臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1076號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 嘉城國際股份有限公司代 表 人 紀志賢被 告 張世民被 告 芯竹健康事業股份有限公司代 表 人 李依純被 告 維新國際有限公司兼上代表人 李佩紜被 告 益生喜生物科技股份有限公司兼上代表人 劉秋江被 告 劉立墉上八人共同選任辯護人 池泰毅律師被 告 森森百貨股份有限公司代 表 人 廖尚文代 理 人 葉育青
楊俊元選任辯護人 劉志鵬律師
洪國勛律師丁中原律師被 告 蘇詠涵選任辯護人 劉志鵬律師
洪國勛律師丁中原律師被 告 孟秋賢選任辯護人 劉志鵬律師
洪國勛律師林俊吉律師被 告 李碧如選任辯護人 劉志鵬律師
洪國勛律師丁中原律師被 告 范仕穎選任辯護人 劉志鵬律師
洪國勛律師林俊吉律師被 告 吳佳惠選任辯護人 劉志鵬律師
洪國勛律師林俊吉律師上列上訴人因被告等違反健康食品管理法案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度易字第267號中華民國102年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第5044、5193、5775號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張世民係址設臺北市○○區○○路○○○巷○○號1樓嘉城國際股份有限公司（下稱嘉城公司、登記負責人為紀志賢）實際負責人。劉秋江與李佩紜係母女，劉秋江係址設臺北市○○區○○○路○段○○號2樓之芯竹健康事業股份有限公司（下稱芯竹公司、登記負責人為李依純）、維新國際有限公司（下稱維新公司、登記負責人為李佩紜）實際負責人、益生喜生物科技股份有限公司（下稱益生喜公司）負責人（以上3家公司均係為購物通路需要而設立）、李佩紜係上述3家公司業務、劉立墉係上述3家公司廠商代表、負責電視購物行銷。嘉城公司與芯竹、維新、益生喜公司就電視購物行銷部分，具有同一團隊之合作關係。陳章龍（另經檢察官為緩起訴處分）係址設宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號杏輝藥品工業股份有限公司（下稱杏輝藥品公司）營銷中心總監、黃文芳（另經檢察官為緩起訴處分）係該公司食品企劃部經理、蘇詠涵（藝名詠欣）、李碧如（藝名俞嫻）係址設臺北市○○區○○路○○號森森百貨股份有限公司（下稱森森百貨公司、登記地址臺北市○○區○○○路○段○○○號8樓）之購物專家兼主持人；孟秋賢、范仕穎（藝名范僑宴）係該公司製作人；吳佳惠係該公司商品開發人員。其等均於下列食品未依法取得健康食品許可證，亦即於下列食品未經科學化之安全及保健功效評估試驗以證明無害人體健康及具有明確保健功效情況下，擅自為下列違法製造、廣告、販賣偽健康食品之犯行：
㈠偽健康食品「健姿亮鯖鯖深海魚油軟膠囊」（下稱「亮鯖鯖魚油」）部分：
陳章龍、黃文芳未經申請主管機關衛生署許可，於民國99年10月1日接受嘉城公司張世民訂購單後，即在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號杏輝藥品公司製造宣稱衛生署公告之「調節血脂功能」保健功效為訴求之偽健康食品「亮鯖鯖魚油」。陳章龍、黃文芳復與張世民、李佩紜、劉秋江、劉立墉等人基於非法廣告、販賣之犯意聯絡，李佩紜、劉立墉再與蘇詠涵、孟秋賢、吳佳惠等人承前開非法廣告、販賣之犯意聯絡，先由黃文芳指派不知情之營養師呂理山至嘉城公司對劉立墉等人教育訓練，說明「亮鯖鯖魚油」所含成分具有「調節血脂功能」保健功效，由劉秋江指示李佩紜將此產品向吳佳惠提報，吳佳惠再向森森百貨公司提報，經蘇詠涵、孟秋賢、吳佳惠與劉立墉決定如下述之節目內容後，復由陳章龍提供印有「杏輝」LOGO白袍供劉立墉作為拍攝廣告之用，繼由劉立墉於錄影現場佈置成杏輝醫藥集團情境圖、背板及備妥宣稱保健功效字卡錄製廣告節目後，自100年3月5日起至同年4月17日止，於森森U-Life第2台有線電視頻道森森百貨購物網節目，透過各縣市有線電視台業者播送，由主持人蘇詠涵、劉立墉共同對全國對包括苗栗縣在內之觀眾非法廣告宣稱上開「亮鯖鯖魚油」具有「EPA有助於降低心血管疾病發生率和視覺發育必需營養素」、「三高都往下降、連血壓都降低了」、「促進身體代謝率，魚油用在減重上，可幫助身體的多餘脂肪轉化成能量，並且能提高身體代謝率，減少脂肪在身體的囤積」等之行政院衛生署（下稱衛生署，現改制為衛生福利部）公告之「調節血脂功能」、「輔助調節血壓」、「不易形成體脂肪」保健功效字詞，吸引消費者購買上述產品，並由森森百貨公司提供申登之免付費0000-00000
0、0000-000000專線電話，以此方式廣告推銷、販賣上開「亮鯖鯖魚油」，以每組7盒「亮鯖鯖魚油」新臺幣（下同）1,000元之價格販賣，迄100年4月29日止，計銷售995組，銷售金額99萬5,000元。
㈡偽健康食品「杏輝舞輕盈厚生省指定孅體」（下稱「健姿舞輕盈」）部分：
陳章龍、黃文芳未經申請主管機關衛生署許可，於100年1月26日接受嘉城公司張世民訂購單後，即在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號杏輝藥品工業股份有限公司製造宣稱衛生署公告之「調節血脂」、「調節血糖」、「輔助調節血壓」、「不易形成體脂肪」保健功效為訴求之偽健康食品「健姿舞輕盈」。陳章龍、黃文芳復與張世民、李佩紜、劉秋江、劉立墉等人基於非法廣告、販賣之犯意聯絡，李佩紜、劉立墉再與李碧如、范仕穎、吳佳惠等人承前開非法廣告、販賣之犯意聯絡，先由黃文芳指派不知情之營養師呂理山至嘉城公司對劉立墉等人教育訓練，說明「健姿舞輕盈」所含成分具有上述四種保健功效，由劉秋江指示李佩紜將此產品向吳佳惠提報、吳佳惠再向森森百貨公司提報，經范仕穎、李碧如、吳佳惠與劉立墉決定如下述之節目內容後，復由陳章龍提供印有「杏輝」LOGO白袍供劉立墉作為拍攝廣告之用，繼由劉立墉於錄影現場佈置成杏輝醫藥集團情境圖及備妥宣稱保健功效字卡錄製廣告節目後，自100年3月10日起至4月20日止，於森森U-Life第2台有線電視頻道森森百貨購物網節目，透過各縣市有線電視台業者播送，由主持人李碧如、劉立墉對全國包括苗栗縣在內之觀眾非法廣告宣稱上開「健姿舞輕盈」具有「萬人見證使用1個月平均甩重5Kg」、「溶解脂肪小分子、代謝更快，從大脂肪變成小脂肪代謝更快，減少宿便停留時間、增強排便量、預防肥胖」「增加體內好膽固醇」、「維持增加血糖穩定」、「維持血壓正常值」等之衛生署公告之「調節血脂」、「調節血糖」、「輔助調節血壓」、「不易形成體脂肪」保健功效字詞，吸引消費者購買上述產品，並由森森百貨公司提供申登之免付費0000-000000、0000-000000專線電話，以此方式廣告推銷、販賣上開「健姿舞輕盈」，以每組4盒「健姿舞輕盈」1,680元之價格販賣。迄100年4月29日止，銷售441組，銷售金額74萬880元。因認被告張世民、劉秋江、李佩紜、劉立墉、吳佳惠、孟秋賢、蘇詠涵就上開㈠部分均涉犯健康食品管理法第21條第1項後段非法廣告及同條第2項非法販賣健康食品之罪嫌，嘉城公司、芯竹公司、維新公司、益生喜公司、森森百貨公司則各因其實際負責人或受僱人張世民、劉秋江、李佩紜、劉立墉、吳佳惠、孟秋賢、蘇詠涵執行業務違反上開規定，各該公司均應依同法第26條規定科處罰金刑；另認被告張世民、劉秋江、李佩紜、劉立墉、吳佳惠、范仕穎、李碧如就上開㈡部分均涉犯健康食品管理法第21條第1項後段非法廣告及同條第2項非法販賣健康食品之罪嫌，嘉城公司、芯竹公司、維新公司、益生喜公司、森森百貨公司則各因其實際負責人或受僱人張世民、劉秋江、李佩紜、劉立墉、吳佳惠、范仕穎、李碧如執行業務違反上開規定，各該公司均應依同法第2條規定科處罰金刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例揭櫫甚詳。
三、復按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告張世民等人涉犯上開罪名，係以被告張世民、劉秋江、李佩紜、劉立墉、吳佳惠、蘇詠涵、孟秋賢、李碧如、范仕穎、證人即同案被告陳章龍、黃文芳、證人呂理山、森森百貨公司代理人楊俊元於偵訊時之供述內容，暨①行政院衛生署食品藥物消費者知識服務網-衛生署審核通過之健康食品一覽表（網路查詢中文品名：「亮鯖鯖魚油」、「健姿舞輕盈」），②臺灣苗栗地方法院檢察署勘驗筆錄（勘驗標的：「亮鯖鯖魚油」及「健姿舞輕盈」廣告光碟內容）2份及苗栗縣刑警大隊蒐證照片，③扣案之商品提報單、製播會議紀錄、「亮鯖鯖魚油」、「健姿舞輕盈」之廣告光碟，④中華電信股份有限公司苗栗營運處100年3月31日苗服字第0000000000號函，⑤行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下以改制後名稱稱呼）99年6月3日FDA食字00000000號函影本、健康食品之調節血脂功能評估方法、健康食品之輔助調節血壓功能評估方法、健康食品之調節血糖功能評估方法、健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法，⑥扣案之廣告刊播時間表及扣案之森森百貨進銷貨情形一覽表「亮鯖鯖魚油」、「健姿舞輕盈」，⑦嘉城公司與杏輝藥品公司經銷合約、杏輝藥品公司「亮鯖鯖魚油」訂單確認單、「健姿舞輕盈」訂單確認單，⑧扣案之劉立墉筆記型電腦內之「健姿舞輕盈」教育訓練簡報、商品提報單、節目參考流程等資料，⑨扣案之「亮鯖鯖魚油」、「健姿舞輕盈」等件為據。
㈠訊據被告等人固均坦承有上開客觀事實之發生經過等情不諱
，惟均堅決否認有何違反健康食品管理法之各該犯行，均辯稱：均無違反健康食品管理法之故意與認識，被告嘉城公司負責人另辯稱：我只是登記負責人，其餘均不清楚；被告張世民另辯稱：我只有告訴陳章龍我要訂購魚油而已；被告芯竹公司負責人李依純另辯稱：我只是登記負責人，其餘均不清楚；被告維新公司負責人李佩紜、益生喜公司負責人劉秋江均另辯稱：有上開流程，但此為一般既定化流程；被告蘇詠涵另辯稱：我們只是依照廠商資料介紹，並未提供任何意見；被告孟秋賢另辯稱：我只是負責按電腦告訴客服人員節目開播的時間，對於事情沒有決定權；被告李碧如另辯稱：我們只是接受廠商給予的資料，並沒有辦法決定方向；被告范仕穎另辯稱：產品都是廠商提供給我們，我們只是負責時間的掌控及內部人員的溝通，沒有參與製作事宜；被告吳佳惠另辯稱：我只是確認廠商的時間及人員有無到場，對於產品包裝並不會參與等語。
㈡被告嘉城公司、張世民、芯竹公司、維新公司、李佩紜、益
生喜公司、劉秋江、劉立墉之辯護人則以：健康食品管理法第21條第1項所稱違反同法第6條第1項者，應以標示或廣告為「健康食品」字樣或「小綠人」標章為限；被告從未以「健康食品」字樣或「小綠人」標章標示或廣告系爭食品，自與健康食品管理法第21條第1項及第6條第1項等構成要件不符，要難以本罪相繩；健康食品管理法第21條第1項、第2項係空白刑法，欠缺補充規定（行政命令），「保健功效」須由中央主管機關依據健康食品管理法第2條第2項公告，否則即無該法所稱保健功效可言；中央及地方主管機關適用法律尚且歧異，不可能期待被告等人對於違反健康食品管理法有所認識，遑論主觀犯罪故意；刑法禁止類推適用，故禁止以「健康食品保健功效評估方法」取代法未規定之「保健功效」；芯竹公司、維新公司、益生喜公司等法人被告，實際上從未參與系爭食品行銷，嘉城公司行銷系爭食品，獲利甚微，絕無牟取暴利情事等語，資為辯護。
㈢被告森森百貨公司、蘇詠涵、孟秋賢、李碧如、范仕穎、吳
佳惠之辯護人則以：健康食品管理法第21條第1項明文規定其處罰對象為違反「第6條第1項」者，基於罪刑法定原則、法律明確性原則，違反第6條第2項者應非屬第21條第1項處罰之對象；健康食品管理法第6條第1項所稱「健康食品」顯現於標示有「健康食品」或小綠人標章之食品，並不包含僅有標示保健功效之食品；與本案相同或類似之廣告案例，地方主管機關亦均認為並未違反健康食品管理法規定；中央主管機關迄未公告「保健功效」，本案廣告所宣稱之使用效果，自難認定為健康食品管理法第2條第2項所要求須經公告之保健功效；被告等人並非明知且故意非法販賣健康食品等語，資為辯護。
五、經查：㈠按「行為」之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘
束人身自由之保安處分，亦同，刑法第1條定有明文。且按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。又法律解釋之目的，在求法之適用，以規制人之行為。而法律對行為之規範，取決於人民理解之結果，方得以依其所理解之意義，遵循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。又解釋法律不能逾越法定範圍（最高法院96年度台上字第5560號判決意旨參照）。
合先敘明。
㈡健康食品管理法第21條第1項係規定：「未經核准擅自製造
或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」同條第2項則規定：「明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」而同法第6條第1項係規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」同條第2項則規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」茲應究明者，健康食品管理法第6條第1項所規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」之行為內容與行為態樣究是否包括同條第2項所規定之「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者」。析述如下：
⒈健康食品管理法第6條既係規定於「第二章健康食品之許可
」章，而該法第6條既除於第1項規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」外，並於同條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」則從法條文義以觀，已明顯可見該條第1項所謂「標示或廣告為『健康食品』」之行為內涵與「標示或廣告『提供特殊營養素或具有特定保健功效』」之行為內涵不同，且第2項之行為態樣並不包含在第1項之行為態樣內，此觀之如兩者行為內涵相同或第2項之行為態樣已包含在第1項之行為態樣內，則該條法律僅須訂定第6條第1項之條文即可，端無於同一法條分成2個項次，且於第1項條文之外，特地另訂定同條第2項條文內容以資規範之必要即明。
⒉對於健康食品管理法第6條第1項規定：「食品非依本法之規
定，不得標示或廣告為健康食品。」此即對於未符合健康食品管理法規定之食品，即不得標示或廣告為「健康食品」，若逕以「健康食品」名之，而為製造、輸入、販賣等之非法行為者，則得依同法第21條規定論罪科刑，就此並無疑義。
同法第6條第2項規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」則應解為，食品若有標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，縱使該食品並未稱之為「健康食品」，仍應將該等實質上之健康食品視為「健康食品」加以管理，並適用健康食品管理法之相關規定；亦即在於規範未名之為「健康食品」之食品，然實際上卻以提供特殊營養素或具有特定保健功效者作為廣告宣傳或該食品之標示者，亦應依健康食品管理法相關規定辦理，然應依健康食品管理法規定辦理以資規範、管理規定，與應適用同法第21條第1項規定科以刑罰，係屬二事，兩者不應混淆，否則即有違罪刑法定原則。
⒊是依照上開說明，健康食品管理法第6條第1項、第2項所規
定之行為內涵、行為態樣既有所不同。而同法「第6章罰則」章，其中第21條條文就同法第6條第1、2項條文所明載之2種不同行為態樣，復明白規定僅就其中第1項之行為態樣科以刑罰，基於罪刑法定原則，自難就健康食品管理法第6條第2項之行為，亦依同法第21條規定予以論罪科刑。如此解釋並未逸脫具有一般法律常識及合理謹慎受規範之人民對於法規範之認識範圍，又因如此之解釋，該條所處罰者乃行為人製造、販賣健康食品卻不申請查驗登記，竟利用健康食品管理法施行以來，國家衛生機關就「健康食品」建立之嚴格認證制度及民眾對國家認證信賴而消費之「搭便車」（freeride）行為（商標法第81條對於使用他人相同或近似商標，亦處以3年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金）。為了維護國家認證機制、人民之信賴及市場之公平競爭，現行健康食品管理法第21條第1項、第2項，均處以3年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，亦才符合刑罰之最後手段性、比例原則及罪刑相當性原則。
⒋至證人即衛生福利部食品藥物管理署食品組查驗登記科科長
周珮如於原審審理時雖具結證稱：（..健康食品，一定要在廣告或包裝裡面載明健康食品這四個字？還是..只要有實質廣告或標示公告的保健功效就算是？）如果是健康食品這4個字的話，這個一定是違反的，另外，如果是健康食品管理法第6條第2項，食品或標示或廣告特定保健功效應該也要依照本法規定的來辦理，這個也就是指說，要依照健康食品管理法申請查驗登記獲得許可以後，才可以標示或廣告健康食品的保健功效，所以如果是沒有獲得許可，標示健康食品的保健功效的話，我們也是依照健康食品管理法我們會認為他是違反的（見原審卷四第41頁）；證人即前任職臺北市政府衛生局衛生稽查員郭淑娟於本院審理時具結證稱：（如果該產品沒有標示「健康食品」，或是貼有小綠色人的標章，..只是單純描述保健功效，你們是否會用健康食品管理法來裁罰？）如果是現在的我就會，..目前我看該廣告內容確實有誇大不實，且又提到調解心臟、降低血脂肪等字句，就會比較偏向涉及到健康食品，等於是健康食品管理法及食品衛生管理法都有違反，健康食品管理法部分就是違反第21條第1項之規定（見本院卷二第48頁反面、49、50頁）；均證述縱使商品未標示「健康食品」或貼有小綠人標章，只要商品內容提及提供特殊營養素或具有特定之保健功效者，而特別加以標示或廣告者，亦同屬健康食品管理法第21條第1項規定之處罰範圍。惟證人即臺北市政府衛生局衛生稽查員龔品芳於本院審理時具結證述：本案「亮鯖鯖魚油」當初並沒有以違反健康食品管理法來移送，因為食品有健康食品的認證，而已經認定為健康食品，在宣播的廣告內容有超出保健功效的我們才以健康食品管理法裁處，依照本案廣告內容、字句而言，它不是健康食品，所以沒有所謂的保健功效，（一個食品..沒有標示健康食品也沒有貼上小綠人的標章，但是有標示健康食品管理法定義的保健功效，而在整個食品上面已經有宣稱衛生福利部所公告13項的保健功效，..是否會用健康食品管理法來處罰？）不會。因為如果有宣稱我是健康食品的話，我們才會依照健康食品管理法來處罰，但是該產品沒有說...所以我們還是會用食品衛生管理法來處罰（見本院卷二第54頁），則與周珮如、郭淑娟前揭所述均屬不同。
而臺北市政府衛生局於99年11月編印供不特定民眾觀覽之「食品廣告相關法規暨案例彙編」所揭示「食品之標示及廣告用詞出現『健康食品』字樣..即屬違反健康食品管理法之規定..健康食品管理法第6條第1項..此條文之規定僅限於『健康食品』字樣，其他文字應非屬其禁止之範圍」等取締說明（見原審卷四第63頁），亦僅規定限於標示為「健康食品」之字樣，「保健功效」未在特別禁止之列，則與龔品芳所述較為接近。再稽之本案臺北市政府衛生局就森森百貨公司宣播「亮鯖鯖魚油」、「健姿舞輕盈」產品時，認各該廣告宣播內容違反食品衛生管理法第19條第1項、第2項（「對於食品..所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形」、「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」）規定，森森百貨公司應即停止宣播，此有臺北市政府衛生局100年4月27日北市0000000000000000號、100年7月15日北市衛藥食字第00000000000號、100年7月19日北市衛藥食字第00000000000號函文在卷（見原審卷一第144至148頁）可參，郭淑娟即為前開100年4月27日、100年7月19日函文之承辦人。郭淑娟於本院審理時雖證述：（如果該產品沒有標示「健康食品」，或是貼有小綠色人的標章，..只是單純描述保健功效，你們是否會用健康食品管理法來裁罰？）如果是現在的我就會，然其亦證述：移送單位的筆錄看來，當時資料移送到我這邊來的時候，沒有提到健康食品的字眼的話，我經辦當時是不會去用健康食品管理法這個問題（見本院卷二第47頁反面），可見郭淑娟於承辦本案時，亦僅注意食品標示、廣告之內容是否出現「健康食品」字樣或小綠人標章，據以認定其是否違反健康食品管理法，並未進而審酌所標示、廣告之內容是否符合已經公告之保健功效，暨有無健康食品管理法之適用，則其於本院審理時所為證述內容，毋寧係獲悉衛生福利部針對本件廣告內容，認已涉嫌宣稱「調節血脂、輔助調解血壓、調解血糖」等保健功效（見本院卷一第248頁之衛生福利部102年11月12日FDA企字第0000000000號函文）後，因而為上開證述內容，實與其一貫作業標準有所出入，故其於本院所為證述內容，尚難遽引為被告等人不利之認定。至周珮如於原審雖證述健康食品管理法第21條第1項所處罰之違反同法第6條第1項規定，非僅限於標示「健康食品」4個字，標示或廣告「保健功效」者亦在處罰之列，惟與本院前述認定⒈⒉⒊不符，且實際上亦與裁處機關所為決定效果並不相同（見前述函文），自為本院所不採。
㈢查本案「亮鯖鯖魚油」、「健姿舞輕盈」食品之包裝、說明
或在森森百貨公司U-Life第2台有線電視頻道森森百貨購物網節目播出之廣告，並未標示或廣告其為「健康食品」，或使用俗稱「小綠人」標章，此為當事人所不爭執，已堪認定。依檢察官起訴之事實，即便上開「亮鯖鯖魚油」食品於廣告上宣稱具有「EPA有助於降低心血管疾病發生率和視覺發育必需營養素」、「三高都往下降、連血壓都降低了」、「促進身體代謝率，魚油用在減重上，可幫助身體的多餘脂肪轉化成能量，並且能提高身體代謝率，減少脂肪在身體的囤積」等衛生福利部公告之「調節血脂功能」、「輔助調節血壓」、「不易形成體脂肪」等保健功效字詞，及上開「健姿舞輕盈」於廣告上宣稱具有「萬人見證使用1個月平均甩重5Kg」、「溶解脂肪小分子、代謝更快，從大脂肪變成小脂肪代謝更快，減少宿便停留時間、增強排便量、預防肥胖」「增加體內好膽固醇」、「維持增加血糖穩定」、「維持血壓正常值」等衛生福利部公告之「調節血脂」、「調節血糖」、「輔助調節血壓」、「不易形成體脂肪」等保健功效字詞。然健康食品管理法第21條第1項之犯罪態樣僅限於同法第6條第1項規定，已經本院認定如前，縱使「亮鯖鯖魚油」、「健姿舞輕盈」等食品所廣告之內容涉及衛生福利部公告之保健功效，亦僅屬該產品循健康食品管理法第6條第2項規定辦理之，尚難逕以健康食品管理法第21條第1項刑罰罰則相繩。從而，被告張世民、李佩紜、劉秋江、劉立墉、蘇詠涵、孟秋賢、李碧如、范仕穎、吳佳惠等人所為，均尚不該當於健康食品管理法第21條之犯罪構成要件，而被告嘉城公司、芯竹公司、維新公司、益生喜公司、森森百貨公司亦無依同法第26條規定科處罰金刑之可言。綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚不足以使本院形成被告等人有違反健康食品管理法第21條規定之心證；被告等人辯解上開各情，涉及其等有無參與及參與程度為何等情，惟被告等人所參與之本案「亮鯖鯖魚油」、「健姿舞輕盈」等食品之販賣、廣告，既均無標示「健康食品」字樣或有小綠人標章，而不該當健康食品管理法第21條第1項規定之刑事處罰，已如前述，復按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照），而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告等有檢察官所指之罪行，則被告等人本案犯罪自屬不能證明。
六、本院之判斷㈠原審認健康食品管理法第2條第2項所稱之保健功效，其中「
並經中央主管機關公告」者，乃空白構成要件要素，必須待中央主管機關公告後，始補充為完整之構成要件，然自95年5月17日健康食品管理法第2條第2項修正公布後，中央主管機關衛生福利部迄未公告，則被告等人自無違反同法第21條第1項、第26條規定刑責之適用，因而為被告等人無罪之諭知。然：
⒈按健康食品管理法第2條第1項規定：「本法所稱健康食品，
指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」同條第2項亦明定：「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」審諸該條條文結構，顯然與懲治走私條例第2條第1項，將犯罪構成要件委由行政機關補足之規定迥異，而純屬就「健康食品」及「保健功效」為說明之定義性條文，且該條第2項就「保健功效」部分，業已明白揭示其定義，其相關定義之用語意義亦非難以理解，洵為受規範者所能預見，並可經由司法審查加以確認，而難認有何違反法律明確性（最高法院100年度台上字第3047號判決意旨參照），核與司法院大法官會議釋字第636號解釋中所指之檢肅流氓條例第2條第3款關於霸佔地盤、白吃白喝與要挾滋事行為，以及欺壓善良之規定，以及同條例第2款關於品行惡劣、遊蕩無賴之規定，容有未盡明確之處之情狀不同。
⒉又健康食品管理法第2條於95年5月17日修正前，其原條文規
定為：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」修正後於該條第2項增列「保健功效」定義後，並加入「並經中央主管機關公告者。」等文字，然依該條修正立法理由為：「一、修正健康食品之定義範圍。二、國際間針對營養素有其公認之定義，唯對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中，並未有明確定義。故建議刪除，而保健功效來明訂規範。三、明訂保健功效之定義。」以觀，可知健康食品管理法第2條於95年5月17日之修正，其目的乃在使「健康食品」及「保健功效」定義明確化，並無將行政機關之「公告」程序列為「保健功效」成立與否要件之意，更遑論授權行政機關予以補充。而本件中央主管機關衛生福利部依健康食品管理法第3條第2項，分別於96年7月12日以衛署食字第0000000000號公告「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」（見100他477卷一第51至56頁），於96年7月18日以衛署食字第0000000000號公告修正「健康食品之調節血脂功能評估方法」（見100他477卷一第44至50頁），供作「保健功效」評估方法之依據（衛生福利部另依同條項頒布健康食品安全性評估方法），然上開公告既已揭示「不易形成體脂肪」、「調整血脂」等保健功效為各該評估方法之對象，且「保健功效」與「保健功效評估方法」具有緊密之內在關聯性，亦即「保健功效」須透過「保健功效評估方法」之科學驗證，方得確認其可歸納為健康食品管理法之「保健功效」，二者乃同時產生，無從於「保健功效評估方法」闕如時，先行公告特定之「保健功效」，蓋「保健功效評估方法」不存在時，即無由確認其「保健功效」，亦有衛生福利部102年3月19日署授食字第0000000000號函文在卷（見本院卷一第10頁）可明，況現行健康食品管理法第2條第2項規定之保健功效之公告，並無明文規定應依何形式為之，是衛生福利部於上開公告之評估方法所揭示之「不易形成體脂肪」、「調整血脂」等保健功效，應認為屬於健康食品管理法第2條第2項之特定保健功效之公告。
⒊是以，原審所持以論述被告等人無罪之依據，雖與本院認事用法者有別，惟結論則無不同。
㈡檢察官上訴意旨以：健康食品管理法第2條於95年5月17日修
正之目的，乃使「健康食品」及「保健功效」定義明確化，並無將行政機關之「公告」程序列為「保健功效」成立與否要件之意，遑論授權行政機關予以補充；況且，行政院衛生署自88年起即依據健康食品管理法之規定，陸續公告13項健康食品保健功效及其評估方法，相關資料並均登載於政府公報，若非健康食品之保健功效，則非該署依健康食品管理法第3條第2項授權訂定評估方法之對象，故公告健康食品之保健功效評估方法即等同該署已認定並公告該保健功效係同法第2條第2項之保健功效，否則在95年修法前，於88年、89年、92年訂定並公告之保健功效評估方法，勢必因該條項之修正而形同具文；另實務上各級法院判決有罪之案件，亦均肯認衛生署依健康食品管理法第3條第2項公告之健康食品之保健功效評估方法，即等同該署已公告同法第2條第2項之保健功效等語，指摘原判決不當。惟健康食品管理法第21條第1項之罰則應僅限於「同法第6條第1項規定」之違反，不及於同法第6條第2項之「保健功效」，已經本院認定如前。檢察官上訴意旨所指摘各情，本院雖贊同其此部分論述，惟仍無法排除健康食品管理法第21條究否包含同法第6條第2項「保健功效」產品之疑慮，基於罪刑法定主義，仍認被告等人所為本件犯行，與健康食品管理法第21條、第26條等規定並不該當，本件檢察官上訴仍屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 怡 芳中 華 民 國 103 年 4 月 10 日