臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1118號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳美惠上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第1573號中華民國 102年7月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第20748號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國92年間，因工作之業務往來關係而認識謝秉宏，明知謝秉宏係丙○○之夫，為有配偶之人。詎仍於101 年8月26日凌晨 1時至2時許間，搭乘謝秉宏所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，前往臺中市○○區市○○○路○○○號之「○○汽車旅館」708號房內夜宿，而於同日上午睡醒後、10時39分許前之某時，乙○○基於與有配偶之人相姦之犯意，與謝秉宏（業據丙○○於偵查中撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分）在該房間內性交1次。嗣於同日上午10時39分許，經警據報前往「○○汽車旅館」，並在該708號房間之客廳及浴室垃圾桶內，分別扣得使用過之衛生棉1個及衛生紙2團（其中1團衛生紙上，含有男性精液及乙○○DNA-ST
R 型別之細胞物質），始查悉上情。
二、案經丙○○訴由警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查公訴人及被告就以下本案採為判決基礎之言詞陳述及書面陳述，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，以之作為證據為適當，故均認具有證據能力。
二、又扣案使用過之衛生棉1個及衛生紙2團，並無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人丙○○於警詢及偵查中指訴、證人謝秉宏於偵查中具結證述有與被告於上開時、地發生性交行為 1次之情節相符（見警卷第6至7頁、偵查卷第11、14至15頁），復有臺中市政府警察局第六分局市政所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片 2張、現場照片10張附卷可稽（見警卷第 8至10、12至17頁），並有使用過之衛生棉1個及衛生紙2團扣案可佐；而於「○○汽車旅館」708號房之客廳垃圾桶內所扣得使用過之衛生紙1團，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定DNA型別後，檢出含有1男性精子細胞，該精液斑上皮細胞層檢出被告DNA-STR型別等情，有內政部警政署刑事警察局102年3月8日刑醫字第0000000000號鑑定書1份可參（見偵查卷第24至25頁）。足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第 239條後段之相姦罪。原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第239條後段及第41條第1項前段等規定，並審酌被告明知謝秉宏為有配偶之人，仍與之相姦，未尊重他人婚姻關係，破壞告訴人丙○○之家庭和諧，並使告訴人受有精神上之痛苦，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及犯罪後雖坦承犯行，然尚未與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑 3月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原判決上開認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
三、檢察官上訴意旨稱：證人謝秉宏與被告認識10年迄今，渠二人之相姦犯罪情節非唯單純上開 1次性交，基此對告訴人丙○○之傷害及精神上之痛苦非輕，且被告並未與告訴人達成和解或為歉意之表示，原審量刑太輕云云。惟查證人謝秉宏已於偵查中具結證述：伊與被告僅發生過本案之 1次性交行為等語明確（見偵查卷第14頁反面），核與被告上開自白相符，並有內政部警政署刑事警察局102年3月8日刑醫字第0000000000號鑑定書1份在卷可參，故本案證據僅足以證明被告與證人謝秉宏有為性交行為1次，而無法以其二人已認識 10年為由，遽以推斷應有發生數次性交行為之事實。且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審判決已審酌上情，量處被告有期徒刑 3月，並依法諭知易科罰金之折算標準，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。因此，檢察官徒執前詞，指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 林 三 元法 官 張 靜 琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 淑 芬中 華 民 國 102 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。