臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1325號上 訴 人即 被 告 林仁山選任辯護人 張崇哲律師
楊佳勳律師上列上訴人因詐欺取財案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴緝字第11號中華民國102年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第1616號、95年度偵字第597號，及追加起訴95年度偵字第2128、2129號、95年度偵緝字第101號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林仁山、林聰傑（業經本院以96年度上訴字第332號判決判處有期徒刑4年確定）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意連絡，並與廖誼輝（業經本院以96年度上訴字第332 號判決判處有期徒刑2年確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由林仁山對外佯稱係前立委簡金卿立法院辦公室主任「林文宗」，於民國（下同）92年11月底間，在南投縣地區遇有財務上困境之劉美齡，林仁山見有機可趁，即自稱林文宗對劉美齡表示中國國民黨（下以國民黨稱之）黨部某高級黨工，因政權輪替，急欲以該黨資金承買開發土地，劉美齡聞言，即帶林仁山去見其兄即擔任埔里鎮獅子會會長之劉杰城，並請其看看和劉杰城共有之土地可否中意，林仁山即偽稱國民黨要購地起碼要上億以上，因此並未訂立買賣契約，另以如有知悉更大的土地要賣亦可仲介，引發劉杰城擔任其間仲介土地之高度興趣，在洽談後龍、香山、埔里及名間等多筆土地後，林仁山等人認時機成熟，即於93年3 月初，推由廖誼輝向吳金來（按吳金來受地主張淑芬、吳金寶、蔡宜真、劉蕓綾委託出賣土地）表示欲以新臺幣（下同）4057萬元購買如附表一編號一號所示土地，雙方並透過代書黃建登而簽立買賣契約書，廖誼輝則當場交付發票人為詹四川、付款人為臺中市第七商業銀行崇德分行，發票日為93年3月19日、票面金額為200萬元之支票1紙予吳金來，作為訂金，而尾款則以遠期支票給付，地主委託之代理人吳金來則將土地權狀交予代書黃廣明，廖誼輝另於93年3月18日，未經劉杰城同意，利用不知情之代書黃建登於土地買賣契約書上偽簽劉杰城署名而偽造私文書，並持以對吳金來提示，以營造該筆土地將轉賣予劉杰城。另林仁山對劉杰城佯稱該地每坪價值為36000元，總地價約達1億3千萬元，並偽稱國民黨高級黨工蔡先生願以該價格購買，表示如果地主知道有人願出更高價格，即不願讓劉杰城賺取佣金，同時願共同合夥購買該土地轉賣蔡先生之詐術，致使劉杰城不疑有他，遂和其妻潘金粧於93年3月18日，至南投縣埔里鎮0000000里○○○○○號為AF0000000號，面額為1300萬元，付款人為第一商業銀行南投分行之匯款支票，於93年3月19 日9時許，到林仁山所指定設於南投市○○○路○○號黃廣明所經營代書事務所，由廖誼輝（起訴書誤認係代書黃廣明）出示保管上開土地之權狀，劉杰城看過土地權狀後，土地權狀即交由代書黃廣明保管，林仁山則出示載有匯款1300萬元至廖誼輝所指定之局號0000000號、帳號178730 號戶名林聰傑之郵局匯款單予劉杰城，並供其影印留存，以取信劉杰城，致使劉杰城不疑有他，而與地主委託之代理人廖誼輝（按出賣人為張淑芬、吳金寶、蔡宜真、劉蕓綾，廖誼輝係以出賣人代理人之身分與劉杰城訂約）簽訂買賣不動產契約，約定總價為8850萬元，並交付上開1300 萬元之匯票，以支付頭期款（另部分原約定由林仁山支付1300萬元，2人合計2600萬元），另約定於93年3月23日支付第2期款4200萬元，尾款2050萬元則於移轉登記後付清。廖誼輝於取得劉杰城所交付之匯款支票後，於附表二編號一至三號所示之時間匯入所示之帳戶內，附表二編號一其中之200萬元用以償還積欠黃金樑之借款，附表二編號一其中之100萬元則由廖誼輝取得（扣除廖誼輝向黃金樑借款之利息18000元，廖誼輝實際取得982000元），另附表二編號二、三匯入之10 00萬元則由林聰傑領出花用。廖誼輝得逞後，即於93年3月23日，至上開黃廣明代書處取回12張土地所有權狀。另劉杰城於93年3月25日至黃廣明代書事務所欲與該自稱國民黨黨工之蔡先生簽約時，該名自稱國民黨工蔡先生則以沒有看見土地權狀為由，拒絕簽約承買，劉杰城警覺有異，經向地主委託之代理人吳金來查詢後，始知受騙。
二、林仁山、林聰傑復承前意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，並與蔡錦豐（業經本分院以96年度上訴字第332號判決判處有期徒刑2年2月確定）及真實姓名不詳自稱「蔡正雄」之成年男子共同基於詐欺取財之犯意聯絡，推由林仁山偽稱係前立委簡金卿之立法院辦公室主任「林漢中」，於93年5月間，以「蔡正雄」欲高價購買附表一編號二號所示土地開發溫泉為餌，引發前埔里同濟會會長童吉松對擔任其間仲介土地之高度興趣，另由知情有犯意聯絡之蔡錦豐先以6500萬元代價與地主謝萬生簽立土地買賣契約。而林仁山（當時自稱林漢中）即對童吉松詢問原所規劃投資土地已被人搶先一步
買走，地主謝萬生又不願告知是何人買走，但因該買賣是任職埔里高工之童玉珠介紹，便請童吉松代為打聽，嗣童吉松自童玉珠處得知係蔡錦豐購買該土地後，即多次與林仁山聯繫，93年6月10日林仁山即夥同該名「蔡正雄」之人，邀約童吉松至前名間鄉鄉長李柏松住處洽談，該名「蔡正雄」之人即簽立上載有承購總價1億8千萬元及未載有承購金額之授權書，授意童吉松在1億8千萬元內以承購該土地，同日晚上間，童吉松即至臺中市○○路長榮桂冠酒店會見蔡錦豐，雙方洽談讓售價為1億3千萬元。嗣93年6月20日，林仁山邀童吉松至南投縣中興新村戀戀荷風咖啡館洽商，對童吉松佯稱為賺取「蔡正雄」買賣之中間差價，願與其各自出資2000萬元與蔡錦豐簽約，致使童吉松不疑有他，於附表一編號二所示時間簽立不動產買賣契約，並依蔡錦豐所指示帳戶給付如附表二編號四、五所示之金額於該等帳戶內，旋即為林聰傑提領一空，迨童吉松於93年6月23日，向該名「蔡正雄」之人查詢是否承買及請補購買資金時，發現林仁山等人均已不知去向，始知受騙。
三、案經劉杰城、童吉松訴由南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於裁判上一罪（如刑法第55條及第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，固應及於全部之犯罪事實，然若起訴之事實與前案判決之事實非同一案件（如事實上一罪或裁判上一罪關係），而為數罪之關係，則本案起訴之事實應非前案判決既判力所及，應為實體上之判決。經查，本案上訴人即被告林仁山（下稱被告）前於95年間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以93年度易緝字第140號（下稱前案）判決判處有期徒刑6年6月，並於95年7月18日確定，此有該判決及高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，而上開被告所犯詐欺犯罪時間係自85年5月8日起迄88年11月間許止，與本件上開追加起訴事實犯罪時間係自92年11月起至93年6月間許止，二者時間相隔有4年餘，犯罪手法不同，則其主觀犯意難認有概括犯意之情，並無修正前刑法連續犯規定之適用。因此，本案與被告前所犯詐欺罪（即前案）乃屬之二件不同之詐欺事實，並不在刑事訴訟法第302條第1款所載情形之列，自無前案判決之既判力所及之問題存在，被告及辯護人稱本案與前案應有修正前刑法連續犯規定之適用，而為前案確定判決效力所及，應為免訴判決，依上說明，顯有未合，應不足採。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經被告及其辯護人同意作為證據（見本院卷第110頁），復原審於審理時當庭直接提示而為合法之調查，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本件犯罪事實，業據被告於原審準備程序、審理時及本院審
理時均為認罪之意思表示（原審卷第107頁、第153頁、本院卷第86頁），並有下列證據可資證明：
⒈證人劉杰城於原審前審理中到庭具結證稱：是一個自稱林
文宗的人（即本案被告）找伊妹妹劉美齡買土地，但他說土地太小了，他要買金額上億的土地，後來他要伊去找土地讓他買，廖誼輝是他介紹伊認識的，廖誼輝曾帶伊去看了好幾筆土地，但都沒有成交，最後成交的是廖誼輝所介紹的如附表一編號一所示之土地，伊與林文宗先跟吳金來買如附表一編號一所示之土地，約定每人先付1300萬元訂金給吳金來，伊付了1300萬元後，伊就找不到林文宗（按即林仁山），伊是因為廖誼輝有拿權狀給伊看，伊才會相信付1300萬元等語（原審95年度訴字第199號卷第2宗第64至66頁）。
⒉證人吳金來於94年6月1日調查中證稱：「（問：你是否認
識南投縣前議員潘注林、劉杰城、林文宗（或林仁山）、林聰傑、廖誼輝、潘明權等人？交往關係為何？有無金錢借貸關係？）我不認識潘注林、林文宗（或林仁山）、林聰傑、潘明權等人，另廖誼輝係在民國93年3月間，因土地買賣而認識，劉杰城是廖誼輝給我的第2期土地款跳票後來找我，我才認識他並且知道他被廖誼輝騙。」、「（問：南投縣○○鎮○○段地號696、970、971等3筆土地，總面積約3600坪，於93年間是否為你或蔡宜真所有之土地？目前所有權為何人所有？當時市價約多少錢？）該土地當時是張淑芬、劉蕓綾、蔡宜真與吳金寶等4人共同持分，目前土地仍在4人名下，當時市價每坪約新台幣（下同）11000元。」、「（問：前述○○段地號696等3筆土地，你有無於93年間賣給廖誼輝，有無交易證明？買賣時間為何？由何家代書業者辦理過戶？）有寫買賣合約，但是沒有成交。93年2月左右，廖誼輝透過台中市代書黃建登事務所買賣合約，簽約買賣金額約4000萬元，訂金之後再分2期支付（數日後再開立第2期支票），他在代書面前當場支付200萬元支票作為買賣訂金，該支票日後有兌現，之後約1600萬元左右的第2期款跳票，所以沒有辦理過戶。」、「（問：前述南投縣○○鎮○○段地號696、970、971等3筆土地，是張淑芬、劉蕓綾、蔡宜真與吳金寶等4人共同持分，為何由你出面洽商出售問題？）張淑芬、劉蕓綾、蔡宜真與吳金寶等4人出具委託書，委託我代為出面洽商出售問題。」、「（問：廖誼輝於93年間有無支付購買土地費用給你或蔡宜真？如何支付？金額多少？目前流向為何？）當時我與廖誼輝簽約買賣金額約4000萬元，廖誼輝在代書黃建登面前當場支付200萬元支票作為買賣訂金，該支票日後有兌現，之後約1600萬元左右的第2期款跳票（解約後還廖誼輝），所以沒有辦理過戶。目前該200萬元訂金目前在劉蕓綾復華銀行斗六分行帳戶中。」等語（95年度偵字第597號卷③第65、66頁）。證人吳金來於原審審理中到庭具結證稱：伊不知道被告廖誼輝為何要買上開土地，被告廖誼輝第1次就直接帶代書黃建登到伊家中就說要買，當時先付定金200萬元，總價約4000 萬元左右，被告廖誼輝交付200萬元定金後，伊就將權狀寄放在代書黃建登那裡，後來到交付尾款時，被告廖誼輝沒有交付，伊要伊兒子到南投找被告廖誼輝，後來找到後，被告廖誼輝說權狀放在另一個代書那裡，伊兒子又到另一個代書那裡拿回來，後來就簽了解除買賣協議書，買賣過程中，伊並沒有聽到有人要向被告廖誼輝買土地，也沒有聽被告廖誼輝說要轉賣等語（見原審95年度訴字第199 號卷第1宗第188至191頁）。
⒊證人劉杰城與其妻潘金粧於93年3月18日，至南投縣埔里
鎮0000000里○○○○○號為AF0000000號，面額為1300萬元，付款人為第一商業銀行南投分行之匯款支票，此有該匯款支票影本1件附卷為憑（93年度他字第626號卷②第28頁），證人劉杰城所交付同案被告廖誼輝之1300萬元之支票，確係存入同案被告廖誼輝之帳戶內，並且由同案被告廖誼輝轉匯300萬元入陳麗雲之銀行帳戶，並轉匯1000萬元入同案被告林聰傑之銀行帳戶內，此部分事實業據證人劉杰城、黃金樑、陳麗雲於調查中證述明確（95年偵字第597號卷③第27頁、第125至127頁、第132至134頁），並有同案被告林聰傑上開帳戶之交易明細存卷可參（見附表二編號二、三備註欄所載）。
⒋自稱「林文宗」之男子，佯稱為前立法委員簡金卿立法院
辦公室主任，此有林文宗之名片1份附卷可稽（附於93年度他字第626號卷②第31頁），且經證人劉杰城指認確為被告屬實，被告於偵查時亦不否認此一事實，且被告並非前立法委員簡金卿之立法院辦公室主任，業經證人簡金卿於調查中證述明確（95年度偵字第597號卷③第99、100頁），是被告若無詐欺取財之意圖，何需以虛假之身分為土地買賣之行為；且均於交付購買土地款項之際均以非交易重要事項藉故避不見面或拒絕履行給付價款之義務；又同案被告廖誼輝於調查中亦供稱：林仁山向伊表示，伊是國民黨的高級黨工，要藉由購買土地之方式幫國民黨脫產等語（95年度偵字第597號卷③第91頁）。
⒌證人潘注林於調查中證稱：伊是在92、93年間有一位自稱
是臺灣省議會林秘書的人來找伊，說想要在南投縣埔里鎮買地，如伊介紹成功，會給伊百分之5的報酬，他來找過伊3次，自稱林秘書之人就是林仁山，後來林仁山有問伊是否認識簡金卿，伊說認識他就請伊帶他去找簡金卿，閒聊了約1個小時即離去等語（95年度偵字第597號卷③第
109、110頁），另證人劉杰城證稱：林仁山自稱林文宗等語，證人童吉松、童麗芬、曾德勳於調查中證稱：林仁山自稱林漢中等語（95年度偵字第597號卷③第40、52、56頁），並有林漢中之名片1紙附卷可稽（95年度偵字第597號卷③第116頁）；證人即被害人童吉松之女童麗芬及證人曾德勳於調查中亦證稱自稱林漢中之人確為本案被告無訛（93年度他字第626號卷②第99、103頁），是被告多次使用不同之身分、姓名主動與被害人接洽土地買賣事宜，顯有詐欺取財之犯意。
⒍證人童吉松於93年7月19日調查中證稱：「（問：你有無
於93年5月間遭署名『林漢中』、『蔡錦豐』及『蔡正雄』等男子，以假購地方式詐騙新台幣（下同）2000萬元？）有的。」、「（問：你前述遭自稱林漢中、蔡錦豐及蔡正雄等人詐欺，經過詳情為何？）93年5月底，前南投縣議員潘柱林偕同一名自稱前立委簡金卿辦公室主任『林漢中』之男子，到我兒子經營之食物戀餐廳找我，林漢中向我表示，其友人蔡正雄因○○里鎮○○段977之181等7筆土地（面積9千坪）之地底發現蘊含溫泉，原本已與地主謝萬生談好以1億5千萬元出賣，結果後來卻被其他人買走，而且地主不願意透露（筆錄誤載為「漏」字）買主，因為蔡正雄急著要買上述土地來開發，後來瞭解是童玉珠居間牽線，而他們找不到童玉珠，以為是我的親戚，拜託我幫忙找童玉珠問問看，由於童玉珠是我的堂姑，我於93年
6 月初找童玉珠瞭解，童玉珠親口向我表示前述土地是蔡錦豐用1億多元買走，並給我蔡男的行動電話0000000000，要我自己問清楚。我將情形告訴林漢中，要林漢中自己連絡，林漢中表示不方便出面，要我先代表接洽，事成後再給我中人費。由於我不是很懂土地買賣事宜，所以就要我女兒童麗芬及她的朋友曾德勳陪我一起去找蔡錦豐洽談，談了2、3次，價錢都沒有談攏，林漢中就約我到前名間鄉鄉長李柏松家中，並介紹認識買主蔡正雄，同時在場者有前立委簡金卿、李柏松、林漢中，當時蔡正雄改口要出
1 億8千萬元的高價去買地，並簽訂授權委託書委託我出面找蔡錦豐協調購地價格，隨後我與童麗芬及曾德勳數次找蔡錦豐洽談，最後同意以1億3千萬元轉手出售，但是簽約時需先以匯款方式支付訂金4000萬元，不能以支票方式，我即將結果告知林漢中，林漢中這時告訴我，因為蔡正雄的買價與蔡錦豐的售價有差額5000萬元，可以賺差價，希望我們合夥先與蔡錦豐簽訂買賣契約，雙方各出一半訂金，隨後於6月33日（按似應係6月23日之誤載）與蔡正雄簽約支付購地款時，再拿回來。所以我就於93年6月21日約蔡錦豐至其指定之嘉信代書事務所（負責人陳素梅）簽訂買賣合約，簽約當天，檢查確認土地所有權狀、印鑑證明等相關資料，與蔡錦豐完成簽約後，蔡錦豐即要求將訂金匯款至土地銀行西台中分行帳號000000000000、世華銀行西台中分行帳號000-00-000000-0、合作金庫朝馬分行帳號0000000000000及中國信託台中分行帳號000000000000等4個林聰傑帳號內，童玉芬與林漢中電話聯繫講好，我負責之訂金匯到土地銀行西台中分行及世華銀行西台中分行的帳號，他負責匯到另外2個銀行帳戶，林漢中表示已經匯款2000萬元後，我告訴蔡錦豐並請他查證，經蔡錦豐打電話確認帳戶已收到2000萬後，我們認為沒有問題後，我再請我太太簡臆玹、兒子童智強及曾德勳至合作金庫埔里分行分頭辦理匯款到蔡錦豐指定的帳戶各1000萬元，而蔡錦豐看到我們的匯款單後，也在買賣契約書簽收訂金4000萬元，當天簽完約，下午約2、3點許，蔡錦豐也有打電話再次告訴我，訂金4000萬元他都有收到了。未料於6月23日早上，蔡錦豐突然來電告知沒有收到另外1筆2000萬元的訂金匯款，於是我及童麗芬馬上連絡林漢中想問清楚，結果一直找不到及連絡不到他本人，嗣後請簡金卿幫忙尋找聯絡，簡金卿告知我，林漢中於6月21日即因10多年前的案件被通緝到案，……6月23日當天蔡錦豐並多次以電話聯絡我跟我父親，要求支付另外匯入2000萬元，並約我們與他見面，他又說他們公司一直逼問錢是不是被他吃掉了，童麗芬就問蔡錦豐，簽約當天已求證過收到4000萬元訂金，何以今天（23）日才改口說沒收到，蔡錦豐辯稱說他公司的會計小姐看錯了，由於事後我瞭解林漢中在6月21日當天匯款時，就被警方通緝到案，整個買地過程是一個圈套，故意串通來騙我的錢。」、「（問：你何以相信蔡正雄會以1億8千萬元買下前述土地？）因為在李柏松名間鄉認識蔡正雄時，林漢中介紹蔡正雄是某大財團之董事，當時又有簡金卿、李柏松、林漢中等聞人在場，而且蔡正雄與我簽訂不動產買賣授權書後，為了取信於我們，曾於93年6月中旬間，並約我們至台中市大坑一處『天染餐廳』參觀，又表示是該餐廳之股東，該餐廳建設及經營都獲得教育部補助，所以我才會相信他有實力可以高價買下前述土地。」、「（問：蔡正雄何時向你表示要在93年6月23日簽訂前述土地之不動產買賣契約書？）我們與蔡錦豐談妥前述土地買賣價款後，林漢中及蔡正雄於6月10幾號左右，在前述天染餐廳與我們碰面時，蔡正雄就表示等我們與蔡錦豐談妥後，會在6月23日與我們簽訂土地買賣合約書。」等語（93年度他字第626號卷②第57至62頁，同份筆錄另見95年度偵字第597號卷③第35至39頁），並有「林漢中」之名片1紙、被害人童吉松合作金庫銀行匯款回條聯2份及記載同案被告林聰傑帳戶之紙條1紙（附於93年度他字第626號卷②第96、183、184頁）在卷可稽，證人童吉松上開證述應堪採信。
⒎證人即地主謝萬生於00年00月0日偵查中證稱：「（問：
對方童吉松付2000萬元給蔡錦豐你有無收到？）沒有收到。」等語（93年度他字第626號卷②第147頁）；證人即地主謝萬生於調查中及本院前審理中到庭具結證稱：蔡錦豐是於93年6月間，透過案外人童玉珠與伊接洽，表示要向伊購買土地，之後蔡錦豐又表示伊資金不足，要另外介紹朋友向伊買土地，並與伊簽訂不動產買賣授權書，另童吉松於93年6月間，亦有向伊表示要直接向伊購買土地，但伊向童吉松表示已將土地委託童玉珠、蔡錦豐全權處理，伊有向蔡錦豐要求2000萬的訂金，但最後只拿到150萬元的訂金等語（95年度偵字第597號卷③第78至80頁、原審95年度訴字第199號卷第2宗第176至178頁）。
⒏同案被告蔡錦豐係以出賣人代理人之身分代理地主謝萬生
、謝菁敏出賣土地予童吉松，此有童吉松與蔡錦豐訂立之不動產成屋買賣契約書1件、及謝萬生、謝菁敏授權同案被告蔡錦豐出賣土地之不動產買賣授權書1件附卷可稽（95年度偵字第597號卷③第174至178頁，93年度他字第626號卷②第178至182頁）。又證人童吉松於93年7月19 日調查中證稱：「93年7月10日，我及委託律師……與蔡錦豐本人及地主謝萬生的律師協商，結果意外由蔡錦豐口中得知他買前述土地的合夥人，竟然也是林仁山，那為何當初林仁山對我表示不知前述土地買主就是蔡錦豐等語，前後矛盾。」等語（93年度他字第626號卷②第65頁）。據上所述，同案被告蔡錦豐既係受被告林仁山之託代為尋找土地買賣，最後卻將土地欲售予被害人童吉松，此部分已不合常理；被告如同時找同案被告蔡錦豐、被害人童吉松合夥購買土地，卻對被害人童吉松隱瞞該事，亦有可疑；且被害人童吉松依同案被告蔡錦豐之指示匯入被告林聰傑之銀行帳戶內，而該帳戶又為被告所提供，並由同案被告林聰傑將上開匯入之款項提領一空，是本件同案被告蔡錦豐、林聰傑與被告具有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。
⒐證人劉杰城將1300萬元之支票交予同案被告廖誼輝，同案
被告廖誼輝再於附表二編號一至三所示之時間，分別將上開款項匯入案外人陳麗雲、同案被告林聰傑所有之帳戶內，證人童吉松將2000萬元依同案被告蔡錦豐之指示，匯入同案被告林聰傑如附表二編號四、五號所示之帳戶內，此據證人陳麗雲、黃金樑於調查中、證人劉杰城、童吉松於本院前審理中證述明確，並有證人劉杰城交予同案被告廖誼輝之支票影本1紙、土地銀行西臺中分行95年7月12日95西存字第0000000000號函附客戶歷史交易明細查詢、中信銀95年7月18日中信銀集作000000000000號函附歷史交易查詢報表各1份附卷可稽（分別附於95年度偵字第597號卷③第165頁、原審95年度訴字第199號卷第1宗第137、138、171頁）。
⒑同案被告林聰傑如附表二編號二至五所示帳戶之開戶資料
，為同案被告林聰傑所自寫，此為同案被告林聰傑於偵查中坦白承認（95年度偵緝字第101號卷第39頁），中國商銀大宗存款洗錢防制登記表，為同案被告林聰傑所填寫，此亦經同案被告林聰傑於偵查中供述明確（95年度偵緝字第101號卷第19頁）。又證人童吉松於93年6月21日匯入附表二編號四所示土地銀行西台中分行之1000萬元，同案被告林聰傑於同日分兩筆提領，每筆各提領500萬元，其中1筆5百萬元提領現金，另1筆5百萬元則由土地銀行西台中分行開立面額500萬元之支票（票據號碼PQ0000000號、發票日期93年6月21日）交付同案被告林聰傑（原審95年度訴字第199號卷第1宗第132、133、138頁），嗣後同案被告林聰傑將該面額500萬元之支票轉存入合作金庫商業銀行朝馬分行，於93年7月1日提示兌現，同案被告林聰傑於93年7月1、2日各提領現金50萬元（共提領現金100萬元），及以語音轉帳方式，於93年7月1、2日各轉出200萬元（共轉出400萬元，轉帳手續費每次為9元）至附表二編號二所示中國信託商業銀行臺中分行之帳戶（原審95年訴字第199號卷第1宗第168頁），同案被告林聰傑於93年7月1、2日即分別自附表二編號二所示中國信託商業銀行臺中分行之帳戶內各提領現金200萬元（原審95年度訴字第199號卷第1宗第171頁、第2宗第2、8頁）。復經上開帳戶之開戶資料與本案相關之土地銀行存摺類取款憑條原本2紙上之「林聰傑」、「伍佰萬元整」、中國信託商業銀行提款憑證原本上「貳佰萬元整」等、中國信託商業銀行93年年7月1日、2日之洗錢防制登記表原本上「林聰傑」、「台中縣太平市○○里○鄰○○路○段○○○巷○○○○弄○號」等字跡進行鑑定結果，認上開字跡確與林聰傑之字跡相同，此有法務部調查局95年8月18日調科貳字第00000000000號鑑定通知書1份附卷為憑（附於原審95年度訴字第199號卷第2宗第50至53頁），足認被害人劉杰城、童吉松所匯入同案被告林聰傑上開帳戶之款項，確為同案被告林聰傑所領取無訛。
⒒被告於94年8月22日偵查中亦供稱：「（問：你購買上開
土地〈按即附表一編號一之土地〉支付訂金多少？你的資金來源？）我沒有支付訂金，我那時是想向簡金卿調現來買這筆土地。」、「（問：你購買上開土地〈按即附表一編號二之土地〉最後有無支付訂金？你的資金來源？）我還沒買被捉來執行，資金同樣是向簡立委支借。」等語（94年度偵字第1616號卷②第16頁），被告當時既另案通緝中，又無足夠之資力，如何能與劉杰城、童吉松合資購買土地？由此足見被告顯具有詐欺之犯意。
⒓⑴按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範
圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任，有司法院大法官會議釋字第109號解釋可循。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。是不得將詐欺罪之共同正犯，分別對於已得財之共同正犯，論以既遂罪，而對於未得財之共同正犯，論以未遂罪。
⑵同案被告廖誼輝、蔡錦豐均供稱是被告主動找他們談土
地買賣之事宜，被害人劉杰城、童吉松亦為被告所找，亦據證人劉杰城、童吉松證述明確，而同案被告蔡錦豐亦供稱：林聰傑之帳戶是林仁山所提供等語，是本案所有之被告及被害人均為被告所聯繫，且本案先後2次之詐騙均是利用買低賣高賺取差價之方式，誘使被害人陷於錯誤，手法如出一轍，顯見本案先後2次之詐騙犯行，均為被告所主導無訛。再同案被告林聰傑提供其帳戶供同案被告廖誼輝、蔡錦豐及被告作為詐騙被害人匯款使用，並配合提領所匯入之款項，其與同案被告廖誼輝、蔡錦豐及被告就詐欺取財之犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95
年6月14日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於95年5月17日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲比較如下：
⒈刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法
律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
⒉被告行為後，修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定
，則被告林仁山於修正刑法施行前之多次詐欺取財犯行，因行為後修正刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告於刑法修正前所犯之多次詐欺取財罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應論以連續詐欺取財罪一罪，並得加重其刑至2分之1；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰）， 其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以一連續詐欺取財罪為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第56條之規定，論以連續詐欺取財罪。
⒊法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，
修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案刑法第339條第1項詐欺取財罪關於「或科或併科1千元以下罰金」之法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑。
⒋按刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法24年施行後，
為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或3倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第2項如上」。是本案關於刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第1條之1第2項規定，不生新舊法比較。
⒌修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其
最高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本案被告所犯詐欺取財罪，既因連續犯而加重其刑，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，仍以被告行為時法律即修正前刑法第68條規定，較有利於被告。
⒍依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關
之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議第1點第4項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款、第56條、第68條之規定。
⒎又刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所
生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2月2日修正公布，而於00年0月0日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。是本件關於被告成立共犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第28條規定，論以共犯（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與
同案被告廖誼輝、林聰傑就犯罪事實一、被告與同案被告蔡錦豐、林聰傑及自稱「蔡正雄」之成年男子就犯罪事實二間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告前後2次詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。
三、原審以事證明確，對被告論罪科刑，並適用刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項、修正前刑法第56條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌爰審酌被告不思以正常工作以獲生活所須，竟以詐欺他人以獲利之犯罪動機、目的、手段。其於前因詐欺案經法院判決後，竟仍不思悔改，仍從事本案之2件詐欺案件，詐取被害人之金額甚高，犯罪情節重大，涉案程度甚重，事後於本院審理中坦承犯罪，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，以示儆懲。本院核原審之認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適，被告及其辯護人上訴意旨以本案犯罪時間實為90年間即與前案所認犯罪時間差距僅為1年許，犯罪手法、模式亦相同，應為連續犯，與而有裁判上一罪之關係，應為免訴判決。又被告於事實二部分，僅參與前階段，後階段已入監服刑，並未獲取詐欺犯罪所得，應屬未遂。再本案被告僅獲取犯罪所得200萬元，即量刑3年6月，而同案被告林聰傑共獲犯罪利益2800萬元，僅量處4年，原審量刑有違比例原則云云，指摘原判決不當。惟查被告犯本案犯罪與前案判刑確定之案件並無裁判上一罪之關係已如前述，而被告於事實欄二所為之犯罪事實，雖未獲取犯罪所得，但與前開既遂之事實有裁判上一罪之關係，仍應論以既遂，而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。被告於本案居於主導之地位，且原審業已審酌被告前科紀錄、素行，犯罪動機、手法、目的，及犯罪情節、涉案程度等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，合於罪刑相當性原則，亦與比例原則無違。綜上，被告上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳經綸庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 美 玲法 官 洪 耀 宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙 郁 涵中 華 民 國 103 年 1 月 7 日附錄所犯法條中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金附表一┌──┬──────┬──────┬────┬────┬────┬────┬───┐│編號│簽約時間 │出售土地地號│所有權人│賣方代理│約定總價│交付定金│被害人││ │ │ │ │人 │ │金額 │ │├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│ │ │南投縣○○鎮│張淑芬 │廖誼輝 │8850萬元│1300萬元│劉杰城││一 │93年3月19日 │○○段000、0│吳金寶 │ │ │ │ ││ │ │00、000號土 │蔡宜真 │ │ │ │ ││ │ │地 │劉蕓綾 │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┤│ │ │南投鎮○○鎮│謝萬生 │蔡錦豐 │1億3千萬│2000萬元│童吉松││ │ │○○段000之 │謝菁敏 │ │元 │ │ ││二 │93年6月21日 │000、000之 │ │ │ │ │ ││ │ │000、000之 │ │ │ │ │ ││ │ │000、000之 │ │ │ │ │ ││ │ │0000、000之 │ │ │ │ │ ││ │ │0000、000之 │ │ │ │ │ ││ │ │000、000之 │ │ │ │ │ ││ │ │000 地號（註│ │ │ │ │ ││ │ │：起訴書及原│ │ │ │ │ ││ │ │判決將000之 │ │ │ │ │ ││ │ │000誤載為000│ │ │ │ │ ││ │ │之000，又漏 │ │ │ │ │ ││ │ │載000之000、│ │ │ │ │ ││ │ │000 之000） │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴──────┴────┴────┴────┴────┴───┘
附表二┌──┬───┬──────┬───────┬──────┬────┐│編號│匯款人│日期 │匯入帳戶 │金額 │ 備註 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┼────┤│一 │廖誼輝│93年3月19日 │合作金庫銀行西│300萬元 │ ││ │ │ │台中分行 │（註：其中2 │ ││ │ │ │0000-000-00000│00萬元清償積│ ││ │ │ │戶名陳麗雲 │欠陳麗雲、黃│ ││ │ │ │ │金樑之借款，│ ││ │ │ │ │廖誼輝多匯1 │ ││ │ │ │ │百萬元，由陳│ ││ │ │ │ │麗雲提領現金│ ││ │ │ │ │75萬元，其中│ ││ │ │ │ │5萬元留供陳 │ ││ │ │ │ │麗雲自己使用│ ││ │ │ │ │，交付現金70│ ││ │ │ │ │萬元予廖誼輝│ ││ │ │ │ │，另匯款2820│ ││ │ │ │ │00元至廖誼輝│ ││ │ │ │ │帳戶，扣除借│ ││ │ │ │ │款利息18000 │ ││ │ │ │ │元，廖誼輝實│ ││ │ │ │ │際取得982000│ ││ │ │ │ │元） │ │├──┼───┼──────┼───────┼──────┼────┤│二 │廖誼輝│93年3月19日 │中國信託商業銀│500萬元 │參93年度││ │ │ │行臺中分行 │（註：於93年│他字第62││ │ │ │00000-000000-0│3月19日提領 │6號卷② ││ │ │ │戶名林聰傑 │500萬元） │第233 頁││ │ │ │ │ │、原審95││ │ │ │ │ │年度訴字││ │ │ │ │ │第199號 ││ │ │ │ │ │卷第1宗 ││ │ │ │ │ │第171頁 ││ │ │ │ │ │ │├──┼───┼──────┼───────┼──────┼────┤│三 │廖誼輝│93年3月19日 │臺灣土地銀行西│500萬元 │參93年度││ │ │ │臺中分行 │（註：於93年│他字第62││ │ │ │000000000000 │3月19日提領 │6號卷② ││ │ │ │戶名林聰傑 │500萬元） │第210 頁││ │ │ │ │ │、原審95││ │ │ │ │ │年度訴字││ │ │ │ │ │第199號 ││ │ │ │ │ │卷第1宗 ││ │ │ │ │ │第137頁 ││ │ │ │ │ │ │├──┼───┼──────┼───────┼──────┼────┤│四 │童吉松│93年6月21 日│臺灣土地銀行西│1000萬元 │參93年度││ │ │ │臺中分行 │（註：於93年│他字第62││ │ │ │000000000000號│6月21日分2筆│6號卷② ││ │ │ │戶名林聰傑 │提領，每筆各│第211 頁││ │ │ │ │提領500萬元 │、本院95││ │ │ │ │） │年度訴字││ │ │ │ │ │第199 號││ │ │ │ │ │卷第1宗 ││ │ │ │ │ │第132 、││ │ │ │ │ │138頁 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┼────┤│五 │童吉松│93年6月21 日│國泰世華商業銀│1000萬元 │參93年度││ │ │ │行西台中分行 │（註：於93年│他字第62││ │ │ │000000000000號│6月21日提領 │6號卷② ││ │ │ │戶名林聰傑 │1000萬元） │第194 頁││ │ │ │ │ │、原審95││ │ │ │ │ │年度訴字││ │ │ │ │ │第199號 ││ │ │ │ │ │卷第2宗 ││ │ │ │ │ │第6頁 │└──┴───┴──────┴───────┴──────┴────┘