臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1157號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃志誠選任辯護人 宋永祥律師
孫瑋澤律師上列上訴人等因被告恐嚇取財案件，不服臺灣臺中地方法院 102年度易字第1324號中華民國102年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21569號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃志誠之配偶魏育盈於民國100年12月3日起，向簡士翔承租位在臺中市○○區○○路○○巷○○○號店面前之右方攤位（下稱 Ａ攤位），月租金為新臺幣（下同）3萬8000元，並陸續經營冰品、雞腳等生意。因簡士翔店面前之左方尚有另一攤位（下稱Ｂ攤位）可出租，故黃志誠於 100年12月中旬向簡士翔表示可代其找尋Ｂ攤位攤商，於 100年12月底時，簡士翔始委託黃志成可代為尋找Ｂ攤位之攤商，並告知攤商須為無屋頂之餐車，月租金約 3萬3000元，如順利出租，同意支付黃志誠3000元或5000元之仲介費用。期間Ａ攤位經營之獲利情形不佳，黃志誠遂於 100年12月26日（原審判決誤載為
101 年1月初）將Ａ攤位以月租金4萬5000元之價格，轉租予「極天香羊肉串」攤商劉遠治使用，而簡士翔於101年1月中旬得知黃志誠轉租Ａ攤位之月租金高達 4萬5000元，且黃志誠亦向星期六、日臨時承租Ｂ攤位、為無屋頂餐車之「甘草芭樂」攤商表示月租金為 4萬5000元，已高於其欲出租之金額及逢甲夜市區域租金之一般行情，致其攤位有無法順利出租之風險，乃向黃志誠表示不須由其幫忙代為找尋承租人。嗣簡士翔於101年1月23日（農曆過年初一）將Ｂ攤位出租予經營「第一猛東石烤鮮蚵」之攤商江東憲。詎黃志誠明知簡士翔已無意願由其找尋Ｂ攤位之攤商，且雙方就Ｂ攤位後續之出租，並無約定違約金、補償、第一順位承租或簡士翔須每月支付5000元予黃志誠，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於101年2月4日下午6時30分許，在臺中市○○區○○路○○巷○○○號店面前之攤位，向簡士翔恫稱：「我現在讓你去找人，社會事不是這樣處理的」、「要擺攤可以，一個月給我5000元」等語，嗣與簡士翔一同進入店內，再接續向簡士翔恫稱：「不論你將攤位租給誰，都要跟你抽5000元，若這件事情不處理的話，會有人來找你，有一天你一定會來求我的。」、「社會事不是這樣處理，看你要如何補貼我，不然會讓你的店開不成」等語，以加害他人生命、身體、財產之事恐嚇簡士翔，使簡士翔心生畏懼，而當場交付5000元予黃志誠。嗣黃志誠於101年3月3日（原審判決誤載為5日，下同，茲更正之）再度前往簡士翔上址店內繳交Ａ攤位租金，惟其卻自行預扣 5000元，僅交付3萬3000元，簡士翔點收後即不願收受，二人遂發生爭執，警方據報後前往現場處理，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、告訴人簡士翔、證人江東憲、劉遠治於警詢時所為之陳述、告訴人於 102年1月2日提出之錄音譯文、偵查報告、監視器畫面之文字解說，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人對證據能力既有爭執（見原審卷第51頁、本院卷第42頁反面），復查無得例外取得證據能力之法律依據，且其中告訴人於 102年1月2日提出之錄音譯文，為告訴人自行製作，經檢察官行勘驗程序後，聲音部分因檔案或電腦設備之緣故出現斷斷續續之情形，無法聽清楚當時對話內容，有勘驗結果可憑（見101年度偵字第21569號卷第47至48頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據資料，但得作為彈劾證據使用。
二、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 245條第 2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；現行法之檢察官有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院97年度台上字第 405號、98年度台上字第2904號判決要旨可資參照）。
是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第 3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。查本案證人即告訴人簡士翔分別在101年10月24日、101年12月19日、102年1月2日、證人江東憲在101年12月19日、證人朱英育在 101年12月24日於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，且無證據顯示其等於作證時有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，並無顯不可信之情況，並經原審行交互詰問，賦予被告對質詰問之機會，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。被告之辯護人未舉證證明告訴人簡士翔、證人江東憲、朱英育於偵查中之證述，有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形、顯不可信之情況，是上開證人於偵查中之證述自均具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第 159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人對本院下述其餘所引用之書證表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
四、卷附之監視器光碟列印畫面，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入光碟片或以數位方式存入特定設備內，然後還原於播放設備上，故監視器錄影光碟畫面與列印畫面中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故攝影光碟畫面當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如係屬偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告黃志誠（下稱被告）固坦承其於 101年2月4日18時30分許，有至簡士翔上址店面繳交Ａ攤位之租金，並向簡士翔表示Ｂ攤位為何出租給別人，惟矢口否認有何恐嚇取財犯行，辯稱：伊於 100年12月初有詢問簡士翔Ｂ攤位是否要伊幫忙出租給別人，簡士翔於 100年12月底委託伊處理Ｂ攤位出租之問題，伊有表示要賺取佣金，如出租 3萬5000元，伊要抽3000元，出租 3萬8000元，伊要抽5000元，伊不可能作白工，簡士翔說可以。後來Ａ攤位伊以 4萬5000元轉租給「極天香羊肉串」，簡士翔也知道，伊沒有對臨時承租的「甘草芭樂」表示月租的金額。之後有一次伊去找簡士翔，跟他說伊幫他找到要承租Ｂ攤位的人，伊先收了 2萬元定金，簡士翔跟伊說他老闆表示現在外面攤位先不出租，等過一陣子再看是否要出租，伊問他伊是否可以第一順位優先承租，他跟伊說沒有問題。因簡士翔說Ｂ攤位暫時不出租，但是伊於
101 年2月4日卻看到他將Ｂ攤位出租給「第一猛東石烤鮮蚵」，覺得自己被欺騙，才跟簡士翔說伊要賠償別人違約金 2萬元的事情，講話有大聲一點，當時伊並沒有恐嚇簡士翔，只有跟他說「畢竟你外面也是違法的，這樣子的話，我頂多是去檢舉而已」，簡士翔當下沒有交給伊5000元，只說下個月從Ａ攤位租金中扣除，伊和他協調好扣4次5000元，所以3月份伊就自己扣除 5000元，然後交給他3萬3000元的租金云云。辯護人則為被告辯護稱：告訴人確有委託被告出租Ｂ攤位，且答應被告為第一順位出租者，被告因此出租給戴長儒賣手機殼，利益是要每月給被告仲介費3000元到5000元，後來告訴人知道被告以 4萬5000元出租，中間賺取差價，才將出租事情收回，本件是告訴人片面毀約，被告於 101年2月4日去找告訴人談這件事情，告訴人自己說從下個月租金中扣除5000元，所以2月4日並沒有交付5000元的事情，3月3日交付租金日期到時，被告拿 3萬8000元給告訴人，告訴人再拿5000元給被告，這是講好的仲介費，並沒有不法所有的意圖，縱有出言「社會事不是這樣處理的」之語，亦難認有加惡害於告訴人之意。證人江東憲之陳述有記憶上之不可靠，且其證稱 101年2月4日告訴人並未拿5000元給被告，證人朱英育與被告另因攤販問題有糾紛，證人蔡孟珍為告訴人之員工，有偏頗告訴人之虞，是其等之證述，均不足以證明被告有恐嚇簡士翔等語。經查：
(一)被告之配偶魏育盈於100年12月3日起，向簡士翔承租位在臺中市○○區○○路 ○○巷○○○號店面前之Ａ攤位，月租金為3萬8000元，並陸續經營冰品、雞腳等生意一情，業據證人簡士翔於偵查及原審審理時證述明確，復為被告所不爭執，是此部分事實堪以認定。
(二)被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈證人簡士翔於101年10月24日、101年12月19日偵查及102年6
月13日原審審理時證述：伊於 101年過年期間從初一到初六、初七先臨時出租Ｂ攤位給江東憲，之後續租。100年 2月4日被告是要支付Ａ攤位 3萬8000元租金才去店面找伊，當時伊在店門口與江東憲說一些擺設的細節，黃志誠好像沒有看到伊在店門口，就直接走到店裡面又走出來，他就跟伊說「你現在是怎樣，怎麼這位置租出去都沒有跟我講？」（台語），伊就跟他說這個位置之前就跟他說不用他幫忙，他就在門口直接大聲說「社會事不是這樣處理的」，被告都講台語，態度蠻惡劣的，然後說給伊10分鐘的時間叫人來跟他處理，他講這些話的時候，江東憲、朱英育都有在現場聽到。後來他看很多人在看，他就跟伊說「你這樣是很漏氣，進去裡面講好了」（台語），在店內被告問這件要怎麼處理，伊說沒有要怎麼處理，之前已經請他不用幫忙，他就說這個攤位要租給別人，第一優先要找他，伊就說沒有要租他，才跟他說不要幫忙的話，他開始說「你現在要怎麼處理，沒有人社會事像你這樣處理的，你現在不處理的話，會有人來找你，有一天你一定會求我，到時候是你來求我，我也不一定要理你」（台語），伊就問他現在要怎麼處理，因為在店門口時他說他已經跟人收錢，到店內他說跟人家收了錢損失了，伊問損失多少錢，他就不講，說損失多少錢，他處理就好，看伊要租給他，還是租給江東憲，不管怎樣他就是要抽5000元，還說「你現在不要處理，到時候你來求我，都太慢了」等類似的話，伊就嚇到了，後來伊問他到底損失多少，伊直接給他，他說不要，他說不管伊租給誰他就是要抽5000元，伊說如果租期很長，他每個月抽，伊沒辦法生存，他態度就很硬，要伊照著他講的做。被告講完這些難聽的話後，就把租金3萬8000元交予伊，伊很害怕、恐懼，錢數一數就拿 5000元給他，不然事情不會結束，被告拿了5000元很高興就直接走了。江東憲問伊弄得怎麼樣，伊就跟他說被告恐嚇5000元就走了等語（見101年度偵字第21569號卷第10至11頁、第25頁、原審卷第121至147頁）。
⒉證人朱英育於 101年12月24日偵查及102年6月13日原審審理
時證述：伊在逢甲夜市經營辣炒年糕，攤位距離被告和簡士翔的店面約三、四步。伊知道被告有到簡士翔的店面兩次，兩次間隔時間約一個月。被告第一次去簡士翔的店面時，伊和江東憲在現場，伊看到被告拿了一疊錢甩來甩去，後來聽到被告罵三字經，大聲的說「我現在讓你去找人」、「社會事不是這樣處理的」等語（見101年度偵字第21569號卷第32至33頁、原審卷第155至158頁）。
⒊證人江東憲於 101年12月19日偵查及102年6月27日原審審理
時證述：101年1月間伊在逢甲路20巷向簡士翔承租攤位賣烤鮮蚵，每天約3點半開始在那邊準備，5點開攤，到晚上12點。伊見過在場被告，知道他叫黃志誠，因為他在逢甲蠻有名的，是所謂的地痞，也就是流氓、兄弟、黑道份子這樣子。被告有兩次對伊嗆聲還有去找簡士翔，一次是2月，一次是3月。於101年 2月4日這次，被告一來就直接進去簡士翔的店內，出來之後，在店面前大小聲，說簡士翔沒有通知他，就讓伊在前面擺攤，還說要擺攤可以，叫簡士翔一個月要5000元給他，並說社會事不是這樣子處理的，沒有他的准許就在這裡擺攤，拿著錢甩一甩，又把簡士翔帶進店內講，問簡士翔為何前面的攤位沒有經過他的允許租給伊做生意，也聽到被告在店內大聲的說「社會事不是這樣處理，看你要如何補貼我，不然會讓你的店開不成」，被告也有說類似「若這件事不處理的話，會有人來找你，有一天你一定會來求我的」的話，之後被告離開現場，簡士翔有跟伊說被告跟他恐嚇拿了5000元等語（見101年度偵字第21569號卷第24至25頁、原審卷第208至240頁）。
⒋經核證人簡士翔、朱英育、江東憲上開偵查及原審審理時之
證述內容，渠等對於被告何時到上開店面前找尋簡士翔，又如何向簡士翔表示「我現在讓你去找人，社會事不是這樣處理的」、「要擺攤可以，一個月給我5000元」等語，與簡士翔進入店內商談後，被告再如何向簡士翔稱：「你現在要怎麼處理，沒有人社會事像你這樣處理的，你現在不處理的話，會有人來找你，有一天你一定會求我，到時候是你來求我，我也不一定要理你」等語、簡士翔如何因被告之恐嚇而心生畏懼，交付5000元予被告等情，前後證述大致相符，又證人簡士翔、朱英育、江東憲與被告夙無嫌隙，若非被告確有上開行為，實無設詞誣攀之理，且證人簡士翔、朱英育、江東憲於偵查及原審接受訊問前，業已依法具結，以擔保其證詞之真實性，是證人簡士翔、朱英育、江東憲上開所證，應可採信。復參酌證人簡士翔於102年6月13日原審審理時證述：被告於 101年3月3日拿租金到店裡來，直接預扣5000元，僅拿 3萬3000元給伊，兩人就發生爭執，並且報案。之後於101年3月8日到店裡說要還伊 5000元，並拿個制式和解書要求伊簽，伊不願意簽，他就跟伊說「你如果沒有要簽的話，到時候伊就叫你們老闆和房東出來」，伊問他叫他們出來做什麼，他說事情總要處理，伊說那你現在是在威脅伊嗎？伊就不理他，他就說今天沒有跟伊簽和解書，回去他老婆就要跟他離婚，伊說如果你真的有這樣想的話，你當初就不會這樣欺負伊，當天還有店員蔡孟珍在場等語（見原審卷第 121至122頁、第147至153頁），核與證人蔡孟珍於 102年6月13日原審審理時證述： 101年3月8日晚間12時許，當時伊還在上班，看到被告手上拿著一張制式和解書和5000元到店裡，說要歸還他於2月4日向簡士翔索取之5000元，要簡士翔在和解書簽名和解，但簡士翔不願意，只有寫一張歸還攤販租金5000元的收據，請被告簽名，被告也不願意，然後跟簡士翔說如果今天不願意解決的話，他要請老闆跟房東出來，讓他店長做不下去，簡士翔就告訴他隨便他要怎麼做，被告發現簡士翔不理會他之後，就跟他說如果今天不和解，他老婆會跟他離婚，希望簡士翔簽和解書，簡士翔跟他說當時在要脅時，怎麼沒有想過老婆會要離婚，被告一直要簡士翔簽和解書，表明今天沒有和解的話，他不願意離開，事後伊等決定要報警後，被告才離開店裡等語（見原審卷第163至171頁）、被告於101年9月19日警詢時自承：伊於101年3月拿3萬3000元予簡士翔，但簡士翔不收等語（見警卷第7頁反面）及監視器光碟列印畫面，大致相符。可知被告於 101年3月3日再度至簡士翔店內支付Ａ攤位租金時，已將其欲向簡士翔索取之 3月份5000元自Ａ攤位租金中扣除，經簡士翔點收後，因僅有 3萬3000元故其不願收受，二人發生爭執，遂向警方報案，被告因而於 101年3月8日攜帶和解書至簡士翔店內，表示欲歸還5000元予簡士翔以達成和解等情甚明。是以，茍被告於 101年2月4日確實未以上開加害他人生命、身體、財產之言詞恐嚇簡士翔，使簡士翔心生畏懼而交付5000元，何以其於101年3月3日僅欲支付簡士翔3萬3000元租金，其又何須於同年月8日至上址店內，欲返還 5000元而與簡士翔達成和解。再者，刑法第 305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第 751號判例意旨參照）。故恐嚇罪僅需將惡害告知予對方即足，不以實際上惡害內容確實實現為必要。本件被告既對簡士翔恫翔稱「我現在讓你去找人，社會事不是這樣處理的」、「要擺攤可以，一個月給我5000元」、「不論你將攤位租給誰，都要跟你抽5000元，若這件事情不處理的話，會有人來找你，有一天你一定會來求我的。」、「社會事不是這樣處理，看你要如何補貼我，不然會讓你的店開不成」等語，此種言詞內容，依客觀社會通念以觀，顯係表示以惡害通知簡士翔之意，客觀上確屬對生命、身體、財產將有所危害甚明。從而，依證人簡士翔、朱英育、江東憲、蔡孟珍上開證述內容，足徵被告確有於 101年2月4日18時30分許，在臺中市○○區○○路○○巷○○○號店面前之攤位及店內，向簡士翔恫稱上開言語，以加害他人生命、身體、財產之事恐嚇簡士翔，使簡士翔心生畏懼，而當場交付5000元予被告等情，至為灼然。
⒌又被告係於 101年2月4日始要求簡士翔支付Ｂ攤位之租金中
之5000元，故被告於當日未先從Ａ攤位租金預扣5000元，難認有何違常情之處。再者，證人江東憲於偵查於雖先供稱：好像是2月4日過1、2天簡士翔有給被告5000元等語，惟其後即更正稱：伊忘記是否是當天給的等語；另於原審審理時雖曾證稱：101 年2月4日被告去找簡士翔時，伊和簡士翔在店內聊天，簡士翔那天沒有拿5000元給被告等語，惟嗣後即更正稱：簡士翔當時在店內或店門口和伊講話，因時間太久，伊已不確定了。伊在警詢時說2月4日簡士翔有拿5000元給被告是實在的，那時剛發生事情，記憶很清楚，現在問伊當時的事，伊真的忘記了等語。是證人江東憲之證詞，或因被告係對簡士翔為恐嚇之言語，其非本案之當事人，或因事隔已久，或因其係在突然之情境下遭遇上開情事，故對被告之動作、恐嚇之言語、案發之經過先後順序難有精準之證言，故尚難以江東憲就簡士翔有無在店外、有無交付5000元予被告所述非完全一致，而認其所述全非可採。是被告辯稱：伊於101年 2月4日看到他將Ｂ攤位出租出去，覺得好像被欺騙，所以講話大聲一點，當時並沒有恐嚇簡士翔及收取5000元云云、辯護人辯護稱：101年2月4日被告係現金繳交3萬8000元之租金，被告何不直接抵扣5000元，而須簡士翔另行交付50
00 元。證人江東憲之陳述有記憶上之不可靠，且其證稱101年2月4日告訴人並未拿5000元給被告，證人朱英育與被告另因攤販問題有糾紛，證人蔡孟珍為告訴人之員工，有偏頗告訴人之虞，是其等之證述，均不足以證明被告有恐嚇簡士翔，且被告縱有出言「社會事不是這樣處理的」，亦難認有加惡害於簡士翔之意等語，均與卷內事證未合，委無足採。
⒍被告於 101年12月19日偵查時供稱：簡士翔答應伊可以幫他
承租Ｂ攤位，後來有一位戴先生說要承租，伊跟他報租金將近4萬元，他先拿2萬元定金給伊，後來戴先生要求伊賠他 2萬元的違約金等語（見101年度偵字第21569號卷第25頁反面），嗣於本院準備程序時陳稱：有一次伊去找簡士翔，跟他說伊幫他找到要承租Ｂ攤位的人，伊先收了 2萬元定金，簡士翔跟伊說他老闆表示現在外面攤位先不出租，但伊於 101年2月4日卻看到他將Ｂ攤位出租給「第一猛東石烤鮮蚵」，覺得自己被欺騙，就跟簡士翔說伊要賠償別人違約金 2萬元的事情，伊和簡士翔協調好扣 4次5000元租金云云（見本院卷第41頁）。惟查證人戴長儒於102年9月23日本院審理時到庭證稱：伊於 101年過年前一、二週，向被告承租「格格來囉」前面右邊的攤位（即本件Ａ攤位）賣手機殼，說好月租2萬 5000元，後來伊覺得周圍氣氛不大對，擺設兩天就沒有去了，伊沒有付任何租金或押金給被告，伊那時是說看每天租金多少而給多少，後來只有擺兩天，被告就說算了等語（見本院卷第72至75頁），且證人簡士翔於原審審理時證稱：
伊於101年1月中左右已經告知被告不需要幫伊找了，被告說他已經在網路上刊登承租訊息，伊就跟他說「甘草芭樂」兩天的租金拿去付網路刊登費應該就夠，被告跟伊說好，他當時並沒有說他已經找好人租因而損失 2萬元之事。之後被告於 101年2月4日看到伊租出去後，才說為什麼伊出租這個位子不用跟他講，伊並沒有同意從 101年3月份開始一共4個月，被告的攤位租金要降5000元給他當作補償等語（見原審卷第122至123頁、第131頁、135頁）。依上，堪認被告辯稱：
戴長儒說要承租Ｂ攤位，就先拿 2萬元定金給伊，後來戴長儒要求伊賠他 2萬元的違約金，伊才跟簡士翔說伊要賠償別人違約金2萬元的事情云云，顯與事實不符，不足採信。
⒎又簡士翔於 100年12月底左右，委託被告代為找尋Ｂ攤位承
租人，要求承租攤商之餐車須無屋頂，租金約為 3萬3000元，如順利出租，同意給被告3000元至5000元之仲介費，惟其於101年1月中旬得知被告將Ａ攤位轉租之租金高達 4萬5000元，且臨時承租Ｂ攤位之甘草芭樂攤商亦為無屋頂之餐車，被告卻對甘草芭樂攤商開出每月 4萬5000元之租金，已超出該約定租金 1萬多元，破壞該區域租金行情，使其受有攤位無法出租之風險，故於101年1月中旬即致電被告，表示Ｂ攤位被告無須再找攤商承租等情，業據證人簡士翔於102年6月13日原審審理時證述：伊於100年 11月20日開始承租臺中市○○區○○路○○巷○○○號店面，月租金13萬8000元。被告太太承租Ａ攤位是上任的店長簽的合約，每月租金 3萬8000元，約定租金於每月3日支付。Ａ攤位被告約於 12月15日說他沒辦法做想退租，伊說退租要扣一個月押租金，他就說合約若拿給別人看，別人不會相信那是合約，所以伊就再委託上任店長跟他協調，由他去找人承租後，就可將押金拿走。後來約於 100年12月20幾日被告突然跟伊說他要繼續承租，如果不出租，Ａ攤位也沒有人敢來租，當時就有稍微口頭上的恐嚇伊，所以伊才會說好。在伊知道被告將Ａ攤位轉租後，於100年 12月20幾日伊去找被告想要瞭解轉租攤販的問題，被告就談到他想要幫伊找Ｂ攤位的事情。到12月底伊去找被告瞭解Ａ攤位的攤販是賣什麼，講完Ａ攤位後要走了，他就說Ｂ攤位好像很久沒有租出去，他人面還廣可以幫忙，若不要，下次也不會想幫伊找，伊看他還蠻不錯的，就請他找廠商進來，他說他要仲介費，抽3000元或5000元，伊說租出去的話就可以。當時伊有跟他說Ｂ攤位出租的攤商型態要怎樣，例如餐車要沒有屋頂的，他說這樣承租的價錢不漂亮，伊跟他要求沒有屋頂的大約 3萬3000元左右，他說要幫伊問他朋友看看。之後Ａ攤位就由被告出租予極天香羊肉串，於101年1月中旬時，伊聽到其他攤商傳聞Ａ攤位租金4萬5000 元，極天香羊肉串的老闆也說他租 4萬5000元。因為伊得知極天香羊肉串租Ａ攤位到 4萬5000元，而臨時承租Ｂ攤位的甘草芭樂就是沒有屋頂只有一個平台的攤販，賣芭樂的說被告開每月租金4萬5000元，伊之前跟他說沒有屋頂租金大約3萬3000元左右，甘草芭樂的餐車是沒有屋頂的，但被告卻跟攤商開價4萬5000元，價差就1萬多元打壞行情，這樣沒有人會願意承租，會造成伊的風險，所以伊不願意被告幫忙找承租人，就於101年1月中旬打電話給被告，向被告表示Ｂ攤位的承租人不用他找，當時被告只有表示他已經在網路上刊登承租訊息，並沒有說Ｂ攤位他已經找到承租人要承租，也沒有說Ｂ攤位有承租人付他2萬元的租金，伊也沒有向被告說從101年3月開始一共4個月，將Ａ攤位的租金降5000元作為補償，伊只有問5000元要繳到什麼時候，但被告沒有回答，就是永無止盡的要跟伊收5000元。伊沒有答應被告就Ｂ攤位有第一位優先承租等語綦詳（見原審卷第12 2頁、第136至143頁、第153頁）。是告訴人簡士翔於100年12月底委託被告尋找Ｂ攤位攤商時，並未與被告約定違約或賠償事宜；於101年1月中旬告知被告Ｂ攤位無須由其繼續找尋攤商時，被告並無提及Ｂ攤位已找到承租人，簡士翔須支付其5000元之仲介費，亦未敘明如Ｂ攤位不予出租時，其須支付他人 2萬元違約金，簡士翔應負責該筆違約金，雙方亦無約定被告就Ｂ攤位有優先承租權、或簡士翔如將Ｂ攤位出租，須每月將租金中之5000元交予被告或降低Ａ攤位租金5000元，以作為仲介費之補償或賠償，則自簡士翔終止委託被告繼續尋找Ｂ攤位承租人時，被告即無權請求簡士翔支付任何費用，且Ｂ攤位係由簡士翔自行出租予江東憲，並非經被告仲介，被告豈有權利要求簡士翔就出租Ｂ攤位之租金中須每月支付5000元之理。準此，被告於101年 2月4日，在簡士翔上址店面，要求簡士翔就Ｂ攤位之租金中按月支付5000元，即非合法之權利行使，顯見被告於 101年2月4日向被告收取之5000元之行為，主觀上即有不法所有之意圖甚明。從而，被告辯稱：伊於100年 12月初有詢問簡士翔Ｂ攤位是否要伊幫忙出租給別人，簡士翔於 100年12月底委託伊處理Ｂ攤位出租之問題，伊有表示要賺取佣金，如出租3萬5000元，伊要抽3000元，出租3萬8000元，伊要抽5000元，伊不可能作白工，簡士翔說可以。後來簡士翔說不出租Ｂ攤位，伊於101年2月4日卻看到他將Ｂ攤位出租出去，覺得好像被欺騙，所以講話大聲一點，當時並沒有恐嚇簡士翔及收取5000元，只說下個月從Ａ攤位租金中扣除，伊和他協調好扣4次5000元，所以3月份伊就自己扣除 5000元，然後交給他3萬3000元的租金云云。辯護人為被告辯護稱：告訴人確有委託被告出租Ｂ攤位，且答應被告為第一順位出租者，被告因此出租給戴長儒賣手機殼，利益是要給被告仲介費3000元到5000元，後來告訴人知道被告以 4萬5000元出租，中間賺取差價，才將出租事情收回，本件是告訴人片面毀約，被告於 101年2月4日去找告訴人談這件事情，告訴人自己說從下個月租金中扣除 5000元，所以2月4日並沒有交付 5000元的事情，3月3日交付租金日期到時，被告拿 3萬8000元給告訴人，告訴人再拿5000元給被告，這是講好的仲介費，並沒有不法所有的意圖等語，顯係犯後推諉之詞，要難憑採。
(三)綜上所述，被告前揭辯解，均為臨訟卸責之詞，均不可採，本件事證已臻明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪。被告基於同一犯意，利用同一犯罪機會，接續對被害人簡士翔為恐嚇取財之行為，侵害同一法益，應為接續犯。又被告前於95年間，因恐嚇等案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第1291號判決判處有期徒刑10月、4月，定應執行有期徒刑1年確定，而被告於 95年1月19日業因檢肅流氓條例案件執行留置，另因執行感訓處分，於同年 4月13日入臺灣岩灣技能訓練所迄至96年11月23日，所處有期徒刑因與感訓期間相互折抵，於96年11月23免予繼續執行出監而執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第 346條第1項、第47條第1項，刑法施行法第 1條之1等規定，並審酌被告年輕力壯，卻不思循正途謀生，反屢以言詞暴力、恐嚇之手段，欺壓良善攤商，欲每月強索財物，藉以牟取個人不法私利，行徑至屬乖張，目無法紀，犯罪動機不良，並造成被害人心理上恐懼，嚴重影響社會治安，於犯罪後復砌詞狡飾，缺乏認錯悔過之具體表現，態度欠佳，惟念尚未對被害人之生命、身體造成實際危害，兼衡酌被告之目的、國中肄業之教育程度、小康之家庭經濟狀況，暨恐嚇所得財物之金額尚非鉅大、迄今未返還被害人等一切情狀，量處被告有期徒刑 1年。再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審審酌上情，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。經核原判決上開認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告否認犯行及認原審量刑過重而提起上訴，檢察官認原審量刑過輕提起上訴，均無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 林 三 元法 官 張 靜 琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 淑 芬中 華 民 國 102 年 11 月 21 日附錄論罪科刑法條刑法第346條第1項（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。