我蓋章，然後就結束，就這樣子。』「（審判長問：妳當時就沒有特別來講到這個事情？）對。」「（審判長問：妳本人是否知道趙宇婕或翔豪公司有欠蔡鳳錦好幾千萬元的債務？）我不會去知道這個事情。」「（審判長問：蔡鳳錦有無跟妳講過這方面的事情？）沒有。」「（審判長問：趙宇婕有沒有講過說她跟她公司有欠蔡鳳錦好幾千萬元的錢，而且所欠的錢也都是在這個擔保範圍之內？）沒有，都沒有。」「（檢察官問：翔豪公司跟趙宇婕在100年1月6日之前已經欠蔡鳳錦2015萬8800元跟利息之事，從妳的帳面或者妳要作登記等業務上能否看得出來？）看不出來。」「（檢察官問：連妳也不知道趙宇婕或翔豪公司已經有欠蔡鳳錦2015萬8800元？）我都不知道。」「（檢察官問：100年1月6日當時， 土地所有人黃中興是否知道蔡鳳錦來設定的這個抵押權會包括前面2015萬8800元的債務？連妳也不知道這件事，黃中興知道嗎？）其實我只負責代書業務，我都不會去知道這些事情。」「（檢察官問：當時妳有沒有聽到黃中興跟趙宇婕的講法？黃中興是說他們公司欠很多錢，他願意幫他們設定抵押、幫他們負債，或者，他是說他有14筆土地，他要投資，要蔡鳳錦借錢？是哪一種？）我印象中都沒有談，就純粹來對保，對保完就走了。」「（檢察官問：他們完全都沒有談？）對，因為我還要趕下一個行程。」等詞。
④證人黃中興結證稱：「（審判長問：100年 1月6日下午，你
有無到王鳳英的代書事務所？）有。」「（審判長問：你於100年1月6日下午到王鳳英的代書事務所去辦何事？） 辦土地設定，大家講好要共同開發，所以要把土地設定給金主。」「（審判長問：當時有誰在場？）當時去有我、趙宇婕、趙宇婕的姊姊趙慧芳及王志強，我們是一起去的，由王志強開車載我們三個人過去王鳳英的代書事務所。」「（審判長問：你們去到王鳳英代書事務所以後，有沒有先談些什麼事情？）趙宇婕他們已經有事先聯絡好了，我們去到王鳳英的代書事務所以後，就開始辦，就是要辦過戶，我把資料拿給她看，然後簽名蓋章，整個過程下來，代書那邊就拿一些她已經事先列印好的資料給我，指示要簽名的部分，講了一些，我只注意到一張預告書，因為那張預告書我是真的比較沒有看過，所以我有拿起那張看了一下，多看了幾眼，有問過，但想一想，之前跟趙宇婕講的就是等到整合好以後土地也是要賣給蔡鳳錦。」「（審判長問：當時你是否知道你簽設定契約書等這些設定契約的資料的用意為何？）因為當時我跟趙宇婕談，是由我將土地設定給金主、取信於金主說我不會在整合後賴皮不把土地賣給她，用意在取信於金主。」「【審判長問： （提示100年度他字第6080號偵查卷第49至68頁臺中市中興地政事務所100年10月26日函 及附件抵押權設定登記資料）就所提示第53頁之部分，訂立契約的人，除了義務人兼債務人你之外，為何另外還要將翔豪營造股份有限公司列入當債務人？用意為何，你知道嗎？】這個就是我當初跟趙宇婕談的，她說用她公司名義出來整合，然後這個地方我是怎麼簽的，其實我也不太清楚，我真的是不太記得了，那至於趙宇婕跟蔡鳳錦是怎麼談的，因為我跟蔡鳳錦到簽約之前甚至簽約當時都沒有碰過面，我只知道是我們三個人要合作開發，那在談的時候我是真的要開發、沒有要騙別人的意思，所以我把土地設定給她。」「（審判長問：是否因為趙宇婕跟你說由他們公司負責整合開發，所以也把她公司列名進去？是否如此？）是。」「【審判長問：就所提示第53頁關於「擔保債權種類及範圍欄」之部分記載，擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負、現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所訂最高限額內所之債務，包括借款、扣支、貼現、墊款、票據保證，關於這一欄，你有無注意到？】沒有，因為那是代書都已經打好了，我沒有注意到。」「（審判長問：你沒有注意到這一欄，那當時代書有無跟你解釋這一欄的內容？）隱約有唸過去，快速的唸過去。」「（審判長問：代書有無特別跟你解釋說，你這個抵押權如果以後翔豪公司有負債沒還，你要替它還、會拍賣你的土地，有沒有跟你這樣說？）沒有，只有唸過去，我記得大概就是整個條文式的唸過去。」「（審判長問：有沒有跟你講說如果以後翔豪公司的負債都沒有還的話，你要替他清償，不然要拍賣你的土地？）沒有這樣講。」「（審判長問：趙宇婕有沒有跟你講說如果她的翔豪公司以後欠債，包括以前欠蔡鳳錦的錢，如果她都沒有還的話，你要從這些土地拍賣還錢？）沒有。」「（審判長問：在簽這契約書當時，趙宇婕當場有沒有告訴你或在場所有的人說她的翔豪公司已經欠蔡鳳錦兩千多萬元沒有還？）沒有。」「（審判長問：趙宇婕有沒有跟你說她欠的這兩千多萬元沒有還或者她欠的錢沒有還以後你的這個土地會被拍賣？趙宇婕有沒有這樣跟你說？）沒有。」「【選任辯護人陳益軒律師問：你在一審101年6月25日準備程序時曾經有跟法官講說：「（法官問：為何設定抵押時需要擔保翔豪公司對蔡鳳錦的債務？）被告先前有提到翔豪公司跟蔡鳳錦之間有資金往來，她快還完了」，對你當時所述，有何意見？】這是我講的。但這是事情發生完以後，她打電話跟我講說，中興，黃中興，怎麼樣、怎麼樣。」「（選任辯護人陳益軒律師問：既然你自己都有講說被告先前有提到翔豪公司跟蔡鳳錦之間有資金往來，她快還完，這是被告何時跟你講的？）這是事情發生，設定完之後的事情。」「（選任辯護人陳益軒律師問：但為何在法官問你：「為何設定抵押時需要寫擔保翔豪公司對蔡鳳錦的債務？」時你是這樣回答？）是，但那時我們單純想法，沒有想那麼多，就是我就跟趙宇婕談，談完以後，我跟趙宇婕明白表示，我拿土地質押給金主然後共同來開發這塊土地，然後我們其他沒有多想，就是共同開發而已，腦袋裡面只有這個目的要共同開發、要取信金主、給金主一個保障。」「（選任辯護人陳益軒律師問：你的意思是， 你在100年1月6日尚未到王鳳英代書事務所之前是到翔豪公司跟趙宇婕跟趙慧芳等人碰面一起去王鳳英代書事務所，設定完以後，又回到翔豪公司的所在地，是否確定如此？）是，確定。」「（選任辯護人陳益軒律師問：100年 1月6日那一天為何會另外簽一張由翔豪公司出具四千萬元的本票擔保給你？）我出去，地設定給金主蔡鳳錦，然後她回來，我給她擔保，趙宇婕說她要給我擔保。」「（選任辯護人陳益軒律師問：為何趙宇婕要給你擔保？為何翔豪公司給你擔保？簽這張本票的意義何在？）她擔保她不會騙我，就是共同開發專案來作這件事情。」「（選任辯護人陳益軒律師問：可是整個開發，若照你所述，是找金主的事情，跟翔豪公司有何關係？）那時候講是，當初是趙宇婕去找蔡鳳錦講怎麼樣，就是三個人，我出地，蔡鳳錦出錢，我們三個人共同來開發，是這樣的情形下，前前後後都是趙宇婕跟蔡鳳錦接觸，我都沒有接觸過。」「（選任辯護人陳益軒律師問：能否請你說明，整個開發，若按照你的講法，就是找金主出錢，對不對？）不是找金主出錢，趙宇婕說，大家同時，她出錢，我出地，我們三個人共同努力整合以後。因為我是自耕農，土地買我的名字，所以我要設定給金主，就是她共同來開發，她用我的土地設定給金主、取信金主說我不會賴皮、不會騙她，土地買了登記在我名下，等到土地整合完以後再一次過戶給金主，這樣就沒有共同優先購買權的問題了。」「（選任辯護人陳益軒律師問：倘若照你所述，僅是你跟金主之間的關係，這跟翔豪公司有何關係？）是趙宇婕在這中間，我是跟趙宇婕講的，趙宇婕硬要把翔豪公司拉出來，我又沒有辦法，因為這個東西我就不太清楚，為什麼會這樣，這部份我根本不太清楚。」「（選任辯護人陳益軒律師問：是不是當時就講好請翔豪公司出面來整合整個開發的作業？）我是針對趙宇婕，是不是針對翔豪公司，要看趙宇婕怎麼講，我就不清楚了。」「（選任辯護人陳益軒律師問：你為何要找趙宇婕？是不是因為趙宇婕當時經營翔豪公司？）趙宇婕，對啊，因為她跟我講她有土地開發、土地建設營造的專長，那我跟王志強是高中同學，大家都很熟悉，因為我豬舍要辦建照的問題，請他幫忙，他介紹他小阿姨趙宇婕來認識，我們在談，因為我是共同持有，所以要處理起來相當困難。」「（選任辯護人陳益軒律師問：你是否因為趙宇婕是經營翔豪公司對土地開發應該有經驗跟知識而找趙宇婕？）是。」「（選任辯護人陳益軒律師問：所以，你真正找的就是趙宇婕的翔豪公司嘛？）我是針對趙宇婕，你要這樣講，我就沒有辦法回答你。」「（選任辯護人陳益軒律師問：關於剛才審判長所提示他字卷第49至68頁之資料，你是否都有看過？）是。」「（選任辯護人陳益軒律師問：就所提示第51頁，義務人兼債務人黃中興，接下來就是債務人翔豪營造股份有限公司，這是當時你在簽約的時候就已經打好的，是不是？）是。」「（選任辯護人陳益軒律師問：你有無看到這部份？）有。」「（選任辯護人陳益軒律師問：你當時對這部分有無意見？）我那時對這個，我只知道簽我的名字，我只針對趙宇婕，他叫我簽，設定，取信金主，所以其他我就沒有，因為我也不瞭解，所以我簽了跟我講該簽的部分。」「（選任辯護人陳益軒律師問：這個內容，你是有看到的，對不對？）有看到。」「（選任辯護人陳益軒律師問：可是當天你對這部份並無任何疑問？）沒有。」「（檢察官問：當初你看到關於將來對債務人任何已經發生、將來要發生的甚至以後未來所有債務要負責這一條時，你當時的看法是認為，你14筆土地，既然你要跟金主借錢，萬一將來你跟金主之間的債務，是要根據那一條，你要負責，是否如此？）是。」「（檢察官問：當時你從頭到尾不知道趙宇婕欠金主2018萬8800元，你都不知道？）那時候都不知道。」「（檢察官問：沒有人知道？）沒有告訴我。」「（檢察官問： 你當時簽那個、你看到那條條文時，你所想的就是你跟趙宇婕的公司共同開發這個案子，你們跟金主借錢，你為了表示你的誠意，所以你願意簽四千萬元，設定抵押以後，將來金主把錢給你，但是不論是之前或之後發生的債務，通通都要由你擔起來，你當時是這個意思嗎？）是。」「（檢察官問：但是，你有任何想法是翔豪公司負債二千多萬元，所以這個錢簽下去以後，你願意幫翔豪公司負擔債務的意思嗎？）沒有。」「（審判長問：在100年1月6日下午你們在簽抵押權設定當時，趙宇婕有無告訴你或現場的人她的翔豪公司有欠蔡鳳錦二千多萬元？）沒有。」「（審判長問：趙宇婕當場有沒有說有欠蔡鳳錦二千多萬元？）沒有。」 「（審判長問：在100年1月6日下午你們到王鳳英代書事務所簽約之前的任何時候，趙宇婕有無告訴你她或者翔豪公司有欠蔡鳳錦二千多萬元的債務的事實？）簽約之前，有在我家談到，談的過程中，她只有提到她個人，她的公司跟蔡鳳錦有金錢往來，只有講到金錢往來，但是以我的認知，金錢往來就是，做生意人，三、五十萬元借調，是在所難免。」「（審判長問：趙宇婕有沒有很明確的告訴你說她的公司已經欠蔡鳳錦二千多萬元？）沒有。」「（審判長問：趙宇婕簽約當時有沒有跟你或現場的人講要你替趙宇婕或翔豪公司來擔保她已經欠蔡鳳錦的兩千多萬元？有沒有跟你說你要替她擔保這個錢？）沒有。」「（審判長問：趙宇婕有沒有跟現場的人說你要替她擔保已經欠蔡鳳錦的兩千多萬元？）也沒有。」等語。
㈣綜觀上開100年1月6日下午 2時許，在臺中市○區○○街○○○
號王鳳英代書所開設之土地代書事務所內參與上開寶文段14筆土地之應有部分，設定債權總金額4000萬元之最高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦之在場證人王志強、王鳳英、趙慧芳及黃中興等人於本院審理時所為結證之內容，足認被告於100年1月6日下午2時許， 在臺中市○區○○街○○○號王鳳英代書所開設之土地代書事務所內就上開寶文段14筆土地之應有部分，設定債權總金額4000萬元之最高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦之全部過程中，被告並未對在場之人及黃中興告知翔豪公司至100年1月6日止已經欠金主蔡鳳錦2千多萬元；及黃中興就上開寶文段14筆土地之應有部分，設定債權總金額4000萬元之最高限額抵押權予蔡鳳錦，包括要替翔豪公司擔保至100年1月6日止已經欠金主蔡鳳錦的2千多萬元無誤。
㈤被告於原審審理時供稱：我只知道要去代書那邊辦理抵押跟
簽發本票，不曉（原審誤繕為「瞭」字）得是否為最高限額抵押權，代書是跟黃中興解釋，有無包含以前的債務，我不清楚。當初也沒有提到土地要過戶給蔡鳳錦，談好的內容就是蔡鳳錦出錢是要賺利息，利息錢及開發土地的花費由我支出，開發成功之後，出售土地之後的利潤扣除利息錢及開發土地的費用之後，由我跟黃中興平分；當初只是以四千萬元作一個額度，看可以收購多少，就收購多少。收購土地之後，以翔豪公司為主體與黃中興共同開發土地，再決定要出售還是整體開發等語（見原審卷二第38、42頁）。參酌以證人蔡鳳錦於原審審理所為之結證：「（審判長問：當初設定抵押權給你的時候，是設定最高限額抵押權，要擔保翔豪公司及被告欠你的兩千五百萬元，這件事情是何人跟你提的？）證人蔡鳳錦答：是被告。」「（審判長問：兩千五百萬元是從何時到何時的債務？）證人蔡鳳錦答：96、97年開始到設定抵押為止。最後一筆借款是何時借的，我忘記了。」等詞（見原審卷二第33頁），對比上開被告之供詞「即代書是跟黃中興解釋，有無包含以前的債務，我不清楚」及證人蔡鳳錦之證詞「即當初設定抵押權給你的時候，是設定最高限額抵押權，要擔保翔豪公司及被告欠你的兩千五百萬元，這件事情是何人跟你提的？）證人蔡鳳錦答：是被告。」，足認被告於簽定抵押權設定契約前及簽約當時均未明確告知告訴人黃中興翔豪公司至100年 1月6日止已經欠蔡鳳錦二千多萬元；及黃中興就上開寶文段14筆土地之應有部分，設定債權總金額4000萬元之最高限額抵押權予蔡鳳錦，包括要替翔豪公司擔保至100年1月6日止前已經欠金主蔡鳳錦的2千多萬元無訛。
㈥按刑法第342條之背信罪， 須以為他人處理事務為前提，所
謂他人之者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。至於受任人在他人處是否有職位名稱或有無領取酬勞，則非犯罪成立之要件（最高法院90年度台上第3977號判決意旨參見）。又按刑法上該當背信罪構成要件之行為，並不以受託人之違背委任義務之行為為限；其對事務處分權限之濫用行為亦包括在內 （最高法院83年度台上字第204號判決意旨參照）。本件被告明知其係受告訴人黃中興之委任，為黃中興處理上開寶文段14筆共有土地之購地整合開發事務，詎被告為謀其所實際經營之翔豪公司能繼續向金主蔡鳳錦借款周轉之利益，竟故意對黃中興隱瞞翔豪公司在最高限額抵押權設定前，業已積欠金主蔡鳳錦約2千5百多萬元之情事，僅向黃中興表示：蔡鳳錦願意出資為金主協助黃中興，由黃中興出名向其他土地共有人收購土地，以取得完整之土地所有權再做處分，然為金主蔡鳳錦之權益，需將黃中興所持有上開寶文段14筆土地設定抵押權予蔡鳳錦，被告本其與黃中興之內部關係，本即負有善盡告知上情及誠實處理事務之義務，詎於100年1月6日下午2時許， 在臺中市○區○○街○○○號王鳳英代書事務所內，黃中興會同趙宇婕、趙慧芳、王志強及王鳳英，將上開寶文段14筆土地之應有部分，設定債權總金額4000萬元之最高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦時，被告竟逾越黃中興授權範圍借款擔保之部分，在土地建築改良物抵押權設定契約書擔保債權種類及範圍欄內記載：擔保債務人對抵押權人現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括債款、透支、貼現、墊款、票據、保證。告訴人黃中興及翔豪公司登記名義負責人趙慧芳復當場以黃中興本人及翔豪公司之名義，共同簽發票號395512號、面額4000萬元之本票 1張，由被告轉交蔡鳳錦質押，致使列名在土地建築改良物抵押權設定契約書義務人兼債務人之黃中興，亦擔負擔保同為債務人之翔豪公司對抵押權人蔡鳳錦包括過去所負現在尚未清償之債務，包括債款、透支、貼現、墊款、票據、保證，後果因被告所實際經營之翔豪公司發生跳票（其中包括有翔豪公司開立予蔡鳳錦之支票），至此告訴人黃中興始查知上開最高限額抵押擔保之範圍包括翔豪公司（為債務人）過去所積欠蔡鳳錦而尚未清償之債務。且蔡鳳錦終仍向臺灣臺中地方法院聲請拍賣黃中興所有之寶文段14筆土地應有部分，嗣經臺灣臺中地方法院民事庭於100年10月24日 以100年度司拍字第460號裁定准予拍賣，因而致生損害於黃中興本人之財產。則被告確有違背本人（指黃中興）所委託辦理抵押權設定借款之範圍，及濫用其事務處分權之逾越授權擴大抵押權設定擔保借款之範圍，本件事證明確，被告背信犯行洵堪認定。
三、按背信罪之成立，固以行為人主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害本人利益之意圖為必要，然此主觀要件，僅須具備其中之一，即足構成（最高法院86年度台上字第7317號判決意旨參見）。又按刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺、侵占、竊盜等特別犯罪，始有該背信罪之適用（最高法院84年度台上字第4286號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪，公訴意旨認應依刑法第339條第2項之詐欺得利罪處斷，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變起訴法條，併予敘明。原審法院認本件寶文段14筆土地開發案，係告訴人黃中興主動邀請被告合作，並主動表示願將其名下寶文段14筆土地應有部分設定抵押予出資之金主，王鳳英代書依一般銀行對保程序辦理最高限額抵押權設定，並於土地抵押權設定契約書載明債務人為「翔豪公司」，擔保債權種類及範圍包含「債務人對抵押權人現在〈包含過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包含借款、透支、貼現、墊款、票據、保證」後，將土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書交予黃中興審閱，黃中興亦知悉翔豪公司對蔡鳳錦負有債務，因而令被告及翔豪公司共同簽發面額4000萬元之本票供作擔保，實難認被告有何施用詐術之行為。而翔豪公司於寶文段14筆土地設定抵押後，至少可取得1,337餘萬元之資金， 並分別清償蔡鳳錦500餘萬元、萬泰銀行600萬元借款，實無證據證明翔豪公司於設定抵押時業已陷於經濟困境，亦難認被告有何為翔豪公司不法所有之意圖，被告於設定抵押後確實與黃中興和其他地主進行土地洽購事宜，僅因未談妥購地金額，未向蔡鳳錦調撥四千萬元以完成購地，不得以此債信違反之客觀事態，推定被告自始有詐欺得利之犯意。從而，檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使心證達到確信其為真實之程度，就被告有無詐欺得利犯行，仍有合理懷疑之存在，而為被告無罪之諭知，固非無見。然查：原審疏未詳查被告確有違背本人（指黃中興）所委託辦理抵押權設定借款擔保之範圍，及濫用其事務處分權之逾越授權擴大抵押權設定擔保借款之範圍，而逕為被告無罪之諭知，實有未合。則原審判決所為無罪之認定，既有可議（理由見上述），檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上揭疏誤，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告前曾有誣告、偽造文書等前科（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其平日素行非屬良好、犯罪時未受有刺激、與告訴人間於案發前素無怨隙、被告犯罪之動機與目的均僅為圖其所實際經營之翔豪公司之不法利益，被告違背本人（指黃中興）所委託辦理抵押權設定借款擔保之範圍，及濫用其事務處分權之逾越授權擴大抵押權設定擔保借款之範圍，因而致生損害於黃中興本人之財產，其犯罪手段實值非難、對告訴人黃中興所造成財產損害之程度甚巨，及犯罪後於本院審理時仍未坦承犯行，並謀求與告訴人黃中興達成和解賠償損害，於犯罪態度上尚無從為其有利之考量；再考之被告之智識程度為專科畢業（參見被告個人基本資料查詢結果），生活狀況現仍在經營營造業等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第342條第1項、 第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 廖 穗 蓁法 官 許 旭 聖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 102 年 11 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。