臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1321號上 訴 人即 被 告 張晨詣選任辯護人 蘇慶良律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第1518號，中華民國102年8月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
張晨詣緩刑參年，並應依其於民國一百零二年六月六日與何明信在臺灣臺中地方法院簡易庭一百零二年度司中調字第二一四八號案所成立之調解程序筆錄內容履行其給付義務。
事實及理由
一、犯罪事實：張晨詣為址設臺中市○區○○路○○號11樓之4「萃智教育科技公司」之負責人，從事補教業。緣其於民國101年3月9日與駱昭光簽立「精湛美語短期補習班－共同投資合作經營合約書」，約定總資本額新臺幣（下同）250萬元，分10股，每股25萬元，由張晨詣以100萬元分5期入股，第1期入股金20萬元應於同年4月15日支付，嗣後每隔2個月支付入股金20萬元；駱昭光並自任房東，自101年4月1日起至102年3月31日止將臺中市○區○○路○○號、58號1至4樓出租予張晨詣分別開設「精湛美語短期補習班」、「精緻才藝中心」，收取每月6萬元之租金；然張晨詣先於101年3月15日支付第1期之入股金25萬元予駱昭光，並自101年4月至6月每月給付租金6萬元予駱昭光後，因未再支付任何入股金予駱昭光，駱昭光遂於101年6月30日與張晨詣另就上開補習班及才藝中心各簽立每月租金3萬元之房屋租賃契約書，並於101年7月1日與張晨詣簽立2紙「讓渡契約書」，將上開補習班及才藝中心各以100萬元（均尚未收取）讓渡予張晨詣經營，而自101年7月起僅向張晨詣收取每月共計6萬元之租金（收至101年8月份）；至101年7月間，張晨詣因急於擴充補習班之經營版圖，陷於經濟困難即未按時支付7月份薪水予補習班員工，並因裝潢上開補習班及才藝中心拖欠廠商款項。詎張晨詣明知自己已無資力繼續經營上開補習班及才藝中心，竟基於意圖為自己之不法所有，於同年7月間於某網站刊登徵求高中部補習班教師及合夥人之訊息，因而覓得亦於補教業教授高中部數學而有意投資之何明信，其非但向何明信隱暪上開已週轉不靈之窘況，佯稱上開補習班及才藝中心之營運良好，更出示自行編撰之不實損益財務報表，表示每月均有獲利，而邀何明信共同投資，致何明信未能確實評估該投資風險而陷於錯誤，於101年7月下旬某日先支付30萬元予張晨詣，又於同年8月20日，與張晨詣一同至臺灣臺中地方法院所屬民間公證人陳勇仁之事務所，簽立「合夥契約書」並經公證後，由何明信立即支付20萬元予張晨詣收受。張晨詣取得該合夥款項後，並未用以支付上開補習班及才藝中心之經營開銷，且除於101年8月25日至補習班收取學生家長繳交之家教費1萬元外，均未前往上開補習班及才藝中心，而音訊全無；迄至同年9月3日，上開補習班及才藝中心即無預警停業，至此何明信始知受騙。
二、證據能力之說明：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。又所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。再者，證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人何明信、駱昭光、洪臆惠、吳玫萍、蕭評瑋於檢察官偵查中，均係以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而為陳述，有各該結文在卷可佐，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復無證據證明上開具結供述具有「顯不可信之情況」，參以上開5位證人於原審審理時亦均已到庭具結作證，行交互詰問，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，依前開說明，證人何明信、駱昭光、洪臆惠、吳玫萍、蕭評瑋於檢察官偵訊時之具結陳述自均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷：訊據上訴人即被告張晨詣（下稱被告）固坦承有於上揭時間、地點與告訴人何明信（下稱告訴人） 訂立上開合夥契約書，並先後向告訴人收取共50萬元現金，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊與何明信於101年8月20日訂立合夥契約與公證時，所簽立之合夥契約明定「本合夥地址設於臺中市○○路○○號」，並設址與「精湛補習班」之立案證書班址「臺中市○○路○○號1樓、58號1樓」相同，伊與何明信所合夥經營之「萃智補習班」與「精湛補習班」為同一文教機構；伊經營補習班已有數十年之經驗，與何明信合夥後，伊與何明信均有營業、上課，伊亦有支付房東駱昭光房租到同年8月底；伊係於101年8月27日因急性輸尿管結石、血尿痛苦急診至署立臺中醫院，28日門診之後安排體外震波手術，期間不得不休養，故101年8月27日至9月3日無法營運，並非無故不履行合夥契約或簽約時有何詐欺之情；另因駱昭光一時找不到伊，竟擅自在9月間逕去教育局申請停業，並拉下鐵門啟動保全設備，伊要回去繼續營運或上課，已不得其門而入，伊無法繼續合夥事業之經營，係因駱昭光違反租賃契約約定，且向教育局申請停業造成伊無法營運，實非可歸責於伊之事由而故意不履行合夥契約，亦因大環境景氣不佳、學生人數少，當無法繼續經營，非伊有何施以詐術而致合夥契約無法繼續履行；伊與何明信訂立之合夥契約書既然願意公證，即係為保障雙方當事人，乃於契約最後一條約定保障何明信可取回股金50萬元，對何明信除有每年利潤分配外，最後亦能取回原股金，若伊存心詐欺，何須訂定該「買回股份退還50萬元」不利於己之條件？伊自與何明信訂立合夥契約後，均有進行補習班的宣導、招生、開班等程序，且亦有支付員工薪資與老師間聚餐活動，之後係生病入院、因大環境景氣不佳、少子化因素而學生人數少、收入不多、房東去申報停業所致，伊與何明信亦已於102年6月6日和解，伊對此合夥事業之進行，並無詐欺之必要與意圖云云。然查：
㈠上開事實，業據告訴人即證人何明信於偵查中具結證稱：被
告在網路上徵求補習班的合夥人，伊去找被告面談，被告說他是4間補習班的老闆，有帶伊去其中3個點看，補習班叫萃智，有4個分校，被告說自己是萃智的負責人；原本伊打算單純的當老師，但被告一開始就說服伊入股，伊遂向被告表明除出資外，也希望在合夥的補習班兼課，後來決定入股50萬元，占4分之1，是對舊有的居仁分校入股，伊有給被告50萬元，還有去公證；在伊入股時，居仁分校還有在經營，但是到了101年9月1日，伊到了居仁分校要教書，結果人去樓空；被告找伊投資之初，有拿居仁分校的每月盈餘收入支出表給伊看，還告訴伊每個月都有些許的盈餘；伊不知道被告有積欠員工7月份的薪水，被告所積欠的債務伊無從得知，被告當時可能還有要找其他合夥人，但只有找到伊，被告當初就是故意要趕快找很多人進來合夥，要掩飾其財務不良的狀況等語，且於原審亦證稱：伊在100年8月20日有與被告簽訂合夥契約書，是針對萃智教育文教機構居仁分校，地址為臺中市○○路○○號，還有去公證；被告是在網路表示為了要擴大高中部的關係，所以要徵求高中部各科的老師，然後將其股份切割成好幾份，由各個老師去認股，因為伊很想積極的往高中部份發展，所以伊聽了被告很多的說詞之後，就願意加入這個部份直接答應被告，在8月20日就跟被告簽訂合夥契約書之後，交付50萬元給被告。被告都跟伊在講如何把國中部的學生拉到高中部這邊來，然後又說他有很多個分點，之後會把所有國中部的學生集中在這個點的高中部來上課，他都說他佈局完成了，結果沒想到那些補習班全都是空的；被告當初的意思是說除了薪資的部份之外，他可以做整個補習班利潤的分享，然後佔股份切割比例；伊加入萃智居仁分校的合夥之後，有帶伊自己在其他地方的學生到居仁分校上課，完全沒有被告所招收進來的學生，結果上了二星期（一週上一堂課即8月20日與8月27日），感覺也沒有什麼後續，整個補習班感覺幾乎沒有什麼在營運。在簽立契約之後，
8 月26日還是27日的時候，伊完全不知道被告生病的事情，而且被告那天突然跟伊說「我媽媽得到癌症，我必須照顧她。所以可不可以請你再拿出一筆錢把其它股份買回去」，他說因為我們認識，算75萬元就好，如果伊願意再出錢，被告願意把整個補習班交給伊，後來8月底有個老師跟伊說被告民族路的住處，伊還跑去那個大樓的管理室去問管理員，結果管理員跟伊說被告匆匆忙忙搬走了。在簽約後，伊在補習班有看到1個大布條，就掛在補習班所在大樓的右前方，但在伊進去之後隔2、3天，布條就不見了，被告如果有心要經營補習班，為何要把廣告收起來？因為當時伊已經簽約了，也開始教課了，所以伊只好相信被告所講的話，可是當被告說他媽媽得癌症，他準備要撤資的時候，伊就覺得非常奇怪，沒想到9月份第一週伊要帶學生去上第一堂課時，補習班就關起來了，然後也完全沒辦法連絡到被告，就算電話有通，被告也不會接，伊也有到被告高工路的住所找被告，但管理員說這個人已經很久沒有住在這邊，但是常常有人來這找他。伊從8月底到9月，都有嘗試連絡被告，到後面沒辦法了，只好對被告提出告訴等語明確，且有被告與告訴人何明信於101年8月20日簽立之「合夥契約書」及經公證人陳勇仁公證之公證書各乙紙在卷足稽。又被告係向告訴人提出其自行編撰之損益財務報表，並向告訴人表示居仁分校補習班之營運係有獲利等情，亦據被告於原審審理時自承：「（問：在你邀請何明信入股時，有無拿補習每月盈餘支出收入表給他看？）那時候簽約入股時，我有拿大約的損益表給他看，該損益表是我製作，當時補習班在民權校是打平的，當時我只是製作大略的損益表。（問：你與何明信投資的是居仁校，為何拿民權校的給何明信看？）因為它在民權路上，但接近居仁國中，所以有時候會把居仁校稱為民權校。（問：據告訴人表示當時你是拿有盈餘的損益表給他看，有何意見？）當時是我大概製作的，可能有盈餘1、2萬元」等語不諱；再告訴人投資入股被告所經營之標的係位於民權路之居仁分校，而被告於原審復自承：「（問：你說當時四間補習班讓你壓力很大，是否當時經濟有困難？）像黎明校有小賺，崇德校也是，三民校有與房東合作關係，暑假時我先經營，如果經營不錯，可以當作分校，後來也解除合作關係，後來居仁校因為管銷大、我的野心也大，才會有一些裝潢等額外花費，所以居仁校是我的資金大缺口處」等語，顯見被告確係自行編撰居仁分校之不實損益財務報表，並向告訴人表示每月均有獲利，而致告訴人未能確實評估該投資風險而陷於錯誤，與被告簽立前揭「合夥契約書」，而被告取得告訴人交付之50萬元，亦顯係在其經濟困難而已無資力經續經營該補習班，遂故意詐取告訴人之50萬元入股金甚明。
㈡被告與告訴人於101年8月20日簽立前揭合夥契約書前，已陷
於無資力繼續經營上開補習班及才藝中心之狀態，即其先前於101年3月9日與駱昭光簽立「精湛美語短期補習班－共同投資合作經營合約書」，約定總資本額250萬元，分10股，每股25萬元，由被告以100萬元分5期入股，第1期入股金20萬元於同年4月15日支付，嗣後未再支付任何入股金予駱昭光；而駱昭光係自101年4月1日起至102年3月31日止，將臺中市○區○○路○○號、58號1至4樓出租予被告分別開設「精湛美語短期補習班」、「精緻才藝中心」，而自101年4月至8月每月向被告收取租金6萬元；至101年8月間，被告因急於擴充補習班之經營版圖，陷於經濟困難而未按時支付7月份薪水予補習班員工，並因裝潢上開補習班及才藝中心而拖欠廠商款項等情，則據證人駱昭光於偵查中結證明確，並於原審證述：於101年3月份伊跟被告簽約，被告說精湛美語短期補習班跟精智才藝中心整個資本額預估為250萬元，拆成10股，他要投入4股現金100萬元，另外跟伊買4股，股金就分成4期，每期25萬元，被告叫伊留2股，當時伊有答應，101年4月1日被告正式進駐經營之後，伊就完全退出經營，當時雙方有口頭承諾，由被告負責到教育處辦理負責人變更，但是到5月份被告都沒做，而且一切費用像水、電費也都沒有繳交，都要伊跟被告索取水、電費單據去繳費，所以伊在6月份就要求由伊自行去辦理負責人變更，且因被告的帳不清楚，被告的合夥人唐惟耀就入駐，入駐後，被告便叫伊房租去跟合夥人拿，伊跟被告說「房租我跟別人拿，你的一切費用都沒有繳交，你的動機、態度及行為我已經無法忍受」，所以伊就跟被告要求30萬元的房租保證金，唐惟耀即在101年6月8日匯款30萬元給伊，但在6月底，唐惟耀發現整個不行就放棄離開退出合夥，因為被告的所做所為伊已經看不下去了，所以向被告說剩下的2股請被告買走，但被告說他沒有錢，伊向被告說「等你有錢再跟我買或是我放棄都可以」。7月1日伊與被告簽立讓渡書，7月份被告獨資經營之後就一直拖延租金，伊跟被告拿拖延的7月份房租時，被告說他現在資金不夠、有些周轉不靈，需要再找合夥人；直到8月20日之後，被告就完全不跟伊聯絡，伊打電話、發簡訊或是寄存證信函都完全連絡不到被告，到被告的住處及戶籍地址找他也找不到人，9月份的房租收不到，水電費也都沒有支付，補習班老師、學生家長都在找被告，還有一些債權人如裝潢的老闆也在找被告，還有8月份學童伙食費的自助餐廳老闆也在找被告，很多人都在找被告；伊是房東，因為房客即被告已經不知去向，而且後續的費用支出，如果沒有做一個中斷，怕會不斷產生費用，於是伊才在9月底、10月初，向教育處申請將該補習班停業。補習班員吳玫萍、洪臆惠因為是伊之前的老師，她們要不到薪水來跟伊訴苦，所以伊才會知道，蕭評瑋也有在補習班上班，他也跟伊訴苦說他沒有拿到薪水。伊到9月3日將補習班大門鑰匙換掉才正式結束營業等語；證人蕭評瑋亦於原審證述：伊在萃智機構居仁分校擔任教國小、國中數學，及接電話、幫忙處理行政的事情，被告原本都是每個月10日發薪水，可是到後來就漸漸開始晚5天或是10天，每個老師拿到的薪資都不一樣，伊每月薪資2萬5千元，6月份的薪資伊是到7月25日才領完全部，但8月10日那天並沒有領到7月份的薪資，是到8月20日左右才領到，那時每個老師就輪流在晚上時去問被告什麼時候可以拿到薪資，大概是因為每天這樣子，被告就5千元或1萬元這樣給到完，而8月份薪水到現在為止都沒有拿到。正常來講9月份開課，7、8月應該要招生，可是因為負責人找不到，所以就沒有積極招生的作為，最後一波招生應該是6月25日居仁國中新生報到那一天，那次是最後一波的招生活動。在8月27日那天上午7時30分開門的時候就知道我們該結束了，因為我們進去的時候發現所有辦公室的文件、公司大小章、私章全部都被拿走了，我們是因為那一天早上發現到有這樣的情況，才下這個決定說要關門，當時我們找不到負責人，而從那一天開始總共剩下3、4個老師在現場，可是卻還有30幾個學生，因為大部分的家長都是雙薪家庭，孩子需要安置，所以有跟每個家長說老師能做的就是撐最後這一星期，我們會將8月份做完，希望他們能夠在8月31日以前找到下一間補習班安置小朋友，然後才在8月31日17時30分關門。我們有想辦法要去聯絡被告，但是都找不到被告等語。證人吳玫萍於原審證述：伊從101年3月到8月間在萃智的居仁分校任職擔任國小部的課輔老師，每個月薪資3萬多元，6月份的薪資應該是7月領，被告都是每個月10日發放薪資，伊在8月10日拿到3分之2的7月份薪資，但沒有拿到8月份的薪資，到8月10幾日的時候就找不到被告了，伊同事有跟被告要薪資，印象中被告那時候有說他有一筆錢還沒到，所以他先暫緩給我們薪資。8月27日因為伊陸陸續續接到很多廠商要錢的電話，所以伊才發通知給家長說真的找不到被告，可能安親班會收起來。在8月27日到8月31日中間我們都有嘗試要打電話給被告，因為有太多廠商跟我們要他的電話，所以不只是廠商，還有家長也有打電話給他，但都聯絡不到被告，被告在9月間有傳簡訊給我們，他說他沒有辦法再支撐下去了等語。證人洪臆惠則於原審證述：伊在萃智居仁分校擔任安親班老師，每月基本薪資是2萬8千元，有時候領3萬多元，被告都是每月10日發放薪資，7月份薪資伊只有拿到2萬元，缺8千元，因為被告說他身上沒有那麼多錢，8月份的薪資伊沒有拿到。伊記得8月的時候，本來被告說要給我們薪資，結果剛好遇到颱風，之後他人就不見了，但是被告的母親有來補習班找被告，問被告有沒有來，伊有據實跟他母親講我們也聯絡不到人，颱風之前被告就說要把剩下的薪資給伊，可是也都沒有給等語。是由上開四名證人之證詞，益徵告訴人所投資入股之居仁分校確在被告之經營下，於雙方簽立前揭「合夥契約書」時，已係積欠該補習班員工薪資，且遭裝潢廠商追繳裝潢費用，被告甚且因無法支付任何入股金予證人駱昭光，而遭證人駱昭光以讓渡全部經營權之方式與被告切割雙方關係，由此可徵被告於101年8月20日與告訴人簽立合夥契約書時，確已因其所經營之補習班資金周轉不靈而避不見面，致所有人均無法與之聯絡。
㈢被告分別於101年9月6日凌晨1時38分發送內容為：「我是張
老師，最近這陣子真是很抱（誤寫為「報」）歉，我為這個補習班勞心勞力，從早到晚，身體已經出毛病，體力不支要吊點滴，身體又結石，精神恍惚，有精神上的毛病，我真的已經不太適合再（誤寫為「在」）經營補習班，真的很抱（誤寫為「報」）歉，我能力不足，而且我真的沒有資金再（誤寫為「在」）繼續經營補習班，大家都知道，補習班本身沒賺錢，之前是有股東支持，現在沒有了，真的很辛苦，我已經戰鬥到最後一刻，請讓我好好的在外找工作賺錢，我一定近期會給大家一個交待，我真的很難過，也很抱（誤寫為「報」）歉，對不起大家！關於薪資，之前有跟各位大家說過，我有留30萬的保證金給駱先生跟茱莉媽媽那邊，請各位麻煩請教他們一下！」，及於同日23時44分發送內容為：「我是張老師，最近這陣子真是很抱（誤寫為「報」）歉，我為這個補習班勞心勞力，從早到晚，身體已經出毛病，體力不支要吊點滴，身體又結石，精神恍惚，有精神上的*部分內容缺失*毛病，我真的已經不太適合再（誤寫為「在」）經營補習班，真的很抱（誤寫為「報」）歉，我能力不足，而且我真的沒有資金再（誤寫為「在」）繼續經營補習班，大家都知道，補習班本身沒賺錢，之前是有股東支持，現在沒有了，真的很辛苦，我已經戰鬥到最後一刻，請讓我好好的在外找工作賺錢，我一定近期會給大家一個交待，我真的很難過，也很抱（誤寫為「報」）歉，對不起大家！」之簡訊兩則予證人蕭評瑋、洪臆惠等人，有上開簡訊內容之翻拍照片及證人蕭評瑋、洪臆惠之證詞可資佐證；觀上開簡訊發送之時間係101年9月6日，距被告與告訴人簽立合夥契約書之時間即101年8月20日，僅相隔半個月餘，被告在與告訴人簽立合夥契約書後僅經過半個月餘即發送上開載有「我真的已經不太適合再經營補習班，真的很抱歉，我能力不足，而且我真的沒有資金再繼續經營補習班」等字樣之簡訊內容，顯見被告主觀上確已無繼續經營該補習班之意圖，則被告於原審辯稱：「（問：你在那段期間都沒有在補習班也沒有就診住院，為何還以身體不適的理由，說補習班經營不下去？）因為我在8月27日急診後在家休息，且四間補習班的事，讓我精力疲憊，原本想休息一陣子，讓自己放空，回來再繼續。（問：為何這段期間沒有去補習班上班就算了，還讓補習班的人員找不上你？）當時經營壓力很大，所以才想說休息一陣子再回來，讓自己比較有能力面對補習班的業務」、「（問：簡訊內容顯示你要他們讓你去找工作賺錢，並沒有要回去面對的意思？）我指的是讓我白天去找工作。（問：簡訊內容提到真的沒有資金再經營補習班，所以你在9月6日時打算結束補習班營業？）不是，我當時是想打算再另外想辦法」、「（問：為何駱昭光、何明信、蕭評瑋、吳玫萍、洪臆惠在8月底都聯絡不上你？）同上所述，我當時想要休息，所以都不接電話，也沒有看任何簡訊。……我認為再休息1、2個禮拜，並不會造成補習班不能營業」等語，應係臨訟編纂卸責之詞，無足採信，倘被告確係因生病而需休養一、兩週，豈有放任該補習班之經營群龍無首，而故意不接任何人之電話，不回應任何人，讓所有人均遍尋不著；況依告訴人於原審之前揭證述以觀，被告顯然早於發送該兩封簡訊之前即萌生退出補習班經營之意。另上開簡訊內容復提及「補習班本身沒賺錢，之前是有股東支持，現在沒有了」等語，被告亦顯未將告訴人之入股投資當一回事，其收取告訴人交付之50萬元入股金，係為自己不法所有意圖亦昭然若揭。
㈣原審函詢被告所辯其因病就診之行政院衛生署臺中醫院，據
函覆稱：「⑴101年8月27日至本院急診就醫，診斷為右側輸尿管結石，經症狀治療改善後，安排泌尿科門診進一步處理。⑵101年8月28日於泌尿科門診就醫，安排靜脈注射泌尿系統造影術（Ｉ.Ｖ.Ｐ）檢查，但病人未於約定時間受檢。⑶101年12月11日，至泌尿科門診就醫並安排靜脈注射泌尿系統造影術（Ｉ.Ｖ.Ｐ）。⑷101年12月13日，至門診就醫治療並做體外震波碎石治療。⑸檢附101年8月28日至101年12月11日期間，至本院門、急診就醫記錄影本乙份，該病人並無於本院住院」等情，有行政院衛生署臺中醫院102年7月8日中醫歷字第0000000000號函在卷可考，是被告顯然僅有於101年8月27日至行政院衛生署臺中醫院急診就醫後，即遲至同年12月11日，始再至該院泌尿科門診就醫並安排靜脈注射泌尿系統造影術，期間並無任何就診或住院之記錄，故被告固然有右側輸尿管結石之疾病，然應非屬急症而有住院長期治療之必要，被告以身體疾病為由，據為無法前往補習班上班而無法營運，顯屬無稽。再被告以房東關門、「萃智補習班」亦因大環境景氣不佳、學生人數少，當無法繼續經營為由置辯，惟證人駱昭光係該補習班之房東，其於101年9月4日寄發予被告之存證信函中即提及「房客張晨詣你自101年8月20日起不知去向，無法聯絡。7、8月份水電費及9月份房租皆未支付，請於101年9月10日前出面處理，否則依法將房屋收回。房東駱昭光筆」等語，有該存證信函影本乙份可稽，是證人駱昭光在無法聯絡被告之情況下，恐日後產生之費用均找不著被告以支付，為求自保而決定以房東身份申請補習班停業，實亦係被告避不見面而自招之不利益，況依上開2則簡訊內容所示，被告於發簡訊之時即101年9月6日，本無意繼續經營該補習班，是被告再以此事由推卸自己無法繼續經營之真正緣由，實不足採信。又大環境景氣不佳、學生人數少之外在環境因素，並非在被告與告訴人簽立「合夥契約書」後所產生，被告在簽約之時既已存在該無法繼續經營之外在環境因素，竟枉顧該因素而執意與告訴人簽約取款，其為自己不法所有之意圖益加彰顯。
㈤依被告與告訴人訂立之「合夥契約書」第15條之約定內容：
「本契約滿壹年後，何明信如要退股時，張晨詣得以原價購買」以觀，該約定所書寫之文字既係「得以」，則依字面意思解釋，被告係有權利決定是否以原價購買者，此對告訴人並無任何保障可言。縱使告訴人及被告之立約真意確係「倘何明信要退股時，被告必須無條件以原價買回」，惟此不過係立約時，被告為順利取得告訴人之入股金50萬元而提出有利告訴人之條件，此從告訴人於偵查中即曾表示伊係因為這一條約定才相信被告的等語自明，是被告以該項約定取信告訴人，讓告訴人誤以為縱使日後退股亦無所損失，始陷於錯誤而與被告簽立「合夥契約書」，此項約定不過係被告施用詐術之手段，並不足以據此認定被告係為保障告訴人而與之為此種約定；蓋在一般借款詐欺案件中，倘借款人於借款時明知自己已無資力還款，為堅定出借人之信心而與出借人約定還款日期或簽具支票、本票以為擔保，屆期後未能還款，此種典型借款詐欺案件，亦不因借款人於借款之初已約定還款日或出具任何擔保，而經司法實務認定必無詐欺犯意；是被告縱與告訴人有上開約定，亦不足為有利被告之認定；況該項約定履行之前提係「契約滿壹年後」，惟被告在簽立契約後，逾半個月餘即發簡訊予補習班員工表示無法繼續經營，顯見該項約定形同虛設，被告毫無與告訴人共同經營該補習班而履行合夥契約之誠意甚明。
㈥綜上所述，被告上開所辯均係臨訟卸責之詞，無足憑採，本件事證已臻明確，被告詐欺取財犯行，可以認定。
四、論罪科刑的理由：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡原審依上述事證，適用前述法條及刑法施行法第1條之1之規
定，並審酌被告明知自己已無資力繼續經營上開補習班，竟仍與告訴人簽立合夥契約書以取得入股金50萬元，致告訴人受有損失，且被告雖已與告訴人於102年6月6日調解成立，惟未確實依該調解內容履行，不得以雙方已和解為由輕縱被告，及被告犯後猶飾詞否認犯行之態度，暨參酌告訴人之請求及檢察官具體求刑之意見等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適，被告上訴意旨雖執前詞置辯，並請求從輕量刑等語。惟被告上開所辯不足採，業如前述，且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告罪證明確，且本於其之責任為基礎，具體斟酌並詳細說明刑法第57條科刑之依據而為量定如原判決主文所示之刑，經核其量刑並未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過重之情，自難認有何不當之處，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。被告仍以上開業經原判決審酌之事項，上訴指摘原判決不當，其上訴核無理由，應予駁回。
㈢被告前雖因恐嚇罪，經判處有期徒刑3月確定，於94年3月29
日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，然其於前案執行完畢後，五年以內未曾再因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，並已與告訴人於102年6月6日在臺灣臺中地方法院簡易庭102年度司中調字第2148號案達成調解，主要內容為【相對人（即被告）願給付聲請人（即告訴人）50萬元，給付方法：1.於103年3月31日前給付40萬元；自102年6月15日起至103年3月15日止，於每月15日前各給付1萬元，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期。2.相對人以匯款方式匯入聲請人指定之永豐銀行南台中分行（代號807）、帳號：00000000000000、戶名：何明信之帳戶內】，而被告業於上訴後本院審理期間履行已到期之部分賠償金，告訴人於本院審理時亦表示只要被告能夠按照調解筆錄內容將賠償金額付清，才同意被告宣告緩刑等語，是本院認其經此偵、審程序及科刑判決後，應知所警愓，而無再犯之虞，爰併予宣告緩刑三年；又為確保被告履行前開調解內容，被告應依其與告訴人於102年6月6日在臺灣臺中地方法院簡易庭102年度司中調字第2148號案所成立之調解程序筆錄內容履行其給付義務，如未按其內容履行，且情節重大，而認被告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告。
五、適用的法律：刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿法 官 張 國 忠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 阮 正 枝中 華 民 國 102 年 11 月 20 日