臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1197號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 邱仕祈選任辯護人 張志新律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度易字第131 號中華民國102年7月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第8028號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯相姦罪，共叁罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○明知甲○○（乙○○已撤回對甲○○通姦之告訴）與乙○○係夫妻（於民國94年2 月21日結婚，102 年3 月22日經法院調解離婚，於同年4 月3 日離婚登記完畢），甲○○為有配偶之人。詎丙○○各基於相姦之犯意，於甲○○婚姻存續期間，分別於下列時間、地點，與甲○○發生性關係，相姦行為共計3 次：
㈠、101 年2 月9 日17時許，丙○○與甲○○在臺中市○○路附近之某汽車旅館內，為性交行為1次。
㈡、101年2月10日22時14分許，丙○○與甲○○前往位在臺中市○里區○○路○○○號春天溫泉SPA旅館（起訴書誤載為春天汽車旅館）休息，隨後發生性交行為1次。
㈢、101 年2 月24日時15時許，丙○○與甲○○在臺中市○里區○○路○ 段○○○○ 號5A室甲○○之租屋處，為性交行為1 次。
二、嗣於101 年3 月5 日，乙○○陪同甲○○前往臺中市大里區仁愛醫院作身體檢查，得知甲○○罹患子宮頸細胞化生不良，經乙○○逼問後，甲○○始坦承上情。
三、案經乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面
一、刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時，其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力。經查，被告甲○○檢察官偵訊時，係以被告身分傳喚到庭訊問（雖檢察官於101 年5 月7 日訊問後曾命甲○○具結為證人，但因檢察官違反應事先告知甲○○，關於刑事訴訟法第181 條『證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言』之規定，難認甲○○該次具結已發生證人之效力）陳述案情。是以，辯護人以甲○○於偵查中未經具結，而認其證言對同案被告丙○○，無證據能力，不得為本案證據云云，揆之上開說明，難謂適法。
二、按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿16歲，或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第
176 條之1 、第186 條第1 項、第158 條之3 定有明文。又告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得採其陳述作為判決之基礎（最高法院96年台上字第2132號判決可資參照）。告訴人乙○○於檢察官偵訊時，係以告訴人身分指訴被告所涉犯之相姦犯行，而檢察官並未命乙○○具結擔任證人，依上開說明告訴人乙○○於偵查中之指述，自無證據能力。
三、按供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，係就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，則指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第160 條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。查證人乙○○於本院審理時證述除關於證人甲○○告知其與被告發生性行為之事，並非其親自見聞，係屬傳聞證據，無證據能力，而就其餘事項，均係證人乙○○親自見聞而體驗之事實而為證述，尚與單純之個人意見或推測之詞有間，自仍得採為證據。
四、末按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相關證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告、被告之選任辯護人於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○固坦承案發前曾與甲○○發生多次性行為，嗣於99年8 月20日與甲○○至汽車旅館，為告訴人乙○○當場查獲，而簽立和解書賠償告訴人之損失，並保證不再與甲○○聯絡見面，而被告事後確與甲○○於100 年10月14日相互以臉書聯絡，及於犯罪事實所載發生性行為時間前相互以行動電話聯絡等事實不諱，惟矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：伊與告訴人乙○○達成和解，之後與甲○○即很少聯絡，亦沒有與甲○○再發生性關係，更未在起訴書所載時間，與甲○○發生性關係。伊於101 年2 月10日與施宏霖至南部出差，於101 年2 月24日中午與盛如楓一同用餐，在偵查中檢察官未告知犯罪時間，故未在偵查中提出請求傳訊證人，證明不在場，伊並沒有刻意隱瞞相關證人，至於伊與甲○○在起訴書所載時間，有密集通聯紀錄，應該是甲○○在理容院打電話叫客人。甲○○所講的簡訊，根據伊老婆說，是甲○○的先生傳給伊老婆，要伊老婆以她的名義傳給甲○○云云。辯護人為被告辯護稱：偵查中檢察官僅就101 年2 月24日通姦犯行詢問告訴人乙○○是否提出告訴，就101 年2 月
9 、10日之相姦行為並未詢問告訴人乙○○是否提出告訴，故檢察官就101 年2 月9 、10日之通姦行為起訴，顯欠缺訴訟要件。另甲○○就其與被告通姦行為時間，於偵訊與法院審理中之證述前後不一，甚而隨通聯紀錄時間之提示，一再變異；且甲○○證稱與被告發生性關係期間，並無對外聯絡，然觀諸甲○○所持行動電話門號之通聯記錄，在101 年2月9 日16時至17時許間，仍有通聯紀錄，是甲○○指訴並非事實，確實有瑕疵，不足採信。證人施宏霖於原審證稱，10
1 年2 月10日與被告丙○○一同南下臺南、嘉義進行廠驗。證人盛如楓於原審證稱，被告曾於101 年2 月24日中午12點多前往其公司，伊二人1 點多去吃飯，吃完飯約2 點多，再回公司泡茶，被告下午3 、4 點才離開。被告自證人盛如楓之公司離開後，即前往中友百貨購物，被告斷無可能於101年2 月24 日 下午2 時或3 時，前往甲○○住處與之發生性行為。甲○○曾於101 年3 月7 日以0000000000行動電話，發送簡訊予被告：「你老婆還說你媽在東山路上班，五、六點會回家，想害我就大家一起死吧。我去問過律師了，只要我承認99.8.20 後還有跟你聯絡與在一起，乙○○還是可以告你通姦！」果不其然，甲○○確有積極主動與被告丙○○聯絡，甚至一早即主動以電話聯絡被告，而於本案則自承與被告發生多次性行為，告訴人於提出告訴經起訴後，旋即撤回對甲○○之訴，並向被告請求刑事附帶民事損害賠償，由此乏證動機確不單純，甲○○所言是否全然可信，即非無疑。且當日甲○○曾至大里仁愛醫院施行子宮鏡及子宮頸小切片手術，依仁愛醫院函通常建議施行手術者，在子宮頸傷口未癒合前，禁同房1 至2 週，甲○○豈會再與被告發生性關係。甲○○雖稱因每次均與被告丙○○吵架，故記憶深刻。然試想，苟甲○○與丙○○有於起訴書所時、地同處一處，其間並發生爭吵，氣氛已僵，豈會再有發生親密行為之情緒，亦與常理有悖。至甲○○提出之行動電話通聯紀錄，如無積極事證，僅憑甲○○之單方自白承認，即認定被告與之相姦云云。
二、經查：
㈠、依告訴人於101 年4 月3 日所提出之刑事告訴狀所載：100年5 月初，伊發現丙○○和甲○○又有聯絡，並於100 年9月底，丙○○和甲○○一同帶伊大小女兒和甲○○、同事及她同事小孩，一行7 人至清水紫雲巖拜拜。事後伊與甲○○吵架，甲○○才將100 年5 月至今，她和丙○○聯絡及出遊等事詳實告訴伊，也坦承這段時間確實與丙○○陸續發生性關係，最後一次發生性關係係在101 年2 月24日下午，在臺中市○里區○○路○ 段○○○○ 號5A室甲○○租屋處等情，此有上開刑事告訴狀在卷可稽（見偵卷第9 頁至13頁），及偵訊中指稱：伊主要是提告被告與甲○○二人犯通姦罪嫌等語（見偵卷第30頁），足見告訴人就甲○○與被告自100 年5月起至101 年2 月24日止，此期間之通姦行為提出告訴，並非僅針對101 年2 月24日之通姦行為提出告訴甚明；況一般通姦行為，事實發生時，大都僅通姦者、相姦者在場，有權提出告訴之人若無跟監或經由通姦、相姦之行為人告知，一般顯難以得以知悉確切之犯罪時間、地點，是設若待檢、警機關偵辦得知確切之犯罪時間及地點後，再一一詢問告訴人是否提出告訴，恐已逾6 個月之告訴期間，對告訴權人而言，甚為不利，故依告訴人所提上開刑事告訴狀及偵查中之指訴內容，堪認告訴人對被告與甲○○自100 年5 月起至101年2 月24日止之相姦行為已提出告訴，並未放棄其告訴權甚明。從而，檢察官就101 年2 月9 、10日被告與甲○○之相姦行為，起訴要件合法，並未欠缺告訴要件，故辯護人上開辯解，不可採信，核先敘明。
㈡、甲○○與告訴人於94年2 月21日結婚，嗣於102 年3 月22日經法院調解離婚，並於同年4 月3 日離婚登記完畢，有甲○○個人戶資資料（完整姓名）查詢結果2 份在卷可憑（見偵卷第93頁、原審卷第218 頁正、反面），堪認自94年2 月21日至102 年4 月2 日期間內，甲○○係有配偶之人，允無疑義，洵堪認定。
㈢、按刑法第239 條係規定「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑，其相姦者亦同。」亦即有配偶之人與人發生姦淫行為始有處罰，該規定係於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關性交規定，應另依同法第10條第5 項定義為「稱性交者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」不同；易言之，刑法第239 條通姦、相姦行為，主要係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如性交採廣義解釋，則依罪刑法定主義，倘無證據證明一方以性器進入對方性器內之行為，尚難遽以刑法通（相）姦罪責相繩。故本案應審究者厥為被告於犯罪事實所示之時、地，是否有與甲○○有發生性交行為？雖被告否認其事，但依證人甲○○歷次供述或證述綦詳，詳情如下：
１、於101 年5 月7 日偵查時供述：伊最後一次與被告發生性行為，是在101 年2 月24下午，在臺中市○里區○○路租屋處，100 年7 月有發生一次性行為，之後大約1 、2 星期發生一次，伊有記在本子上。（為何能確定日期？）因為是我幫丙○○開的門。（承租期間？）101年2月21日到3月16日。
（000年0月00日生完小女兒後，多久與丙○○發生性行為?）100年7月有發生一次性行為，之後大約一個星期會發生一次，我有記在本子上等語（見偵卷第31至32頁反面）。
２、於101 年5 月21日偵查時供稱：伊在000 年0 月00日生下小女兒，之後6 個月發生性行為紀錄的筆記本丟掉，但被告要發生性行為時，打電話給伊都有通聯紀錄等語（見偵卷第58頁）。
３、於101 年6 月5 日偵訊中證稱：伊於000 年0 月00日生下小女兒後，與被告發生性行為的時間伊記不起來情形，只記得
101 年的最後3次 ，一次在101 年2 月9 日16時許，與被告約在向上路與中美街的7-11便利商店見面，再到惠中路附近一家汽車旅館；101 年2 月10日晚上9 時，伊坐計程車到雙十路與干城車站附近與被告見面，一起到被○○里區○○○街○○巷○○號，被告進去開車，後來我們去臺中市大里區春天汽車旅館；最後一次是101 年2 月24日14時，○○里區○○路伊的租屋處，伊下去幫被告開門，被告穿粉紅色衣服。這
3 次都有通聯紀錄，丙○○是用他朋友的手機0000000000打給我的，丙○○自己的手機是0000000000，但是丙000000000000在3 月發生事情之後就把它停用了。我的手機是0000000000等語（見偵卷第68頁）。
４、於原審審理時具結證稱：伊與被告於97年3 月在酒店認識。被告說他與他老婆離婚，伊從97年9 月份才開始與被告交往。起訴書附表所載3 次時間伊比較記得，都有與被告發生性行為。101 年2 月9 日是在惠中路上的某汽車旅館。101 年
2 月10日是○○里區○○路的春天汽車旅館。101 年2 月24日是在○○里區○○路我租屋處。2 月10日那天是去那邊休息而已，並沒有住宿，所以汽車旅館並沒有登記，只要繳錢就可以了休息2 、3 個小時而已，就不需要登記。2 月9 日、2 月10日在汽車旅館休息時間是2 個小時，這2 次都是被告開黑色休旅車CRV ，2118－HW進入汽車旅館。2 月9 日那次我們先約在向上路與中美街對面的7-11便利商店，我們是用行動電話聯繫。被告以0000000000、0000000000都有打給我的0985***523過，有可能用0000000000打給我，因為這支比較常用。依照101 年2 月24日13時44分10秒通聯紀錄，是伊打電話給被告，問被告到哪裡？還有多久到？14時22分18秒是被告到伊家樓下，請伊下樓用感應扣幫他開門，當天被告穿一件粉紅色的衣服。依101 年9 月13時52分45秒到15時11分41秒通聯紀錄，第1 通伊忘記了。第2 通是在公司問被告到哪裡了？伊還有去中美街的便利商店逛了一下，被告到了也有打伊的行動電話說要來載伊。101 年2 月9 日15時42分48秒通聯紀錄，是伊打電話問被告到哪裡了？被告跟伊說會晚一點到，所以伊就去逛中美街。2 月10日9 點51分打被告的0000000000的號碼給被告。有的是簡訊，前面3 通是問被告的位置，伊要如何去找被告。約會時間是在那3 通之後。這3 次的性交行為被告沒有戴保險套，性交時伊與被告雙方的生殖器都有無接合。（妳在檢察官那邊說，2 月9 日下午4 點有與被告發生性行為，是你們進入汽車旅館的時間，還是正在發生性行為的時間？）是4 點多，還在講電話，我們發生性行為，是在5 點多。（2 月10日這次，你在檢察官那邊說是10點，那天發生性行為是最接近的時間點為何？）
10 點 以後，11點以前。（妳是否能確定那3 次發生性行為的確切日期及時間點？）日期可以確定，時間只能大概，2月9日 大約是在下午4 點44分29秒，這通電話他跟我講說他快到便利商店，伊在那邊上車，5 點30分11秒應該是在被告車上與伊姊姊講電話，伊與被告發生性行為的時間應該超過
5 點30分之後。2 月10日晚上21時51分42秒，那時候伊人在干城、雙十路那邊與被告碰面，中間伊有陪同被告回去牽車子，發生性行為的時間就在晚上11時左右。2 月24日下午14時22 分18 秒，被告打電話給我，我去樓下開門，與被告發生性行為的時間大約3 點左右等語（見原審卷第87頁至第90頁正、反面、第93頁正、反面）。
５、於本院審理時具結證稱：（101 年2 月24日妳到大里仁愛醫院做子宮鏡及小切片檢查的時間為何？）要問醫院，是晚上的時候，是5 點以後了，伊忘記幾點了，就是丙○○走了之後，伊回去伊媽媽家，伊接到電話以後才去仁愛醫院，所以是晚上。（妳今日的本子是以前妳在偵查申所講的記事本嗎？）對。伊今日提出的本子寫錯當然會修改，但沒有事後刻意修改等語（見本院卷第133 頁反面至第134 頁）；而依證人甲○○前揭所述筆記本所記載內容，其中101 年2 月9 日記載「跟邱約在中美街的□」、同年月10日記載「坐計程車到雙十路干城見面」、同年月14日記載「（下午5 、6 點）丙○○傳了封簡訊跟我說情人節快樂」、同年2 月21日記載「上午益民路二段25之1 號簽約，下午回基隆拿衣服，有傳簡訊告訴邱，邱下午3 點回簡訊在哪？告訴他發生什麼事後，他就不見了」、同年2 月23日記載「晚打電話給阿修要他打給邱」、同年2 月24日記載「14：22：18到樓下。晚上仁愛小切片檢查」等節，有筆錄影本在卷（見本院卷第144 頁）可參。
６、證人之供述屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而難免較為模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致其等對於細節之陳述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述。自無法僅因證人一部分陳述之不明確，或有不相符合之處，即全盤否認該證人所有供述內容之憑信性。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨、90年度台上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。雖甲○○陳明或證述其與被告自100 年7 月份起，約1 、
2 星期即會發生性行為，先表示均有紀錄在筆記本上，嗣於原審審理時改證稱筆記本不見了，再於本院審理提出該筆記本以實其說；另對於其與被告發生性行為之時間點，先證述係在101 年2 月9 日16時許、2 月10日9 時許之後、2 月24日14時許，嗣後經由檢察官、辯護人提示通聯紀錄，經檢察官再次確認後，又改證稱係在101 年2 月9 日17時30分許之後、2 月10日23時許之後、2 月24日15時許之後，而衍生證人甲○○前後所述不一，其證詞之真實性如何，是否屬實之疑惑。但查，告訴人係於101 年4 月3 日向檢察官提出本件告訴，甲○○初次以被告身分於同年5 月7 日接受檢察官之訊問時，距被告與證人甲○○最後一次發生性行為，已相隔
2 月又13日之久，衡諸通常人對事物之記憶係隨時間流逝，而逐漸淡忘模糊，終至遺忘不復記憶，若非刻骨銘心，事件特異，或曾明確記載詳細時間於書面，或有拍攝影片、照相存證之情形，則日後回憶陳年往事能記起日期已屬不易，事隔多日先後多次詳問細詳時間，回答內容略有差池，顯屬人之常情，難謂有何違反常理及經驗法則之處！證人甲○○事後多日分別在未提示或提示通聯紀錄情況下，回憶其與被告相約發生性交行為之正確時間，雖先後陳述有異，核與常情相符，況證人甲○○證述其於前揭日期與被告確曾發生上述
3 次性交行為之主要核心事實，始終如一，不曾更易，自不得以其先後所述3 次性交之詳細時間有出入，即全盤否定其證述之憑信性，遽而為有利於被告認定之依據。是以，證人甲○○證述其與被告於犯罪事實所載時、地發生性交行為之事實，堪信為真。
㈣、依同案被告甲○○於偵查所供述：伊於100 年7 月小女兒出生沒多久就與乙○○分居，會分居是因為感情不好。伊最後一次與乙○○發生性行為是在99年8 月底左右。伊於97年3月底或4 月底認識被告。100 年7 月有與被告發生一次性行為，之後約一星期會發生一次。100 年3 月6 日伊做子宮頸錐型切片術，是因為子宮頸患了乳突病毒，病名叫子宮頸細胞化生不良，醫生說是乳突病毒。乳突病毒是被告傳染給伊的，因為伊沒有與其他人發生過性行為。（乙○○與丙○○是否在99年8 月21日及23日有簽立和解書？）對。和解書內容是99年8 月之前被告與伊發生多次性行為，在99年8 月20日在汽車旅館被乙○○抓到。之前發生性行為都在被○○里區○○路○段日新巷48弄46號的住家，當時大約一個星期會有一次性行為。第一次是97年6 月中旬，那次是伊主動約被告出來，因為伊與乙○○吵架，因為這件案子被告賠20萬給乙○○，本來99年8 月21日和解金額是100 萬，但是後來被告請黑道的來威脅乙○○，所以在8 月23日又簽了一張20萬元的和解書。後來被告付20萬給乙○○，所以乙○○就沒有提告。性病是被告傳染給伊的，因為伊與被告都沒有使用保險套，伊也不確定小女兒是不是乙○○的，還是被告的。伊認識被告後很少與乙○○發生性行為，而且通常都有載保險套等語（見偵卷第31頁、第58頁反面、第67頁至69頁）；復於原審審理時證述：伊之所以記得起訴書這3 次與被告發生性行為，是因為這3 次都有吵架等語（見原審卷第94頁反面）；及本院審理時所證述：伊於101 年2 月24日晚上接到婦產科診所的電話，然後伊去仁愛醫院做檢查，過幾天以後才知道，當天只是做小切片檢查而已，一直到101 年3 月5 日才跟伊說需要做手術。伊因不滿被告傳染性病給伊，所以伊告訴將整件事情告訴乙○○等語（見本院卷第130 頁、第13
1 頁反面）；核與證人即告訴人乙○○於本院審理時所證述：（101 年2 月你如何得知丙○○跟甲○○繼續發生性行為？）因為100 年7 、8 月伊已經在懷疑，因為伊女兒跟伊說被告載著甲○○跟小孩去清水拜拜，那段時間伊一直懷疑到
101 年2 月，有一次伊跟甲○○吵架，伊逼問甲○○，甲○○才承認於100 年7 、8 月左右至101 年2 月都有跟丙○○陸續在聯絡。伊偵查中所提出臉書列印資料，是要證明他們在100 年7 、8 月的時候已經有在聯絡等語（見本院卷第12
4 頁反面）大致相契合；另被告與甲○○確於本件案發前即發生多次性行為，及99年8 月20日至汽車旅館，經告訴人當場發現，而被告於99年8 月21日簽立和解書賠償告訴人100萬元之精神賠償，並保證不再與甲○○聯絡見面，而被告事後卻不遵守承諾再與甲○○以臉書相互聯絡，彼等於100 年10月14日臉書聯絡內容，甲○○告知被告，告訴人從其女兒口中得知，被告曾開車載甲○○、甲○○之女兒、同事及同事之子女等人出遊拜拜，告訴人將對甲○○提出告訴，且告訴人不讓甲○○取得女兒之監護權，甲○○工作不順，又無法不能工作致無法扶養女兒，因而心情低落向被告傾訴，被告聽聞後即問甲○○怎麼辦？小孩子判給告訴人？你們怎麼解釋那天拜拜之事等節；及被告與甲○○發生此3次性行為前，彼此間以電話聯絡頻繁等節，此有分別有和解書2紙、臉書列印資料、甲○○所使用000000 00 00行動電話與被告所使用0000000000行動電話自101年2月5日起至同年3月3日止之通聯紀錄、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書各1份在卷（見偵卷第35頁至第51頁、第73頁、第75頁至77頁、第79頁至第82頁）可稽，綜上足徵被告於案發前97 年9月份才開始與甲○○交往，期間並與其發生多次性行為，直到99年8月20日彼等至汽車旅館為告訴人查獲，被告為息事寧人於99年8月21日簽立和解書賠償告訴人100萬元之精神賠償，並保證不再與甲○○聯絡見面，事後雙方改約變更賠償金額，然而事後被告與甲○○戀姦情熱，藕斷絲連，被告再與分居中甲○○陸續發生多次性行為，彼此感情逾越合法夫妻，甚且證人甲○○對於其小女兒之生父，究竟是被告或是告訴人無法肯認，甲○○對被告用情之深顯逾告訴人，不言而喻，若非甲○○發現其與告訴人分居後，遭唯一性交對象即被告傳染性病之事，豈會在告訴人再三逼問下吐露上情之理！是以，證人甲○○應無憑空捏造，構陷被告之道理，其證詞自實有據，核屬可採。
㈤、依被告於本院準備程序所自承：伊每次投宿汽車旅館前不曾告知甲○○。101 年2 月10日晚上10時許，伊是開車載喝醉女性朋友前往春天溫泉SPA 旅館休息，但未與該名女子發生性關係，伊隨即返家云云（見本院卷第43頁）以觀；及參酌原審於102 年2 月1 日以中院彥刑達102 易131 字第11025號函請上述旅館提供該旅館101 年2 月10日所有住宿旅客登記資料及當日大門監視器畫面等資料結果，經上揭旅館所函覆原審該館於102 年2 月4 日所列印101 年2 月10日住宿旅客名單顯示結果（見原審卷第32頁至第33頁），並未有被告或甲○○之住宿紀錄，但證人甲○○於原審證述：休息旅館未登記資料一節（見原審卷第87頁反面）後，經原審再於10
2 年4 月16日以中院彥刑達102 易131 字第37846 號函請該旅館提供101 年2 月10日所有旅客登記休息之資料結果，而經上揭旅館所函覆該館於102 年4 月19日所列印10 1年2 月10日住宿（含休息）旅客名單顯示結果（見原審卷第14 6頁至第148 頁反面），確有被告於101 年2 月10日22時14分，駕駛車號0000－00號前往該旅館休息記錄之事實存在，足見被告未事前告知甲○○，被告將駕駛何種車號？將於何時間前往？前往何家旅館休息？或住宿？等要點，則為何證人甲○○能詳細陳述或證實其與被告於「101 年2 月10日晚上10時許」，由被告駕駛「車號0000－00號」休旅車，前往「春天溫泉SPA 旅館」「休息」2 、3 小時，並「未有住宿」等細節無訛，如此細節若非親身參與此事，甲○○未具神通，豈能未卜先知就上述要點，應答無誤。依此，足證甲○○所證述，其與被告於上揭時間前往上述旅館發生性交行為之事，應為實情，應值採信。故被告前揭所辯，核與事實相違，顯無可信。
㈥、證人甲○○與被告於101 年2 月24日14時許，在甲○○位於臺中市○里區○○路○段○○○○ 號租處發生性交行為後，甲○○接獲電話通知，方於同日晚上前往仁愛醫院進行子宮鏡及小切片手術；證人甲○○於本院審理提出其所筆記本101年2 月24日所記載「14：22：18到樓下。晚上仁愛小切片檢查」以佐其說等節，業據證人甲○○證述在卷，已詳如前述，足證甲○○與被告於當日14時許發生性行為後，再於同日晚上前往仁愛醫院從行上開手術，難謂有何違常情之事。況退一步而言，即便甲○○先進行前揭手術後再與被告於同日發生性行為，然依照前揭醫院之函覆結果：施用子宮鏡（陰道鏡）及小切片手術不會造成任何身體不適感，若有陰道咖啡色之分泌物之困擾，通常建議在子宮頸傷口未癒合之前，禁同房1 至2 週等語，此有該仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院102 年10月22日仁醫事字第00000000號函暨其檢附甲○○之病歷影本、診療說明書各1 份在卷（見本院卷第64頁至第
104 頁）可稽，可知該項手術對甲○○未造成任何不適感，除非甲○○之陰道有咖啡色分泌物之情形，醫師才會建議在子宮頸傷口未癒合之前，禁同房1 至2 週，但甲○○既堅稱於該日確實曾與被告發生性行為，足見其當時陰道並無咖啡色分泌物之困擾。是以，辯護人所辯護：依照上開醫院函甲○○在傷口未癒合前，豈會再與被告發生性行為云云，顯與事實相悖，自難採信。
㈦、雖辯護人為被告辯稱：證人甲○○曾於102 年3 月7 日下午
2 時28分，以0000000000行動電話傳簡訊與被告「你老婆還說你媽在東山路上班，5 、6 點會回家，想害我就大家一起去死吧。我去問過律師了，只要我承認99.8.20 後還有跟你聯絡與在一起，乙○○還是可以告你通姦」；甲○○確有積極主動與被告丙○○聯絡，甚至一早即主動以電話聯絡被告，自承與被告發生多次性行為，告訴人於提出告訴經起訴後，旋即撤回對甲○○之訴，並向被告請求刑事附帶民事損害賠償，此動機確不單純，甲○○所言真實性可疑。甲○○所稱與被告發生本案性行為時，每次與被告吵架因而印象深刻，惟彼此發生爭吵，氣氛已僵，豈會再有發生親密行為之情緒，甲○○所述與常情相違云云。惟衡諸常情有配偶者與人通姦，依目前社會通念觀之，實非名譽之事，甲○○身為告訴人之妻子，雖彼此感情不洽，但終究彼等育有2 女，縱無視社會觀感，依甲○○前揭所述情節，仍足破壞自身家庭幸福，於面對配偶、女兒及熟悉親友詢問之際，處境尤為難堪，何須杜撰不實，徒增不貞惡名，自取其辱，同時須承受被告之妻子戊○○對其法律追訴及求償之後果，果不其然，被告之前妻戊○○對甲○○提損害賠償事件，案經臺灣臺中地方法院於102 年8 月30日以102 年度訴字第584 號判決甲○○應給付戊○○新臺幣60萬元，及自102 年3 月19日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息等在案，有該判決在卷可按。且依前揭所詳述，被告與甲○○案發前即以電話及臉書聯絡頻繁，被告甚且載甲○○、甲○○之女兒及同事、同事之子女出遊拜拜，且於臉書聯絡過程互訴心曲，情逾夫妻，而即使感情親密之夫妻相處時，遇有爭吵，經彼此解釋原委、一方退讓或安撫對方情緒後，雙方立刻言歸于好，遂進行敦倫之樂，亦與常情相符，萬難以雙方有爭吵之情形，遽而推論被告與甲○○未發生性行為。
㈧、證人施宏霖雖於原審證述：伊於101 年2 月10日與被告至嘉義、臺南出差，當日晚間10、11時許是伊送被告回到被告大里的家。伊之所以會特別記得2 月10日的事情，是因為伊與被告有去廠驗云云（見原審卷第126 頁至第130 頁反面）。
惟查，被告確於101 年2 月10日晚上22時14分，駕駛車號0000－00號載同甲○○前往該春天溫泉SPA 旅館休息，並發生性交行為，已詳如前述，且被告於本院準備程序時亦不否認確實於前揭時間，駕駛該車號車輛載同女性友人至上述旅館之事屬實，足證證人施宏霖所上開證述內容，顯與事實相左，自難採為有利於被告認定之證據。
㈨、雖證人盛如楓於102 年4 月10日原審證述：伊於101 年2 月24日中午與被告共進午餐，被告大概下午3 、4 時許離開，正確時間伊不知道云云（見本院卷第134 頁反面、第136 頁反面）。惟依證人盛如楓於原審同時所證述：（你們為何會討論到這件事？）因為他說有人告他，要確認那天我們有無一起去吃飯，所以伊才會翻筆記本，看是不是那一天的時間。我確定有和他一起吃飯。（你剛剛說2 月24日與丙○○談公事有記在筆記本上，該筆記本有無留存？）去年的丟了，今年的有留著。（去年何時丟掉？）今年丟的，去年的一定今年才丟。（你是否記得在今天之前，上次與被告見面是在何時？）好像是上星期還在上上星期。（見面時間是哪天？）筆記本有記錄，可能要看一下，伊沒有辦法跟你說是哪一天，因為每天來找伊的人很多。伊都是看手機的記錄，記錄到筆記本後伊就刪掉了，所以不知道被告是哪一天來找伊，大概就是一、二週前等語以觀，被告既已告訴證人盛如楓因有人對被告提出告訴，要求盛如楓確認案發時被告有無與其一起用餐聚會，可資證明被告確實於案發當日與證人盛如楓相處，未有告訴人指訴之犯罪事實，則筆記本既有聚餐之記載，依照常情而言，被告及證人盛如楓應會保留此筆記本以澄清被告之清白，不料被告及證人盛如楓卻反其道而行，將之丟棄，所為顯與常情相違，難認證人盛如楓所前揭證詞屬實。而證人盛如楓對於距原審開庭前上一次與被告見面之時間，尚須要看筆記本才能知悉，而無法直接明確回答，足見證人盛如楓之記憶力與常人無異，證人盛如楓卻唯獨記得10
1 年2 月24日與被告相處情形，並能夠詳敘其歷程及行蹤，可徵其前揭證詞，與實情有違，難以採信。
㈩、雖被告偵查中經檢察官命警方偕同其於101 年9 月12日至大里仁愛醫院檢驗是否罹患性病或曾罹患性病，檢驗結果顯示VDRL及T.P.H.A 之檢驗報告皆為陰性反應，固有臺中市政府警察局霧峰分局101 年10月2 日中市警霧分偵字第0000000000號函及所檢附之大里仁愛醫院血清檢驗報告在卷（見偵卷第105 頁）可佐，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依此報告，就甲○○對被告所提起傳染病防治法案件，以因罪證不足，於101 年11月28日以101 年度偵字第23890 號為不起訴處分在案，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見原審院卷第4 頁）。惟經本院函詢前揭醫院，關於甲○○感染子宮頸細胞化生不良CIN II之症狀，是否遭他人感染？其感染者與被感染者事後經治療或未治療轉為陰性（正常）通常須經多長時間？轉為陰性之機率有多少等問題，經該院函覆表示：有關是否被人感染一項無法可考之。感染後轉為陰性依人而異。雖然有些報告表示，經過治癒/ 切除術之後之治癒率可達百分之90至95（8 年內之CIN I ）但在個體治癒會有較大的差異。（有些報告表示CIN 2 、自動治癒可達百分之40至85，但百分20可能會轉化為更嚴重之CIN 3 ，看病毒之種類而定等等條件）一節，有仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院102 年10月22日仁醫事字第00000000號函暨其檢附甲○○之病歷影本、診療說明書各1 份在卷（見本院卷第64頁至第頁至第104 頁）可稽，由此可知，雖證人甲○○所患有子宮頸細胞化生不良CIN II之症狀無法證實係遭他人感染所致，但可確定患有CIN II症狀者，經治癒或切除術之後之治癒率可達百分之90至95，而個體自動治癒可達百分之40至85，故被告於101 年9 月12日前往前揭醫院檢驗時，距離證人甲○○於同年3 月5 日確定發現感染上述症狀時，已事隔半年有餘，被告事前經甲○○之質問後，已難以排除其因而自行就醫而治癒，或即便未就醫亦有自動治癒之可能。是以，難以認定證人甲○○於偵查中指稱：伊於101 年3 月5 日檢查出乳突病毒，隔天就去做切除子宮圓錐手術，此病傳染病防治毒是被告所傳染給伊，因為伊沒有與其他人發生性行為等語（見偵卷第31頁）為虛妄，並據此全然否定證人甲○○前揭證詞之真正。
、此外，並有行動電話簡訊照片、甲○○所書立之自白書、甲○○之仁愛醫院診斷證明書、被告之個人基本資料與戶籍資料附卷可參。綜上所述，被告及辯護人前開所辯，均與事實不符，核屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告3 次相姦犯行，堪以認定。
三、論罪之理由：
㈠、核被告3 次所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪。
㈡、被告3 次相姦犯行，犯意各別，應分論併罰。
㈢、原審以檢察官所舉提之證據，僅能證明被告與證人甲○○有男女交往之曖昧關係，不能單憑告訴人於偵查中之指述、證人甲○○之證述，及被告與甲○○間之即通聯記錄等，即以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，而檢察官所提出證明之方法，未能使原審之心證達到確信其為真實之程度，被告是否於甲○○為有配偶之人情形下，仍為本件相姦犯行，尚有合理懷疑之存在，而判決被告無罪，其認事用法顯有違誤，俱如前述，檢察官據此上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈣、爰審酌被告曾與甲○○發生性行為，為告訴人所查獲，賠償告訴人20萬元之損失後，仍不知潔身自制，與證人甲○○舊情復燃，再陸續為相姦行為，所為已嚴重影響告訴人家庭生活之和諧，漠視我國固有社會倫常，被告迄今與告訴人達成和解或取得其諒解，對告訴人婚姻、家庭受侵害之程度，兼衡被告之素行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑3 月及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第29
9 條第1 項前段、刑法第239 條後段、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 石 馨 文法 官 楊 萬 益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 102 年 12 月 5 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第239 條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。